Pubblicato il 05/04/2022

N. 00558/2022 REG.PROV.COLL.

N. 01729/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce - Sezione Seconda

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1729 del 2021, proposto da
ITALTRAFF S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato Francesco Trane, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Pulsano, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall’avvocato Palmiro Carlo Liuzzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Cosimo La Corte in Lecce, via G. Stampacchia n. 11;

per l’annullamento

- della determinazione dirigenziale n. 1243 del 22.11.2021 (comunicata a mezzo PEC in data 23.11.2021), con cui il Responsabile del Servizio di Polizia Locale ha disposto la revoca della aggiudicazione definitiva e di tutti gli atti della procedura di gara (CIG: 85271098F2) indetta dal Comune di Pulsano per l’aggiudicazione, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, del servizio di gestione sussidiaria dei procedimenti sanzionatori previsti dal Codice della Strada;

- per l’accertamento e la declaratoria di nullità ( ex art. 21 septies L. n. 241/1990 e art. 31, comma 4, c.p.a.) della deliberazione di Giunta Comunale n. 174, adottata il 22.10.2021;

- di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale, allo stato non meglio conosciuto, nella parte in cui risultasse lesivo dei diritti e degli interessi della ricorrente;

nonché per la declaratoria ex art. 121, comma 2, c.p.a. della validità ed efficacia della aggiudicazione dell’appalto disposta in favore della Italtraff S.r.l. e per la condanna, ex art. 2058 codice civile, dell’A.C. resistente alla stipula del conseguente contratto di appalto;

e per la condanna dell’A.C. resistente al risarcimento del danno per equivalente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Pulsano;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 marzo 2022 il dott. Nino Dello Preite e uditi per le parti il difensore avv. P. C. Liuzzi per la P.A.;

Viste le conclusioni delle parti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso notificato il 16.12.2021 e depositato il successivo 22.12.2021, la Italtraff S.r.l. ha impugnato gli atti, in epigrafe indicati, di revoca dell’aggiudicazione (già disposta in suo favore) e della procedura di gara, indetta dal Comune di Pulsano per l’affidamento del servizio di gestione sussidiaria dei procedimenti sanzionatori previsti dal codice della strada, per un importo a base d’asta di € 1.155.000,00, oltre oneri di sicurezza e IVA.

1.1. A sostegno del ricorso ha dedotto i vizi del difetto di attribuzione del potere revocatorio in capo alla Giunta Comunale ex artt. 48 e 107 D. Lgs. n. 267/2000, della violazione di legge (in particolare, degli artt. 7 e 21 quinquies della legge n. 241/1990) e dell’eccesso di potere sotto vari profili sintomatici, instando per l’accertamento della nullità della delibera G.C. n. 174/2021 ex art. 31, comma 4, c.p.a. e per la declaratoria di efficacia dell’aggiudicazione già disposta in suo favore; in subordine, ha chiesto la condanna del Comune di Pulsano al risarcimento del danno per equivalente ai sensi degli artt. 30 e 124 c.p.a., concludendo, in ogni caso, per la refusione delle spese e delle competenze del giudizio.

1.2. L’Amministrazione comunale si è costituita in giudizio per resistere, chiedendo il rigetto del ricorso, in quanto infondato, con vittoria di spese e competenze di lite.

1.3. All’udienza pubblica del 16 marzo 2022, previo deposito di memorie difensive ex art. 73 c.p.a., la causa è stata riservata in decisione.

2. Alla stregua dei principi affermati nella sentenza Ad. Plen. n. 5 del 27.4.2015, va esaminato con priorità il motivo concernente il dedotto difetto di attribuzione della Giunta comunale.

2.1. Esso è infondato per un duplice ordine di considerazioni.

2.2. In primo luogo, perché la impugnata Del G.C n. 174 del 22.10.2021 costituisce un atto di ritiro di delibere a suo tempo adottate dal medesimo organo giuntale (ossia le Deliberazioni n. 17/2020, n. 100/2020 e n. 209/2020), per cui ad essa è applicabile il principio del contrarius actus , in virtù del quale la competenza all’adozione degli atti di secondo grado in funzione di autotutela è attribuita all’organo che ha emanato l’atto ritirato (infatti, nella prefata Del. G.C. n. 174 il Comune di Pulsano ha stabilito di “esercitare il potere di revoca in autotutela ai sensi dell ’ art. 21 quinquies della I. 241/1990 di tutti gli atti prodromici alla gara di cui trattasi” , atti che erano stati approvati, per l’appunto, dalla giunta comunale).

