Pubblicato il 16/01/2019

N. 00600/2019 REG.PROV.COLL.

N. 11314/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Quater)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 11314 del 2018, proposto da
LA CO, rappresentata e difesa dall'avvocato Luca Capuano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e con domicilio eletto presso lo studio del medesimo in Roma, viale delle Milizie, 22;

contro

Comune di Fiumicino, in persona del Sindaco p.t., costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall'avvocato Catia Livio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Fiumicino, via Portuense, 2498;

per l'annullamento

- della determina n. 30 del 05.04.2018 (Registro generale determinazioni n. 1111 del 09.04.2018) del Comune di Fiumicino, avente ad oggetto il diniego dell'istanza di concessione edilizia in sanatoria presentata ai sensi della legge n. 326/03 con prot. 4965/04 per l'ampliamento ad uso abitativo di un immobile, con chiusura delle verande sita al piano terra ed al piano primo in via Pietro Serini 38, loc. Isola Sacra;

- nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e/o conseguente, se ed in quanto lesivo degli interessi della ricorrente.

In subordine in caso di rigetto del ricorso,

per l’accertamento del diritto della sig.ra SI LA a vedersi riconosciuto il diritto alla refusione integrale di tutte le somme versate al Comune di Fiumicino a titolo di oneri concessori ed ammontanti ad Euro 1.870,00 e sottese al procedimento amministrativo di condono in sanatoria dell’abuso edilizio sull’immobile di Via Pietro Serini n. 38 Fiumicino, e per la conseguente condanna del suddetto Ente alla sua restituzione.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Fiumicino;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 13 novembre 2018 il dott. Francesco Arzillo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

1. La ricorrente impugna in via principale la determinazione n. 30 del 05.04.2018 del Comune di Fiumicino avente ad oggetto il diniego dell'istanza di concessione edilizia in sanatoria presentata ai sensi della legge n. 326/03 per l'ampliamento ad uso abitativo dell'immobile, con chiusura delle verande di ca. 15 mq. collocate rispettivamente al piano terra ed al piano primo dell’immobile situato in via Pietro Serini 38, lo. Isola Sacra, deducendo:

1) violazione degli artt. 7 e 10 - bis della L. n. 241/1990; eccesso di potere; difetto di istruttoria; erroneità dei presupposti; violazione dell’art. 32 della L. n. 326/2003;

2) intempestività del provvedimento oggetto di impugnativa. , nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e/o conseguente, se ed in quanto lesivo degli interessi della ricorrente.

2. Il Comune di Fiumicino si è costituito in giudizio, resistendo al ricorso.

3. Il ricorso è stato chiamato per la discussione della domanda cautelare alla camera di consiglio del 13 novembre 2018 e quindi trattenuto in decisione.

4. Sussistono i presupposti per la definizione del giudizio mediante sentenza in forma semplificata ai sensi dell’art. 60 c.p.a..

5. Il diniego impugnato si fonda, oltre che su ragioni documentali, sull’assorbente rilievo del fatto che “ le opere oggetto della domanda di condono prot. 4965/04, di cui trattasi, ricadono in zona sottoposta a vincoli e che, pertanto, le medesime non risultano sanabili ai sensi della vigente normativa in materia ”.

Detto diniego è fondato, alla stregua della giurisprudenza della Sezione in materia.

Parte ricorrente non contesta che il manufatto ricada in area paesaggisticamente vincolata.

Nel primo motivo di ricorso essa lamenta la violazione delle garanzie procedimentali, in quanto l’Amministrazione nel preavviso di diniego non ha fatto alcun cenno alla carenza documentale poi rilevata nel provvedimento finale, in tal modo impedendo alla ricorrente di perfezionare la domanda.

Il motivo va disatteso, in quanto la vera ragione del diniego impugnato è di carattere sostanziale e si fonda sulla non ammissibilità della sanatoria in questione in area vincolata: profilo, questo, in ordine al quale la ricorrente neppure deduce censure specifiche.

