N. 00332/2009 REG.SEN.

N. 00588/2008 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 588 del 2008, proposto da:
MO EB, rappresentato e difeso dall'avv. Giacomo Carbone, con domicilio eletto presso Giacomo Carbone in Catanzaro, via Milano, 15-i

contro

Comune di Cardinale, rappresentato e difeso dall'avv. Francesca Attina', con domicilio eletto presso Francesca Attina' in Catanzaro, via Indipendenza, 21; Ministero dell'Interno, rappresentato e difeso dall'Avvocatura dello Stato; Prefettura di Catanzaro, non costituita in giudizio

nei confronti di

Arc Costruzioni Srl, non costituita in giudizio

per l'annullamento

previa sospensione dell'efficacia,

del provvedimento comunale n. 1384 del 01/04/2008 avente ad oggetto la comunicazione dell'esclusione dfel ricorrente e la revoca dell'aggiudicazione provvisoria della gara relativa ai lavori di consolidamento zona sovrastante centro abitato a rischio movimento franoso del Comune di Cardinale - Riappalto a seguito risoluzione contratto, disposta con determinazione comunale n. 063 del 01/04/2008, del provvedimento comunale di aggiudicazione definitiva n. 86 del 05/05/2008, della nota prefettizia n. 19226/254/Antim/Area I del 27/03/ 2008, della comunicazione del 17/03/2008 prot. 1233 e del Bando di gara.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Cardinale;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ministero dell'Interno;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13/02/2009 il dott. Vincenzo Lopilato e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1.— Con ricorso regolarmente notificato e depositato il ricorrente premette che lo stesso era risultato aggiudicatario di un appalto di lavori pubblici indetto dal Comune di Cardinale, avente ad oggetto “Lavori di consolidamento zona sovrastante centro abitato a rischio movimento franoso del Comune di Cardinale – Riappalto a seguito di risoluzione contratto”, con importo a base d’asta di euro 701.607, 00.

In data 1 aprile 2008 veniva comunicato al ricorrente, da parte dell’ente comunale, l’esclusione e la revoca dell’aggiudicazione provvisoria della gara, “essendo pervenuta la comunicazione antimafia da parte della Prefettura di Catanzaro che impedisce l’aggiudicazione definitiva” a seguito di richiesta espressa inoltrata dal Comune all’ufficio prefettizio in data 17 marzo 2008.

In pari data, il responsabile dell’area tecnica del Comune di Cardinale, con determina n. 63, disponeva di revocare detta aggiudicazione “vista la nota trasmessa dalla Prefettura di Catanzaro (…) dalla quale risultano motivi ostativi per procedere all’aggiudicazione definitiva”.

Chiarito ciò, si assume, innanzitutto, la illegittimità degli atti impugnati per violazione del d.p.r. 3 giugno 1998, n. 252 (Regolamento recante norme per la semplificazione dei procedimenti relativi al rilascio delle comunicazioni e delle informazioni antimafia) e del d.lgs. 8 agosto 1994, n. 490 (Disposizioni attuative della legge 17 gennaio 1994, n. 47, in materia di comunicazioni e certificazioni previste dalla normativa antimafia).

Innanzitutto, si rileva come le norme sopra indicate sarebbero state violate in quanto l’amministrazione non avrebbe indicato e dimostrato la sussistenza degli elementi dai quali desumere il tentativo di infiltrazione mafiosa. In mancanza di tale prova sarebbe illegittima ogni determinazione idonea ad incidere sulla fondamentale libertà economica del ricorrente. Quest’ultimo aggiunge di avere prodotto agli atti il certificato Cia “con dicitura nulla osta antimafia ex art. 10 della legge n. 575 del 1965”.

In secondo luogo, si osserva come l’art. 10 del citato d.p.r. n. 252 del 1998 prescrive che le informazioni prefettizie relative ai tentativi di infiltrazioni mafiose devono essere richieste esclusivamente per gli appalti di valore superiore alla soglia comunitaria, mentre l’appalto in esame è inferiore alla predetta soglia. Ne consegue che avrebbe dovuto essere richiesto esclusivamente il predetto certificato.

2.— Si è costituito il Ministero dell’Interno, sottolineando, tra l’altro, come “non può negarsi efficacia interdittiva, valutabile discrezionalmente, anche alla circostanza che, a seguito delle indagini svolte dalla Polizia, il titolare dell’impresa sia indagato per associazione di stampo mafioso ed estorsione”. Inoltre, si è posto in evidenza la non equipollenza della certificazione rispetto alla informativa prefettizia.

