Pubblicato il 23/04/2025

N. 00699/2025 REG.PROV.COLL.

N. 00252/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il NT

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 252 del 2020, integrato da motivi aggiunti, proposto da
IG S.r.l.s, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato Riccardo Ruffo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Verona, via Luigi Da Porto, n. 4;

contro

Comune di Bardonecchia, in persona del sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Carlo Merani e Claudia Maria Cicchetti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Centrale Unica di Committenza dell’Unione Montana Valle Susa di Bussoleno, non costituita in giudizio;

per l’annullamento

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

- dei provvedimenti e degli atti di gara relativi al procedimento per la “Concessione della gestione della farmacia comunale e dei connessi locali di cui alla sede farmaceutica n. 2 di Bardonecchia per anni 15. CIG 8197840f90”: bando di gara; disciplinare di gara, modello 1 - domanda di partecipazione; modello 2 – dichiarazioni integrative; modello 3 – modello consorziata; modello 4 – offerta economica; modello 5 – dichiarazione ausiliaria; modello 6 – DGUE; modello 7 – Patto d’integrità; Istruzioni DGUE; Istruzioni gara telematica;

- della deliberazione n. 11 del 21.1.2020 della Giunta Comunale del Comune di Bardonecchia di recepimento della nuova documentazione tecnica, riformulata dal Segretario Comunale nell’allegato A costituente il progetto di gara, conformemente al 1° motivo di ricorso al TAR NT promosso da IG srls prot. 20303 del 20.11.2019 e con la quale viene disposta la ripubblicazione della procedura di gara avvalendosi della CUC dell’Unione Montana Valle Susa;

- della determinazione Servizio Segretario Comunale n. 1 del 05 febbraio 2020 avente ad oggetto la “Concessione della gestione della farmacia comunale e dei connessi locali di cui alla sede farmaceutica n. 2 di Bardonecchia - determina a contrarre con richiesta alla Centrale Unica di Committenza della Unione Montana Valle Susa di Bussoleno di indizione nuova procedura aperta” con cui è stato approvati: Allegato A) contenente la individuazione del criterio di aggiudicazione, i criteri di valutazione delle offerte, trattandosi di offerta economicamente più vantaggiosa, e i requisiti di ordine generale e speciale richiesti per la partecipazione alla gara ai sensi degli articoli 80 ed 83 del d.lgs. 50/2016 (modificato e integrato secondo la normativa della legge 362/1991 modificata dalla legge 124/2017);• Capitolato speciale d’appalto; • Planimetria circoscrizione e locali • Schema di Contratto• Linee Guida per redazione Carta dei Servizi della farmacia;• Pef- Piano economico finanziario• Perizia nonché ove occorra della precedente determinazione segretariale n. 4 in data 27/09/2019;

- del verbale di determinazione n. 13/2020 del 17/02/2020 della responsabile della Centrale Unica di Committenza dell’Unione Montana Valle Susa avente ad oggetto “Approvazione degli atti di gara “Comune di Bardonecchia. Procedura aperta per la concessione della gestione della farmacia comunale e dei connessi locali di cui alla sede farmaceutica n. 2 CIG: 8197840F90”;

- di ogni altro atto, delibera e/o provvedimento amministrativo, conosciuto e/o non conosciuto, presupposto, conseguente, connesso, collegato.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da GIGI SRLS il 8\10\2020:

- della determinazione del Servizio Segretario Comunale nr. 4 del 26 agosto 2020 a firma del Segretario Comunale RUP pubblicata all’albo pretorio a far data dal 27/08/2020 al 11/09/2020 avente ad oggetto: CIG 8197840F90 Concessione della gestione della farmacia comunale e dei connessi locali di cui alla sede farmaceutica n. 2 Aggiudicazione definitiva alla farmacia popolare sas del dr. Arecco Domenico

- della nota prot. 0014646/2020 dell’8.9.2020 a firma del medesimo organo comunale con cui in risposta alla diffida della ricorrente è stata comunicata la decisione di non rispettare il termine dilatorio di cui all’art. 32 co. 9 del d.l.vo n. 50/2016

- del contratto di concessione stipulato tra il Comune di Bardonecchia e la Farmacia Popolare in relazione alla gara CIG CIG 8197840F90.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Bardonecchia;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 aprile 2025 il dott. Lorenzo Maria Lico e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso ritualmente notificato e regolarmente depositato presso la Segreteria del T.A.R. NT IG S.r.l.s. impugnava gli atti, meglio indicati in epigrafe, relativi ad una procedura finalizzata alla concessione e gestione di una farmacia comunale nel comune di Bardonecchia.