Per completezza, occorre comunque ricordare che detta questione attiene in primo luogo all'esegesi dell'art. 32, comma 26, del D.L. 30 settembre 2003, n. 269, conv. in L. 24 novembre 2003, n. 326:

" 26. Sono suscettibili di sanatoria edilizia le tipologie di illecito di cui all'allegato 1:

a) numeri da 1 a 3, nell'ambito dell'intero territorio nazionale, fermo restando quanto previsto alla lettera e) del comma 27 del presente articolo, nonché 4, 5 e 6 nell'ambito degli immobili soggetti a vincolo di cui all'articolo 32 della legge 28 febbraio 1985, n. 47;

b) numeri 4, 5 e 6, nelle aree non soggette ai vincoli di cui all'articolo 32 della legge 28 febbraio 1985, n. 47, in attuazione di legge regionale, da emanarsi entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore del presente decreto, con la quale è determinata la possibilità, le condizioni e le modalità per l'ammissibilità a sanatoria di tali tipologie di abuso edilizio ".

Detto comma va letto in combinato disposto con le previsioni dell'Allegato 1:

- Tipologia 1. Opere realizzate in assenza o in difformità del titolo abilitativo edilizio e non conformi alle norme urbanistiche e alle prescrizioni degli strumenti urbanistici;

- Tipologia 2. Opere realizzate in assenza o in difformità del titolo abilitativo edilizio, ma conformi alle norme urbanistiche e alle prescrizioni degli strumenti urbanistici alla data di entrata in vigore del presente provvedimento;

- Tipologia 3. Opere di ristrutturazione edilizia come definite dall'articolo 3, comma 1, lettera d) del D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 realizzate in assenza o in difformità dal titolo abilitativo edilizio;

- Tipologia 4. Opere di restauro e risanamento conservativo come definite dall'articolo 3, comma 1, lettera c) del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, realizzate in assenza o in difformità dal titolo abilitativo edilizio, nelle zone omogenee A di cui all'articolo 2 del decreto ministeriale 2 aprile 1968, n. 1444;

- Tipologia 5. Opere di restauro e risanamento conservativo come definite dall'articolo 3, comma 1, lettera c) del D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, realizzate in assenza o in difformità dal titolo abilitativo edilizio;

- Tipologia 6. Opere di manutenzione straordinaria, come definite all'articolo 3, comma 1, lettera b) del D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, realizzate in assenza o in difformità dal titolo abilitativo edilizio; opere o modalità di esecuzione non valutabili in termini di superficie o di volume .

Va anzitutto rilevato che nella specie si verte inequivocabilmente (e incontestabilmente) in un caso di nuova costruzione ricadente nella Tipologia 1 (come risulta dalla stessa domanda di condono).

Ora, secondo l'interpretazione accolta da questo Tribunale, il cd. “terzo condono” non si applica con riferimento alle opere rientranti in tipologia 1, come quelle di cui si discute (cfr. TAR Lazio, sez. II - quater, 6 dicembre 2017, n. 12094; cfr. altresì ex multis 25 ottobre 2017, n. 10673; 24 gennaio 2017, n. 1284).

Questa Sezione, con la sentenza 17 aprile 2018, n. 4220, ha ulteriormente confermato il proprio orientamento, anche in ordine alle possibili letture alternative della normativa statale di riferimento, volte a interpretare il comma 26 del menzionato art. 32 nel senso della sanabilità in ambito nazionale degli abusi rientranti nelle tipologie da 1 a 3 nonché di quelli rientranti nelle tipologie dal 4 al 6 nell'ambito degli immobili soggetti ai vincoli di cui all'art. 32 L. 47/1985 (di inedificabilità relativa); mentre gli abusi relativi alle tipologie dal 4 al 6 su aree non soggette ai vincoli di cui all'art. 32 L. 47/1985 sarebbero suscettibili di sanatoria solo se previsto dalla legge regionale e con le modalità e nei limiti dalla stessa previsti.