2.3. In secondo luogo, perché nel caso all’esame la decisione di revocare la procedura di gara si caratterizza sia per il contenuto di indirizzo politico-amministrativo, sia per l’elevato tasso di discrezionalità amministrativa, ulteriore fattore che (anche secondo la giurisprudenza del Consiglio di Stato: si veda Sez. V, 27 marzo 2013, n. 1775) giustifica la distribuzione delle competenze tra l’organo politico e l’organo amministrativo, riservando la decisione politico-amministrativa alla giunta (nella forma della direttiva nei confronti del dirigente) e il provvedimento finale, produttivo degli effetti giuridici esterni nei confronti degli interessati, al dirigente.

2.4. Infatti, l’impugnata deliberazione, nel formulare la specifica direttiva nei confronti dell’organo dirigenziale, muove proprio dall’esame di un profilo che attiene a valutazioni di natura politico-amministrativa, ossia l’entrata in vigore del nuovo Decreto prot. n. 31329 del Prefetto di Taranto, quale atto che “altera e/o modifica in maniera sostanziale il progetto approvato con Delibera di Giunta Municipale n. 100 del 11.06.2020” .

3. Può dunque procedersi all’esame degli altri motivi di ricorso, con i quali sono dedotte le censure di omessa comunicazione dell’avvio del procedimento di revoca, di violazione e falsa applicazione dell’art. 21- quinquies e di carenza di motivazione.

3.1. Si impone un esame congiunto dei ridetti motivi, in quanto tra di loro connessi.

3.2. La ricorrente si duole della violazione dell’art. 7 della legge n. 241/1990, adducendo che, pur non essendo precluso all’Amministrazione di procedere alla revoca dell’aggiudicazione, sussiste comunque per quest’ultima l’obbligo di inviare all’aggiudicataria la comunicazione dell’avvio del relativo procedimento di autotutela, avendo quest’ultima maturato un vero e proprio “diritto soggettivo” nei confronti della P.A.

3.3. Per parte sua, la P.A., pur non contestando la sussistenza in capo alla ricorrente di una posizione giuridica differenziata e qualificata in seguito all’esito vittorioso per la stessa della procedura gara, eccepisce in questa sede l’irrilevanza dell’omissione comunicativa, invocando a sostegno il disposto dell’art. 21- octies , comma 2, secondo periodo, della legge n. 241 del 1990.

3.4. Secondo la prospettazione difensiva del Comune di Pulsano, l’esito del procedimento di revoca non sarebbe stato diverso anche se il Comune avesse proceduto ad ascoltare la posizione dell’impresa, stante l’imprevedibile mutamento della situazione di fatto, scaturente dalla decretazione prefettizia “in quanto atto esogeno all ’ ente civico territoriale revocante e dallo stesso subito” , tale da minare in radice la progettualità di gara.

3.5. Orbene, per quanto qui di interesse, la disposizione invocata dall’Amministrazione recita testualmente: “Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell ’ avvio del procedimento qualora l ’ amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. […] ”.

3.6. Reputa il Collegio che, nell’applicare l’ipotesi di cui al secondo alinea del citato art. 21- octies , comma 2, della legge n. 241 del 1990, debba necessariamente tenersi conto che la differente formulazione dei due periodi della disposizione ora menzionata rende evidente che - nel caso di omessa comunicazione di avvio del procedimento - l’amministrazione è tenuta non soltanto ad eccepire che il provvedimento non avrebbe potuto avere contenuto diverso da quello di una revoca, ma anche a fornirne la relativa dimostrazione.

3.7. Ora, è pur vero che la giurisprudenza amministrativa ha precisato che tale onere di allegazione e prova deve essere temperato, al fine di non renderlo eccessivamente gravoso in relazione a tutte le possibili alternative di fatto ipotizzabili, con il porre a carico del ricorrente il contrapposto e prioritario onere di indicare quali elementi conoscitivi avrebbe introdotto nel procedimento in caso di rituale comunicazione di avvio (Cons. Stato, sentenza n. 2723/2009).