La ricorrente specificava che l’impugnazione degli atti di gara si giustificava in quanto essi non consentivano “ né la partecipazione di una società di cui sia parte un socio dipendente, né un’utile partecipazione, stante la base d’asta eccessivamente onerosa e tale da non consentire un’utile conduzione economica della farmacia ”.

Gli atti venivano impugnati per i seguenti motivi, così formulati nel ricorso:

1. Violazione di legge dell’art. 8, comma 1, lett. c), della legge 8 novembre 1991, n. 362 come interpretato dalla Corte Costituzionale con la sentenza 05/02/2020, n. 11.

2. Eccesso di potere per illogicità, travisamento dei fatti, irrazionalità, difetto di istruttoria – discriminazione. Violazione art. 3 Cost., - Errata valutazione sulla possibilità di una utile conduzione economica.

3. Violazione dell’art. 123 del TULS (R.D. 27 luglio 1934, n. 1265) e art. 34 del R.D. 30/09/1938, n. 1706 – Eccesso di potere per illogicità, irrazionalità ed ingiustizia manifestata.

Si costituiva in giudizio parte resistente con comparsa di stile per resistere al ricorso, affidando ad una successiva memoria ogni più approfondita argomentazione difensiva volta ad evidenziare l’infondatezza del ricorso.

In particolare, con memoria del 24.4.2020 parte resistente eccepiva l’inammissibilità per carenza di interesse dell’impugnazione, in quanto proposta avverso clausole non immediatamente escludenti e pertanto non autonomamente lesive.

Con ordinanza collegiale n. 259 emessa in data 1.5.2020 il Tribunale rigettava l’istanza di sospensione cautelare degli atti impugnati avanzata da parte ricorrente per insussistenza del presupposto del fumus boni iuris .

Con ricorso per motivi aggiunti, ritualmente notificato e regolarmente depositato presso la Segreteria del T.A.R. NT, IG S.r.l.s. impugnava i successivi atti della procedura, meglio indicati in epigrafe, adottati successivamente alla proposizione del ricorso principale. La ricorrente impugnava altresì il contratto di servizio stipulato “a valle” della procedura di affidamento della concessione, pur se al tempo non conosciuto.

Gli atti venivano impugnati per i seguenti motivi, così formulati nel ricorso per motivi aggiunti:

1. Eccesso di potere per invalidità derivata.

2. Violazione dell’art. 32 co. 9 e 10 del D.L.vo 50/2016 nonché dell’art. 23 del disciplinare di gara.

Con un secondo ricorso per motivi aggiunti, ritualmente notificato e regolarmente depositato presso la Segreteria del T.A.R. NT, IG S.r.l.s. formulava motivi di ricorso specificamente rivolti avverso il contratto di servizio per la concessione della gestione della farmacia comunale e dei locali connessi di cui alla sede farmaceutica n. 2 Bardonecchia, del cui contenuto affermava di avere avuto conoscenza successivamente alla proposizione del primo ricorso per motivi aggiunti.

Il contratto di servizio, meglio indicato in epigrafe, veniva impugnato per i seguenti motivi, così formulati nel ricorso:

1. Eccesso di potere per invalidità derivata.

2. Violazione degli atti di gara ed in particolare dello “Schema di contratto di servizio per la concessione della gestione della farmacia comunale e dei connessi locali di cui alla sede farmaceutica n. 2 di Bardonecchia” e del disciplinare di gara, approvati con determinazione servizio Segretario Comunale n. 1 del 05/02/2020.

In vista dell’udienza di discussione le parti depositavano documenti e memorie ex art. 73 c.p.a.

In particolare, con memoria del 14.3.2025, la resistente eccepiva l’inammissibilità per difetto di interesse del secondo motivo contenuto nel primo ricorso per motivi aggiunti (in quanto la ricorrente non ha partecipato alla procedura).

Con riferimento al secondo ricorso per motivi aggiunti, la resistente ne eccepiva l’inammissibilità per difetto di giurisdizione (in favore del giudice ordinario) e per difetto di interesse, non avendo la ricorrente partecipato alla procedura.