Il Tribunale ha ritenuto, al riguardo, che vada invece confermato l'orientamento giurisprudenziale dominante, secondo il quale l'art. 32, comma 26, lettera a), della legge n. 326 del 2003, ha distinto le tipologie di illecito di cui all'allegato 1, numeri da 1 a 3 (opere realizzate in assenza o in difformità dal titolo abilitativo, interventi di ristrutturazione edilizia in assenza o in difformità dal titolo edilizio), per cui è possibile la sanatoria in tutto il territorio nazionale, mentre nelle aree sottoposte a vincolo ha ammesso la sanatoria solo per le "le tipologie di illecito di cui all'allegato 1 numeri 4, 5 e 6", opere di restauro e risanamento conservativo (tipologia 4 e 5), opere di manutenzione straordinaria, opere o modalità di esecuzione non valutabili in termini di superficie o di volume (tipologia 6). In particolare, il condono edilizio di opere abusivamente realizzate in aree sottoposte a specifici vincoli è applicabile esclusivamente agli interventi di minore rilevanza indicati ai numeri 4, 5 e 6 dell'allegato 1 della legge n. 326 del 2003 (restauro, risanamento conservativo e manutenzione straordinaria) e previo parere favorevole dell'Autorità preposta alla tutela del vincolo, mentre non sono in alcun modo suscettibili di sanatoria le opere abusive di cui ai numeri 1, 2 e 3 del medesimo allegato, anche se l'area è sottoposta a vincolo di inedificabilità relativa e gli interventi risultano conformi alle norme urbanistiche e alle prescrizioni degli strumenti urbanistici (Consiglio di Stato, sez. VI, 2 agosto 2016 n. 3487; Consiglio di Stato Sez. IV, 16 agosto 2017, n. 4007). Non possono quindi essere sanate quelle opere che hanno comportato la realizzazione di nuove superfici e nuova volumetria in zona assoggettata a vincolo paesaggistico, sia esso di natura relativa o assoluta, o comunque di inedificabilità, anche relativa (Consiglio di Stato, sez. VI, 2 maggio 2016 n. 1664; 17 marzo 2016 n. 1898, Consiglio di Stato, sez. IV, 21 febbraio 2017, n. 813; Consiglio di Stato Sez. IV, 27 aprile 2017, n. 1935).

Questa impostazione è stata recepita anche dalla giurisprudenza penale, la quale afferma che il condono edilizio del 2003 è applicabile esclusivamente agli interventi di minore rilevanza indicati ai numeri 4, 5 e 6 dell'allegato 1 del citato D.L. (restauro, risanamento conservativo e manutenzione straordinaria) e previo parere favorevole dell'Autorità preposta alla tutela del vincolo, mentre non sono in alcun modo suscettibili di sanatoria le opere abusive di cui ai precedenti numeri 1, 2 e 3 del medesimo allegato, anche se l'area è sottoposta a vincolo di inedificabilità relativa e gli interventi risultano conformi alle norme urbanistiche e alle prescrizioni degli strumenti urbanistici (Cass. pen., sez. III, 20 maggio 2016 n. 40676).

Analogamente si è pronunciato il TAR Campania - Napoli sez. III, 7 giugno 2017, n. 3074, che ha richiamato anche la giurisprudenza costituzionale nei seguenti termini:

" Inoltre è opportuno osservare che la legge contempla globalmente tutti gli immobili vincolati, tant'è che è stata dichiarata l'illegittimità costituzionale di disposizioni regionali che avevano ampliato l'area degli interventi ammessi a sanatoria attribuendo effetto impeditivo della sanatoria ai soli vincoli che comportino inedificabilità assoluta (cfr. Corte cost., 27/2/2009, n. 54; 6/11/2009, n. 290). Per contro altre disposizioni si sono sottratte alla declaratoria di incostituzionalità solo in quanto interpretate in senso coerente con la normativa statale che nel citato art. 32, co. 27, lett d), comprende la salvaguardia anche dei vincoli di inedificabilità relativa (cfr. Corte cost., 10/2/2006, n. 49).

Orbene la Corte Costituzionale, con ordinanza 8/5/2009, n. 150, ha dichiarato la manifesta inammissibilità della questione di legittimità costituzionale dell'art. 32, co. 26, lett. a), del decreto-legge n. 269 del 2003 nella parte in cui prevede la condonabilità limitata ai soli abusi minori nelle zone sottoposte a vincolo di cui all'art. 32 della legge n. 47 del 1985, sulla base della pretesa erroneità, ritenuta dal giudice remittente, dell'interpretazione costantemente seguita dalla giurisprudenza della Corte di cassazione (da ultimo confermata cfr. Cass. pen., sez. III, 26/3/2012, n. 11603) ".

Questa interpretazione è anche conforme alla Relazione governativa al D.L. n. 269/2003, la quale si esprime nel senso che "... è fissata la tipologia di opere assolutamente insanabili tra le quali si evidenziano ... quelle realizzate in assenza o in difformità del titolo abilitativo edilizio nelle aree sottoposte ai vincoli imposti sulla base di leggi statali e regionali a tutela degli interessi idrogeologici, ambientali e paesistici ... Per gli interventi di minore rilevanza (restauro e risanamento conservativo) si ammette la possibilità di ottenere la sanatoria edilizia negli immobili soggetti a vincolo previo parere favorevole da parte dell'autorità preposta alla tutela. Per i medesimi interventi, nelle aree diverse da quelle soggetto a vincolo, l'ammissibilità alla sanatoria è rimessa ad uno specifico provvedimento regionale " (cfr. Cass. pen., sez. III, 4 maggio 2004, n. 37865).