3.8. Nondimeno quest’ultimo onere risulta assolto dalla Italtraff S.r.l., attraverso la deduzione, a sostegno del terzo motivo di ricorso, che otto degli undici dispositivi possono essere utilizzati, in quanto la rilevazione delle infrazioni a semaforo rosso non è assoggettata ad autorizzazione prefettizia, mentre i restanti tre dispositivi di rilevazione della velocità dei veicoli possono essere ugualmente attivati con la presenza di un organo di Polizia Locale, sicché il decreto prefettizio non appare costituire un impedimento assoluto al loro funzionamento.

4. Peraltro, come esattamente osservato dalla difesa attorea, pur dopo il provvedimento prefettizio, lo stesso dirigente responsabile del Settore di Polizia Municipale del Comune di Pulsano è addivenuto alla determinazione che – nonostante la riduzione del numero delle infrazioni rilevabili, per effetto dell’emissione del decreto prefettizio – si potesse ugualmente procedere all’affidamento dell’appalto de quo , in quanto “la fatturazione sarà riferita al totale del pagamento sulle somme effettivamente incassate corrispondenti ai verbali notificati e pagati, e non al numero dei verbali inviati, così come previsto da contratto” (cfr. Det. Dir. n. 128/2021).

4.1. A fronte di ciò, l’onere di provare l’assenza di alternative alla decisione di revocare il progetto dei servizi posti a gara non può evidentemente ritenersi assolto con il richiamo alla consistente riduzione del prevedibile numero di verbali da emettere per sanzioni stradali, oppure alla impossibilità, in assoluto, di utilizzazione dei detti sistemi automatici di rilevazione della velocità degli autoveicoli, in ragione della carente dotazione organica della polizia locale.

4.2. Né può trascurarsi che, in seguito al provvedimento di approvazione dell’aggiudicazione e dello schema di contratto, la Italtraff S.r.l. ha maturato una posizione qualificata e differenziata che la rendeva certamente legittimata ad interloquire con l’amministrazione comunale per poter illustrare le proprie ragioni di opposizione al ritiro della gara, in funzione della conservazione dell’istaurando rapporto contrattuale.

4.3. Il Collegio reputa che quest’ultimo rilievo, unitamente alla mancata prova della inesistenza di alternative di fatto nei termini sopra precisati, costituisca l’insuperabile argomento per ritenere che la Italtraff S.r.l. avrebbe dovuto ricevere la comunicazione di avvio del procedimento di revoca ex art. 7 della legge n. 241 del 1990.

5. Per quanto concerne poi la doglianza, di tipo sostanziale, incentrata sul contenuto dell’atto di revoca, occorre innanzitutto enucleare le ragioni di fatto su cui questo si fonda.

5.1. Dal percorso motivazionale della delibera giuntale impugnata, emerge che “l ’ entrata in vigore del nuovo Decreto prot. n. 31329 del Prefetto di Taranto altera e/o modifica in maniera sostanziale il progetto approvato con Delibera di Giunta Municipale n. 100 del 11.06.2020, e determina quindi, di conseguenza, la disinstallazione dei n. 3 dispositivi fissi autovelox installati” .

5.2. In particolare, nell’ottica dell’Amministrazione, dopo l’entrata in vigore del predetto decreto prefettizio, “non è più considerabile la quantità presunta di n. 50.000 (cinquantamila) infrazioni da accertare per l ’ intera durata dell ’ appalto pari a 3 anni” , venendo a mancare alcuni dispositivi di rilevazione, determinanti nell’economia del rapporto oggetto di affidamento.

5.3. Anche nei propri atti difensivi l’amministrazione resistente asserisce che la decisione di revocare la procedura di affidamento di che trattasi sia sostanzialmente riconducibile alla impossibilità di sviluppare, nel triennio, il rapporto sinallagmatico originariamente previsto; in tal senso, la difesa comunale argomenta che “diversamente, la ricorrente aggiudicatrice si sarebbe ritrovata a gestire, per la committenza, entrate ammontanti a poco più del 10% della stima capitolata, in sede selettiva, per poi, verosimilmente, agire, in termini risarcitori, contro il contraente ente civico territoriale, per inadempimento e mala gestio” .