All’odierna udienza le parti insistevano nelle relative conclusioni ed il Collegio tratteneva la causa in decisione, previo avviso alle parti circa la sussistenza di possibili profili di inammissibilità per difetto di interesse del ricorso principale e dei ricorsi per motivi aggiunti.

DIRITTO

Occorre muovere l’analisi dal ricorso principale.

In prospettiva generale, quanto alla delimitazione della possibilità di impugnare immediatamente le clausole del bando di gara, va data continuità al consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa secondo cui “ anche allorquando non abbia partecipato alla procedura di gara l’operatore economico può impugnare direttamente le clausole del bando assumendone l’immediato carattere escludente.

7.4.1. Tra queste ultime la giurisprudenza colloca, in via esemplificativa:

a) clausole impositive di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati ai fini della partecipazione (Cons. Stato, IV, 7 novembre 2012, n. 5671);

b) regole procedurali che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile (Cons. Stato, Ad. plen. 7 aprile 2001, n. 3);

c) disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara; ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell’offerta (Cons. Stato, V, 24 febbraio 2003, n. 980);

d) condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente (Cons. Stato, III, 23 gennaio 2015, n. 293);

e) clausole impositive di obblighi contra ius (Cons. Stato, II, 19 febbraio 2003, n. 2222);

f) bandi contenenti gravi carenze nell’indicazione di dati essenziali per la formulazione dell’offerta ovvero che presentino formule matematiche del tutto errate;

g) atti di gara del tutto mancanti della prescritta indicazione nel bando di gara dei costi della sicurezza "non soggetti a ribasso" (Cons. Stato, III, 3 ottobre 2011, n. 5421).

7.4.2. A tale proposito la giurisprudenza ha chiarito che si tratta di "ipotesi tutte accomunate dal fatto di impedire in modo macroscopico, ovvero di rendere estremamente ed inutilmente difficoltoso ad un operatore economico di formulare un’offerta corretta, adeguata e consapevole, configurandosi pertanto come una concreta ed effettiva lesione dell’interesse legittimo dell’impresa a concorrere con gli altri operatori per l’aggiudicazione di una commessa pubblica" (cfr. tra le molte Consiglio di Stato, Sez. III, 11 marzo 2021, n. 2093; Cons. Stato, Sez. III, 28 settembre 2020 n. 5708).

Caratteristica comune di tali ipotesi di eccezione - che pur sempre vanno correlate alla condizione soggettiva dell’interesse legittimo che si assume leso, pena l’ammettere in capo a un’impresa un’inammissibile azione "nell’interesse della legge", cioè di diritto oggettivo - è la loro attitudine ad impedire, con immediata e oggettiva evidenza, a un normale operatore economico di formulare un’offerta corretta, ossia - in ultima analisi - di presentare la domanda di partecipazione (Cons. Stato, sez. V, 18 marzo 2019, n. 1736).

In altri termini, la legittimazione a impugnare immediatamente clausole del bando sussiste solo quando tali clausole siano effettivamente "escludenti", precludendo all’operatore del settore con assoluta certezza la partecipazione alla gara (cfr. Consiglio di Stato, Ad. Plen., 26 aprile 2018, n. 4) ” (Cons. Stato, Sez. V, 7.3.2024, n. 2229).

Quanto al presupposto dell’effettiva connotazione escludente della clausola, la quale (ai fini della possibilità di immediata impugnazione) deve precludere con “ assoluta certezza ” la partecipazione alla gara, la condivisibile giurisprudenza amministrativa ha chiarito che “ se la clausola del bando, benché di carattere escludente, presenti margini di ambiguità, tali da rendere possibili diverse interpretazioni, delle quali solamente una comporta l'esclusione del partecipante (l'altra rendendone possibile la partecipazione), l'onere di immediata impugnazione recede in attesa della scelta (interpretativa) fatta dalla stessa amministrazione nei successivi provvedimenti; solo se, accolta l'interpretazione sfavorevole al partecipante, sia disposta la sua esclusione, e solo in quel momento, sorge l'interesse ad impugnare poiché la lesione della situazione giuridica, prima possibile ma non certa, è definitivamente avuta. L'impugnazione avrà ad oggetto, in uno, il bando e il provvedimento attuativo (cfr. Cons. Stato, V, 18 ottobre 2017, n. 4812 in cui: "in presenza di clausole oggettivamente suscettibili di diversa interpretazione, è irragionevole figurare un onere di loro immediata impugnazione per il solo fatto che, già al momento della pubblicazione del bando, possa essere prospettabile un'interpretazione lesiva di interessi. Ciò significherebbe imporre a pena di decadenza di agire in giudizio quando non è ancora certo al ricorrente stesso l'interesse a ricorrere. Del resto, ben potrebbe accadere, in una tale situazione, che la commissione aggiudicatrice, durante la procedura, aderisca all'interpretazione auspicata delle clausole, facendo così venir meno ogni ragione di contestazione (Cons. Stato, V, 30 giugno 2003 n. 3866) ” (Cons. Stato, Sez. V, 08.08.2018, n. 4866).