Per completezza il Tribunale, nel riconoscere che le argomentazioni puramente letterali sono insufficienti a rendere conto del complesso "incastro" delle previsioni risultanti dai commi 26 e 27 dell'art. 32 del D. L. n. 269/2003, con i relativi riferimenti incrociati, ha anche osservato che nella specie occorre comunque dar rilievo alla prioritaria tutela del paesaggio ai sensi dell'art. 9 della Costituzione, disattendendo le ipotesi interpretative meno coerenti con tale fondamentale aspetto.

6. Con il secondo motivo di impugnazione, la ricorrente sostiene l’intempestività del provvedimento e l’avvenuta formazione del silenzio - assenso decorsi i 24 mesi dalla presentazione dell’istanza, avvenuta nell’anno 2004.

6.1 Anche questa censura va disattesa, in quanto:

- da un lato, la mera intempestività del provvedimento non rileva sotto il profilo della legittimità dell’atto, che tra l’altro ha carattere strettamente vincolato (il che impedisce che sia dato rilievo all’affidamento della ricorrente);

- dall’altro, è noto che ai sensi degli artt. 32, commi 25, 32 e 37, del d.l. n. 269/ 2003, il silenzio - assenso previsto in tema di condono edilizio non si forma per il solo fatto dell'inutile decorso del termine perentorio prefissato per la pronuncia espressa dell'amministrazione comunale e del pagamento dell'oblazione nella misura determinata dall'stante, ma occorre, altresì, la prova della ricorrenza di tutti i requisiti soggettivi ed oggettivi, ai quali è subordinata l'ammissibilità del condono: il titolo abilitativo tacito può, dunque, formarsi per effetto del silenzio - assenso soltanto ove la domanda di sanatoria sia conforme al relativo modello legale e, quindi, sia in grado di provare che ricorrano tutte le condizioni previste per il suo accoglimento, impedendo in radice la mancanza di talune di queste che possa avviarsi il procedimento di sanatoria (T.A.R. Sicilia - Catania, sez. I, 24 marzo 2016, n.869): e nella specie manca proprio, alla stregua delle suesposte considerazioni, il presupposto della sanabilità dell’abuso in area vincolata.

7. Il ricorso deve quindi essere respinto nella parte impugnatoria.

8. In via subordinata la ricorrente chiede che venga accertato il diritto alla restituzione integrale delle somme già versate al Comune di Fiumicino a titolo di oneri concessori, pari a € 1.870,00.

8.1 Va anzitutto premesso che il Collegio aderisce all’orientamento secondo il quale detta controversia appartiene alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (cfr. Cass. SS.UU. 26 maggio 2009, n. 12114; T.A.R. Campania - Napoli, sez. II, 4 dicembre 2013, n.5485).

8.2 Nel merito, è evidente che gli oneri concessori costituiscono un corrispettivo di diritto pubblico connesso al rilascio del titolo edilizio, ragion per cui, quando tale rilascio è denegato, difetta il titolo in forza del quale esso possa essere trattenuto dal Comune che intanto lo abbia incassato (T.A.R. Campania, sent. n. 5485/2013 cit.).

La quantificazione degli oneri versati risulta dalla domanda di condono edilizio e l’effettivo versamento degli stessi, nella somma richiesta in restituzione pari ad euro 1.870,00, è stato comprovato con la ricevuta in data 27 gennaio 2004 (cfr. doc. n. 2 prod. ric.).

La domanda subordinata va quindi accolta.

9. Sussistono giusti motivi per compensare le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Quater), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:

- respinge la domanda impugnatoria proposta in via principale;

- accoglie la domanda subordinata di restituzione degli oneri concessori versati e per l’effetto condanna il Comune di Fiumicino al pagamento a favore della signora LA SI della somma di euro 1.870,00 (milleottocentosettanta/00).

Dispone la compensazione delle spese e delle competenze di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 novembre 2018 con l'intervento dei magistrati:

Leonardo Pasanisi, Presidente

Francesco Arzillo, Consigliere, Estensore

Silvia Coppari, Primo Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Francesco Arzillo	Leonardo Pasanisi

IL SEGRETARIO