5.4. Secondo il Comune di Pulsano, la decretazione sopravvenuta all’aggiudicazione - disponendo l’impossibilità di utilizzo dei tre sistemi di rilevamento comunale in modalità automatica - testimonia il sopravvenuto mutamento delle circostanze di fatto, rendendo conforme all’art. 21- quinquies L. n. 241 del 1990 la revoca impugnata e contemporaneamente inibendo il sindacato giurisdizionale su scelte afferenti al merito dell’azione amministrativa.

5.5. Per contro, la società ricorrente sostiene che nel provvedimento giuntale non solo è mancata la ponderazione (e il conseguente bilanciamento) della posizione giuridica nel frattempo da essa maturata, ma è stata anche pretermessa ogni valutazione in merito alla possibilità di contrattualizzare ugualmente il contratto.

5.6. In particolare, nella prospettazione attorea, l’Amministrazione non ha tenuto in debito conto che la previsione numerica delle infrazioni, indicata nel quadro economico originario, è stata effettuata non soltanto sulla base dei rilevamenti a mezzo dei tre dispositivi di controllo della velocità, ma anche sulla base del coacervo delle violazioni rilevabili sia dagli organi di polizia, sia a mezzo dei dispositivi automatici di proprietà dell’Amministrazione, di cui otto rimasti indenni agli effetti del decreto prefettizio, in quanto destinati al rilevamento delle infrazione per attraversamento degli incroci a semaforo rosso.

6. Anche tali censure colgono nel segno.

6.1. Deve infatti convenirsi con la tesi attorea, laddove viene posto in rilievo il deficit motivazionale che affligge l’atto impugnato, che si apprezza specialmente nell’omesso riferimento alla posizione acquisita dalla medesima ricorrente per effetto dell’intervenuta approvazione dell’aggiudicazione in suo favore, a seguito delle verifiche disposte dalla stazione appaltante ex artt. 67 e 91 del D. Lgs. n. 159/2011.

6.2. Siffatta carenza di motivazione integra non soltanto la figura sintomatica di eccesso di potere, ma si traduce pure nella violazione dell’art. 21- quinquies della legge n. 241 del 1990, in quanto gli atti di revoca in questa sede gravati non si premurano di comparare il presupposto mutamento delle originarie circostanze di fatto alla base dell’atto ritirato con la suddetta posizione qualificata dell’impresa al mantenimento dello stesso.

6.3. A questo specifico riguardo, giova ricordare che il Supremo Consesso di Giustizia Amministrativa ha a più riprese ribadito che - in quanto espressione del potere di autotutela - l’atto di revoca di una gara “deve essere adeguatamente motivato, in particolare allorché incide su posizioni in precedenza acquisite dal privato, non solo con riferimento ai motivi di interesse pubblico che giustificano il ritiro dell ’ atto, ma anche in considerazione delle posizioni consolidate e all ’ affidamento ingenerato nel destinatario dell ’ atto da revocare” (Cons Stato, Sez. IV, sent. 7 febbraio 2012, n. 662).

6.4. Ed invero, nella specie, da un lato gli atti gravati non recano una stima effettiva del mutato quadro prestazionale ed economico della commessa, meramente ipotizzato, e dall’altro lato, tralasciano qualsiasi riferimento alla posizione di aggiudicataria della Italtraff S.r.l.

6.5. Risulta dunque omessa quella necessaria comparazione tra l’interesse pubblico sotteso alla revoca dell’intera procedura di gara e l’interesse della ricorrente al mantenimento della commessa già aggiudicata in suo favore, la quale avrebbe invece dovuto necessariamente presiedere la motivazione a sostegno della revoca.

7. Per le considerazioni che precedono, il ricorso va accolto quanto alla domanda, proposta in via principale, di annullamento degli atti gravati, ferme restando le ulteriori determinazioni dell’Amministrazione.

8. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Lecce, Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei termini di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati.

Condanna il Comune di Pulsano alla refusione delle spese di lite sostenute dalla società ricorrente, che liquida nella complessiva somma di € 2.500,00 (duemilacinquecento/00), oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 16 marzo 2022 con l’intervento dei magistrati:

Antonella Mangia, Presidente

Roberto Michele Palmieri, Consigliere

Nino Dello Preite, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Nino Dello Preite	Antonella Mangia

IL SEGRETARIO