Ciò posto, occorre verificare se le clausole del bando impugnate dalla ricorrente con il ricorso principale siano effettivamente “escludenti” in quanto solo in caso di risposta positiva l’impugnazione, da parte di un operatore economico che non ha presentato domanda di partecipazione, può ritenersi ammissibile.

Con un primo motivo di ricorso viene lamentata l’illegittimità del disciplinare di gara nella parte in cui, al punto 5.1, dispone che “ I soggetti che intendono partecipare alla gara per l’affidamento della concessione della farmacia non devono trovarsi in situazioni di incompatibilità vigenti in materia di disciplina del settore farmaceutico, e in particolare: la partecipazione alle società di persone, società di capitali, società cooperative a responsabilità limitata, costituite per la gestione delle farmacie, è incompatibile:

a) con qualsiasi altra attività svolta nel settore della produzione, ed informazione scientifica del farmaco, nonché con l’esercizio della professione medica (art. 8, comma 1, lettera a) e art. 7 comma 2 della legge 8/11/1991, n. 362 e s.m.i.);

b) con la posizione di titolare, gestore provvisorio, direttore o collaboratore di altra farmacia (art. 8, comma 1, lettera b) della legge 8/11/1991, n. 362 e s.m.i.);

c) con qualsiasi rapporto di lavoro pubblico o privato (art. 8, comma 1, lettera c) della legge 8/11/1991, n. 362 e s.m.i.) ”.

Secondo la parte la previsione precluderebbe la partecipazione al bando alle società di capitali costituite da soci con rapporto di lavoro pubblico o privato (come la ricorrente). Tale incompatibilità avrebbe dovuto essere riferita, nella prospettazione della ricorrente, “ non ai soci puramente e semplicemente, ma esclusivamente ai soli soci che svolgessero attività di titolari o gestori della farmacia e, quindi, in buona sostanza ai soci farmacisti ”.

Ciò in quanto l’art. 8 della L. n. 362 del 1991, a cui si conforma la clausola del bando in esame, riferisce l’incompatibilità, nell’interpretazione così come da ultimo avallata dalla sentenza della Corte Costituzionale n. 11 del 5.2.2020, ai soli soci farmacisti, titolari o gestori della farmacia.

Il motivo di ricorso non può trovare accoglimento.

Sul punto va, infatti, condiviso e ribadito quanto già affermato dal Tribunale in sede di decisione sull’istanza cautelare avanzata dalla ricorrente, nel senso di ritenere che “ l’interpretazione costituzionalmente orientata dell’art. 8, comma 1, lett. c) della legge 362/1991 - per la quale la causa di incompatibilità ivi prevista non è riferibile ai soci di società di capitali titolari di farmacie, che si limitino ad acquisirne quote, senza essere ad alcun titolo coinvolti nella gestione della farmacia (C. Cost. n. 11/2020) – deve ritenersi estendibile anche all’applicazione della corrispondente previsione della lex specialis di gara in guisa da privarla di qualsiasi valenza escludente ”.

Il motivo, dunque, in applicazione dei condivisibili principi fatti propri dalla giurisprudenza sopra citata, deve ritenersi inammissibile in quanto la clausola impugnata non determina ex se alcuna lesione per la società ricorrente, essendone possibile un’interpretazione conforme a Costituzione, la quale esclude ogni connotazione escludente della stessa nei confronti della società ricorrente.