3.— Si è costituito il Comune di Cardinale, richiedendo il rigetto del ricorso.

4.— Questo Tribunale, con ordinanza del 4 luglio 2008, n. 100 ha ordinato l’esibizione in giudizio della nota prefettizia di Catanzaro, prot. 19226/254/Antim./Area I del 27 marzo 2008, depositata in data 30 settembre 2008.

5.— Nell’imminenza dell’udienza pubblica, il ricorrente, oltre a depositare una memoria con la quale ha ribadito sostanzialmente le argomentazioni già contenute nell’atto introduttivo, ha prodotto in giudizio la richiesta di archiviazione del pubblico ministero relativa, tra l’altro, alla posizione di MO EB, unitamente all’archiviazione disposta dal giudice per le indagini preliminari in data 17 settembre 2008.

Il Comune ha anch’esso depositato una memoria ponendo in evidenza come, anche per gli appalti che non abbiano rilevanza comunitaria, lo stesso possa, nell’esercizio della propria discrezionalità, acquisire autonomamente informative antimafia. Si aggiunge, inoltre, con riferimento alla disposta archiviazione, come si tratti di fatti successivi alla determinazione assunta.

6.— Chiarito ciò sul piano della ricostruzione dei fatti rilevanti, occorre esaminare, innanzitutto, il motivo con cui si assume che per gli appalti di valore inferiore alla soglia di rilevanza comunitaria è vietato all’amministrazione richiedere le informative prefettizie.

Il motivo non è fondato.

La giurisprudenza amministrativa afferma costantemente che le informazioni prefettizie antimafia possono essere ricondotte a tre tipi: quelle ricognitive di cause di per sé interdittive di cui all'art. 4, comma 4, d.lgs. n. 490 del 1994; quelle relative ad eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa e la cui efficacia interdittiva discende da una valutazione del prefetto; quelle supplementari (o atipiche) la cui efficacia interdittiva scaturisce da una valutazione autonoma e discrezionale dell'amministrazione destinataria dell'informativa prevista dall'art. 1-septies, decreto-legge 6 settembre 1982 n. 629, convertito dalla legge 12 ottobre 1982 n. 726, ed aggiunto dall'art. 2 della legge 15 novembre 1988 n. 486 (v., fra tutte, Cons. di stato, sez. VI, 03 maggio 2007, n. 1948; Cons. Stato, IV, 15 novembre 2004, n. 7362).

Nel caso in esame, pur se l’amministrazione prefettizia ha evocato formalmente nella nota il d.p.r. n. 252 del 1998, nondimeno deve ritenersi, trattandosi di un appalto di valore inferiore alla soglia comunitaria, che il provvedimento sia stato emanato nell’ambito dei poteri atipici di informativa.

Da quanto esposto, ne consegue che non può ritenersi, come sostiene il ricorrente, che in questi casi l’unica tipologia di documentazione antimafia ammissibile in presenza di contratti che non abbiano rilevanza comunitaria sia rappresentata dal certificato emesso dalle Camere di commercio, industria ed artigianato di cui agli artt. 6 e 9, d.P.R. 3 giugno 1998 n. 252, provvisto della dicitura “nulla osta ai fini dell’art. 10 della legge 31 maggio 1965, n. 575”.

Sul punto, questo Tribunale ha già avuto modo di affermare che tale certificazione e l'informativa prefettizia di cui all'art. 10, dello stesso decreto n. 252 del 1998 “assolvono a due funzioni diverse, dato che la prima accerta la sussistenza o meno delle situazioni ostative contemplate dall'art. 10, l. 31 maggio 1965 n. 575 (decadenza, sospensione o divieto determinati dalla definitiva applicazione di misure di prevenzione antimafia, da sentenze penali di condanna o da altri provvedimenti del tribunale), mentre la seconda estende la sua efficacia fino ad assicurare l'inesistenza di eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa, accertati mediante ulteriori indagini istruttorie”. Da quanto precede, è evidente che “l'estensione delle valutazioni demandate ai due organi è diametralmente diversa, coinvolgendo profili non sovrapponibili, per cui la circostanza che la certificazione camerale sia negativa non può assumere alcun rilievo per ritenere insussistente o contraddittoria la diversa ed autonoma situazione ostativa costituita dall'esistenza dei tentativi di infiltrazione mafiosa, riportata nell'apposita informativa prefettizia” (Tar Calabria Catanzaro, sez. II, 12 febbraio 2007, n. 38).