Con un secondo motivo di ricorso gli atti di gara vengono impugnati in quanto, secondo la ricorrente, le previsioni economiche ivi contenute sarebbero “ sommamente ingiuste, illogiche e «fuori dalla realtà» e tali da compromettere ogni possibilità di remuneratività della gestione della farmacia ”, tenuto conto, in particolare, del canone annuale (che non può essere oggetto di ribassi in sede di gara) fissato ad euro 28.200,00 (di cui euro 15.000,00 a titolo di canone per l’esercizio dell’attività ed euro 13.200,00 a titolo di canone per la locazione dei locali) e della “ marginalità dell’utile lordo commerciale ricavabile secondo le stesse ottimistiche previsioni del perito nominato dal Comune ”.

Il motivo di ricorso è inammissibile, per le ragioni che si vanno ad esporre.

La ricorrente prospetta la connotazione escludente della clausola impugnata in quanto la stessa prevedrebbe condizioni negoziali che rendono il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente, giustificando la mancata partecipazione dell’operatore economico alla procedura.

Ritiene il Tribunale che la prova della portata escludente (nei termini sopra esposti) della clausola non sia stata fornita dalla parte.

In particolare, la ricorrente argomenta la connotazione escludente del corrispettivo previsto per la concessione di cui è causa muovendo dal dato costituito dal numero di abitanti serviti dalla farmacia.

In tal senso, delineando un confronto tra le medie regionali di abitanti per ogni farmacia, la ricorrente (vedi pag. 14 del ricorso) afferma che “ A Bardonecchia il numero di abitanti è di 3149, e ciò non consente la coesistenza giuridica, ma neppure economica di due farmacie come del resto dimostrano i conti perennemente in rosso della farmacia comunale ”.

Tale argomentazione di parte ricorrente non può considerarsi dirimente al fine di fornire la prova della natura escludente della clausola.

Infatti, sul punto, la resistente fornisce una spiegazione non irragionevole circa le difficoltà economiche della farmacia comunale in regime di “internalizzazione”, evidenziando che la farmacia ha sofferto la concorrenza con operatori privati in ragione della scarsità di personale (da ricondure anche alla necessità di rispettare la disciplina pubblicistica in termini di reclutamento) la quale, in uno con gli obblighi derivanti dalla contrattazione collettiva in termini di orario di lavoro, ha imposto forti limitazioni all’orario di esercizio.

Dunque, a fronte di tali argomentazioni formulate dal comune resistente non ritiene il Tribunale che dal dato meramente numerico costituito dal numero di abitanti serviti e dalla valutazione “storica” delle performances della farmacia possa formularsi la conclusione (di tipo inferenziale) per cui la fissazione del canone posto a base d’asta impedisca ad un “normale operatore economico” la partecipazione alla gara mediante la formulazione di un’offerta.

Sempre in relazione a tale profilo, ritiene il Tribunale che la ricorrente non abbia fornito elementi utili che consentano di affermare che la clausola impedisca già in astratto il raggiungimento di risultati di gestione positivi ad un operatore del mercato che segua logiche privatistiche di gestione dell’attività, tenendo conto dell’intero arco temporale di durata della concessione (15 anni). Le argomentazioni svolte, anche nella memoria depositata in vista dell’udienza pubblica, dalla ricorrente in relazione alle previsioni contenute nel PEF (vedi doc. 1 allegato al ricorso), proprio perché non tengono conto del complessivo periodo di durata della concessione, non valgono a connotare di irragionevolezza la previsione relativa al canone di concessione, atteso che il complessivo impianto del piano economico e finanziario predisposto dal comune, avente connotazione inevitabilmente previsionale, risulta coerente con la fisiologica discontinuità tra la precedente gestione pubblicistica della farmacia e la gestione secondo logiche privatistiche, delineata sulla base di argomentazioni non irragionevoli contenute nella relazione tecnica di accompagnamento al PEF.

Si impone, pertanto, la declaratoria di inammissibilità anche del secondo motivo di ricorso, in quanto diretto contro una clausola del bando di cui non è provata la connotazione escludente.

In ogni caso, anche a voler prendere in esame, nel merito, la quantificazione del canone concessorio operata dall’amministrazione (sulla base delle argomentazioni tecniche svolte nella perizia commissionata dal comune) la stessa va esente da profili di irragionevolezza.

Sul punto, va preliminarmente chiarito che l’esercizio del potere amministrativo nella determinazione del contenuto economico dell’accordo concessorio è espressione di discrezionalità tecnica, con la conseguenza che lo stesso è sindacabile solo nella misura in cui la concreta determinazione amministrativa sia eccentrica rispetto ad un ventaglio di opzioni scientificamente opinabili.

Nel caso di specie, l’impiego del metodo di determinazione del canone concessorio da parte del comune non può ritenersi tecnicamente irragionevole, alla luce delle argomentazioni svolte dal perito incaricato dal comune nella relazione del 1.4.2019 (vedi doc. 15 di parte ricorrente).

In particolare, la scelta del metodo “dei multipli” (di tipo empirico) si giustifica in ragione delle seguenti considerazioni formulate dal perito:

- i metodi che tengono conto del dato patrimoniale dell’impresa non si attagliano alle imprese in perdita (come nel caso di specie), in quanto le perdite sono idonee ad incidere (imponendone una rettificazione) sui valori meramente patrimoniali espressi dal complesso dei beni aziendali (vedi pag. 16 della relazione);

- i metodi economici e finanziari non risultano ragionevolmente applicabili al caso di specie in quanto richiederebbero una rettifica dei dati storici per tenere conto di alcuni fattori di discontinuità rispetto alla gestione pubblicistica, con la conseguenza che una simile valutazione assumerebbe connotati eminentemente ipotetici e teorici (vedi pag. 17 della relazione);

- il metodo “dei multipli”, che impiega dei moltiplicatori applicati al fatturato medio, è di agevole comprensione ed è uno dei più utilizzati nell’ambito delle procedure pubbliche, oltre ad essere sovente impiegato nella valutazione di aziende commerciali in fase di cessione e, nello specifico, di farmacie (vedi pag. 19 della relazione).

Sotto il profilo operativo, in sede di concreta applicazione del metodo prescelto, l’amministrazione (recependo l’indicazione contenuta nella relazione tecnica) ha utilizzato come moltiplicatore un coefficiente di 1,7, individuato entro un range che la dottrina specialistica (come rilevato dal perito) determina nei valori da 1,2 a 1,7.

La scelta di tale (massimo) coefficiente si giustifica, secondo il tecnico, sulla base delle seguenti circostanze: poca offerta di farmacie in vendita; possibilità di miglioramento delle performances della farmacia grazie alla gestione privatistica della stessa; ottimo funzionamento dell’altra farmacia presente in altra zona del medesimo comune.

Le argomentazioni svolte dal perito, e fatte proprie dall’amministrazione nella concreta determinazione del canone di concessione, vanno esenti da profili di manifesta irragionevolezza e devono ritenersi non sindacabili dal giudice in quanto non eccentriche rispetto ad un ventaglio di opzioni tecnicamente opinabili, con la conseguenza che la determinazione amministrativa espressione di discrezionalità tecnica non può ritenersi illegittima.

Con un terzo motivo di ricorso il capitolato speciale della procedura di cui è causa viene impugnato laddove, all’art. 5, nel prevedere gli obblighi del concessionario al termine del periodo di 15 anni, stabilisce che “ nulla sarà dovuto dal Comune concessionario a titolo di avviamento, dopo la cessazione del rapporto per qualunque ragione intervenuta ” e che “ nulla sarà altresì dovuto dal Comune per il valore del magazzino esistente alla data della scadenza della concessione ”.

Secondo la ricorrente tali previsioni dovrebbero considerarsi ingiuste e vessatorie in quanto i farmaci residui, al termine della concessione, “ non potendo essere venduti ad altre farmacie, saranno destinati allo smaltimento con gravissimo danno ”. Inoltre, secondo la difesa della ricorrente dovrebbe considerarsi ingiusta ed eccessivamente gravosa l’esclusione di ogni indennità di avviamento nei casi in cui, al termine della concessione, la gestione privata abbia determinato un miglioramento del rendimento della farmacia e, pertanto, un consolidamento della posizione di quest’ultima sul mercato.

Il motivo di ricorso va dichiarato inammissibile in quanto non sorretto da un interesse concreto ed attuale, atteso che la disciplina della lex specialis censurata, destinata a trovare applicazione solo a seguito della cessazione del rapporto concessorio (della durata di 15 anni), non può dirsi immediatamente escludente in quanto gli effetti economici di tale previsioni sono destinati a concretizzarsi (eventualmente) in un tempo futuro, con la conseguenza che non può escludersi che al termine della concessione il concreto esito della gestione elida i profili di lesività lamentati all’attualità dalla ricorrente.