In secondo luogo, parimenti infondata è la censura con cui si deduce la mancanza di motivazione in ordine alla sussistenza dei condizioni e dei presupposti per la revoca della disposta aggiudicazione provvisoria.

Il Comune giustifica la revoca in ragione di quanto contenuto nella nota prefettizia di Caranza “prot. 19226/254/Antim/Area del 27 marzo 2008, dalla quale risultano motivi ostativi per procedere all’aggiudicazione definitiva e quindi alla successiva stipula del contratto”.

In tale nota, acquisita in via istruttoria da questo Tribunale, si legge quanto segue: “è emerso che a carico di MO EB, titolare firmatario dell’omonima ditta, figura, in data 2 luglio 2007, una iscrizione nel registro delle notizie di reato, da parte della Squadra mobile della Questura di Reggio Calabria, per associazione per delinquere di stampo mafioso (art. 416-bis) ed estorsione (art. 629 c.p.)”.

Deve ritenersi che in presenza di un provvedimento prefettizio che fa riferimento ad una iscrizione conseguente non ad un mera denuncia ma ad accertamenti istruttori effettuati dalla Questura di Reggio Calabria che hanno condotto alla formulazione delle ipotesi di reato sopra indicate, sia sufficiente una motivazione che fondi l’esercizio del potere discrezionale di revoca sulla sussistenza di tali accertamenti penali. La giurisprudenza amministrativa ha già avuto modo di affermare, con orientamento che questo Collegio condivide, che occorre una specifica e puntuale motivazione unicamente nel caso in cui la stazione appaltante intenda discostarsi da quanto contenuto nella nota prefettizia (Tar Campania Napoli, sez. I, 3 maggio 2006, n. 3910).

7.4.— Infine, deve rilevarsi come le deduzioni sin qui svolte in ordine alla non illegittimità degli atti impugnati non può ritenersi inficiata soltanto perché la Procura ha chiesto l’archiviazione in ordine ai reati contestati e il giudice per le indagini preliminari abbia disposto in conformità.

Sul punto, deve porsi in evidenza come, trattandosi di fatti successivi all’adozione dei provvedimenti, non può imputarsi all’amministrazione di non averli tenuti in considerazione, non risultando, agli atti del processo, che il ricorrente abbia formulato espressa richiesta agli organi competenti di valutare la loro incidenza sulle determinazioni già assunte (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 9 settembre 2008, n. 4306).

In ogni caso i riportati provvedimenti adottati dalle competenti suindicate autorità giudiziarie non sono di per sé idonei a “disvelare” la illegittimità degli atti impugnati per il seguente ordine di motivi.

Innanzitutto, il pubblico ministero ha chiesto, con provvedimento del 10 giugno 2008, l’archiviazione in quanto “gli elementi raccolti nelle indagini non appaiono sufficienti per l’esercizio dell’azione penale”. E’ questa una formula che denota non il mancato compimento del fatto o la non commissione dello stesso da parte dell’indagato ma la mera non sufficienza degli elementi raccolti nel corso degli indagini ai fini della sostenibilità della azione penale nel dibattimento.

In secondo luogo, deve essere ribadito il principio secondo cui gli accertamenti prefettizi e penali, sia pure, come emerge chiaramente dalla vicenda in esame, siano strettamente connessi, si fondano su presupposti diversi: ai fini amministrativi non è necessario, anche nell’ambito delle informative atipiche, che sia raggiunta la “prova” dell’infiltrazione mafiosa ma è sufficiente il mero “tentativo di infiltrazione” fondato su circostanze obiettive (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 17 luglio 2006, n. 4574).

7.5.— Il rigetto della domanda volta ad ottenere la declaratoria di illegittimità degli atti impugnati, comporta il contestuale rigetto della domanda risarcitoria che si fonda sulla sussistenza, quale elemento costitutivo della fattispecie di cui all’art. 2043 cod. civ., di un provvedimento amministrativo invalido.

8.— Sussistono giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria, Sezione Seconda, definitivamente pronunciando, rigetta la domande di annullamento degli atti impugnati indicati in epigrafe nonché la domanda risarcitoria proposta.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nelle camere di consiglio del giorno 13/02/2009 e 13/03/2009 con l'intervento dei Magistrati:

Vincenzo Fiorentino, Presidente

Anna Maria Verlengia, Primo Referendario

Vincenzo Lopilato, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 22/04/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

IL SEGRETARIO