Ciò posto, va preso in esame il primo ricorso per motivi aggiunti.

Mediante il primo motivo aggiunto la ricorrente censura gli atti successivi della procedura per invalidità derivata, quali atti conseguenti rispetto al bando di gara impugnato con ricorso principale.

Il motivo di ricorso è inammissibile per difetto di interesse in quanto, alla luce della mancata presentazione della domanda di partecipazione alla procedura e della declaratoria di inammissibilità del ricorso principale (proposto avverso clausole di cui si è esclusa la connotazione escludente), la società ricorrente non potrebbe trarre alcuna utilità dall’impugnazione degli atti successivi al bando, in quanto afferenti ad un procedimento ad evidenza pubblica al quale non ha partecipato.

Quanto al secondo motivo di impugnazione formulato nel ricorso per motivi aggiunti depositato in data 8.10.2020, volto a censurare la violazione, da parte dell’amministrazione del termine di standstill previsto per la stipula del contratto “a valle” della procedura selettiva, analogamente lo stesso va ritenuto inammissibile in quanto, alla luce della mancata partecipazione della ricorrente alla gara, l’eventuale accoglimento del motivo non potrebbe assicurare alla parte alcuna concreta utilità.

Può, a questo punto, procedersi a scrutinare il secondo ricorso per motivi aggiunti e, in particolare, il motivo di ricorso mediante il quale viene prospettata l’invalidità, per vizi autonomi, del contratto di servizio stipulato all’esito della procedura di affidamento della concessione.

In particolare, tale contratto viene censurato nella parte in cui prevede all’art. 1, lettera k), l’obbligo di “ mettere a disposizione dell’utenza un sistema di distribuzione self service per contraccezione e predisposizione alla vendita di parafarmaco, nel rispetto della normativa vigente ”, in violazione della disciplina di gara, la quale contemplava la “ messa a disposizione di un sistema di distribuzione self service che preveda l’erogazione di farmaci generici e articoli di infanzia ”, previsione confluita anche nell’offerta dell’aggiudicataria.

Inoltre, la ricorrente evidenzia che alla lettera i) dell’art. 1 del contratto di servizio, è previsto che il concessionario si obbliga a svolgere: “ lett. i) (…) campagne stagionali su argomenti sanitari da concordare con il Comune, con supporto di adeguato materiale informativo ”.

Tale obbligo, secondo la ricorrente, sarebbe espresso in termini generici e contrasterebbe con le previsioni del disciplinare, e dell’offerta dell’aggiudicataria ove, diversamente, era prevista la “ realizzazione di almeno tre campagne all’anno di educazione e di informazione su temi da concordare con il Comune ”.

Preliminarmente, va disattesa l’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata da parte resistente, in quanto il contratto impugnato può essere qualificato come accordo di diritto pubblico a norma dell’art. 11 della L. n. 241 del 1990, ciò da cui deriva l’operatività della previsione di giurisdizione esclusiva di cui all’art. 133, comma 1, lett. a), n. 2 c.p.a., secondo cui sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie in materia di “ formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi integrativi o sostitutivi di provvedimento e degli accordi fra pubbliche amministrazioni ”.

Ciò posto, il motivo di ricorso va dichiarato inammissibile per carenza di interesse, atteso che dall’accoglimento della censura ivi formulata non deriverebbe alcuna concreta utilità per la ricorrente, attenendo la stessa ad un accordo stipulato a valle di una procedura di gara a cui la parte non ha partecipato.

Conclusivamente, si impone, per tutte le ragioni sopra esposte, la declaratoria di inammissibilità del ricorso principale e dei ricorsi per motivi aggiunti.

Le spese di lite, liquidate come da dispositivo, seguono la soccombenza e vanno poste a carico di parte ricorrente nei rapporti con la parte resistente costituita.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il NT (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto ed integrato da motivi aggiunti, dichiara inammissibile il ricorso principale ed i ricorsi per motivi aggiunti.

Condanna parte ricorrente al pagamento, in favore della parte resistente costituita, delle spese di lite, determinate in euro 3.000,00 per compensi professionali, oltre accessori come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 15 aprile 2025 con l’intervento dei magistrati:

Rosa Perna, Presidente

Giovanni Francesco Perilongo, Referendario

Lorenzo Maria Lico, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Lorenzo Maria Lico	Rosa Perna

IL SEGRETARIO