N. 09956/2011 REG.PROV.COLL.

N. 06458/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Bis)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 6458 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
LL ER, SA NI, EN DR, AN EL, TI LI, AO AR, NA ON, RO BA, AR LD, EL LL, VA AR, CA AS, NE AT, IA AZ, IA IE, AR RN, LA LI, TI AZ, SE LA, AN RT, GE UC, FR UC, IS VI, DR CC ET, IU BO, IA LD, AN FE, EL ET, VI RI, LI AZ, FR JA, DR RO, IL EO, TI TU, TA LI, LA GI ON, ER LL, RI PA, VI IO, IA ON, ID CA, AN LL, BE PI, SA CA, AR TE, RG TA, IA EC, LA NC, DE AT, EO FR, VI ES, LA LA, DR CO, CI NT, TI TA, ZI CU, GL AL PI, IN AL IV, IC AL LE, IN AN, AR De GA, ON De TO, AO De LE, IN De OR, AR DE AN, MM ST, TA DI, FR ON, IA ON, RI ON, TA TT, IA ON, VI RI, SA RI, EL CC, GI ZI, AN LB, ANchiara IN, EN NT, IN SO, BE RA, RE RA, AR FI, IA IA SC, RG RA, SA RA, CH NC, AR FR, SA AR, OT RI, DR AI, SAbetta BA, NE FO, LA GE, AR MA, CI ET, IU IO, MO GI, EL GI, TI EG, LA EL, RI ZA, rappresentati e difesi dagli avv.ti Germana Cestari e RO Spangaro, con domicilio eletto presso LL De LI in Roma, via dei Gracchi N. 128;

contro

Ministero dell'Istruzione dell'Università e della Ricerca, rappresentato e difeso dall'Avvocatura dello Stato presso cui è domiciliato per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per l'annullamento

del decreto n. 44/2011 nella parte in cui consente la iscrizione con riserva nelle graduatorie ad esaurimento di coloro che risultano iscritti al corso di laurea in scienza della formazione primaria relativamente agli anni accademici successivi al 2007 2008.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero dell'Istruzione dell'Università e della Ricerca;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore la dott.ssa LA Marzano;

Uditi, nella camera di consiglio del giorno 16 dicembre 2011, i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Premesso che con il ricorso in epigrafe parte ricorrente impugna il D.M. n. 44/2011 nella parte in cui non consente l’iscrizione con riserva nelle graduatorie ad esaurimento di coloro che risultano iscritti al corso di laurea in scienza della formazione primaria relativamente agli anni accademici successivi al 2007/2008;

Visto il comma 1 dell’art. 60 c.p.a. il quale dispone che “in sede di decisione della domanda cautelare, purché siano trascorsi almeno venti giorni dall’ultima notificazione del ricorso, il collegio, accertata la completezza del contraddittorio e dell’istruttoria, sentite sul punto le parti costituite, può definire, in camera di consiglio, il giudizio con sentenza in forma semplificata, salvo che una delle parti dichiari che intende proporre motivi aggiunti, ricorso incidentale o regolamento di competenza, ovvero regolamento di giurisdizione”;

Considerato che il ricorso, sulla base del sottorichiamato orientamento giurisprudenziale (Cassazione e Consiglio di Stato) risulta inammissibile per difetto di giurisdizione;

Visto l’art. 74 c.p.a. che così dispone: “Nel caso in cui si ravvisi la manifesta fondatezza ovvero la manifesta irricevibilità, inammissibilità, improcedibilità o infondatezza del ricorso, il giudice decide con sentenza in forma semplificata” e che, quanto alla motivazione essa può consistere, “se del caso a un precedente conforme”;

Considerato che tali precedenti sono da individuarsi nella decisione dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n11 del 4 luglio 2011 (che ha definitivamente risolto il contrasto giurisprudenziale esistente in subiecta materia anche alla luce dei dubbi evidenziali al riguardo dal giudice costituzionale con decisione n.09 febbraio 2011, n.41) uniformatasi al recente orientamento del giudice della giurisdizione ex sentenza Cassazione Sezioni Unite civili n.22805 del 12 ottobre 2010;

Tenuto conto che la suindicata decisione dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n11 del 4 luglio 2011 ha definitivamente risolto il contrasto giurisprudenziale surrichiamato ed ha avuto modo di ribadire in via definitiva che:

- “ la questione sottoposta …. va decisa confermando la tesi della giurisdizione del giudice ordinario, per le ragioni …. fondate sulla base della situazione giuridica protetta, della natura della attività esercitata dall’amministrazione e della assenza, nella fattispecie, di una procedura concorsuale in senso stretto: si verte in tema di accertamento di diritti di docenti già iscritti e deve ritenersi esclusa la configurabilità di una procedura concorsuale….”

“Infatti, da un lato, si tratta di atti gestori del datore di lavoro pubblico ….; dall’altro lato, non è configurabile la procedura concorsuale diretta alla assunzione in un impiego pubblico, per la quale sola vale la regola residuale (e speciale) della giurisdizione del giudice amministrativo….”.

Preso atto pertanto che nella materia di cui si controverte la Cassazione Sezioni Unite civili con sentenza n.22805 del 12 ottobre 2010 ha definitivamente chiarito che: “l'assenza di un bando, di una procedura di valutazione e, soprattutto dell'atto di approvazione, colloca la fattispecie in esame al di fuori della materia concorsuale e comporta che sia il giudice ordinario a valutare la pretesa allo spostamento del punteggio aggiuntivo da una graduatoria all'altra, pretesa che ha ad oggetto, in sostanza, la conformità a legge degli atti di gestione nella graduatoria utile per l'eventuale assunzione. Né la suddetta conclusione può mutare in relazione alla circostanza che il divieto di effettuare il suddetto spostamento è previsto da un Decreto Ministeriale. (D.M. g aprile 2009 n. 42) che, come è pacifico fra le parti, reca i criteri di massima concernenti l'integrazione e aggiornamento delle graduatorie a esaurimento del personale docente per il biennio 2009 - 2011. Si è infatti in presenza di un atto che, esulando da quelli compresi nelle procedure concorsuali per l'assunzione, né potendo essere ascritto ad altre categorie di attività autoritativa (identificate dal D.Lgs. n.1 65 del 2001, art. 2, comma 1), non può che restare compreso tra le determinazioni assunte con la capacità e i poteri del datore del lavoro privato (D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 5, comma 2) di fronte alle quali sono configurabili soltanto diritti soggettivi e la tutela di cui all'art. 2907 c.c..

“In definitiva, in applicazione del principi già enunciati da queste Sezioni Unite con le decisioni sopra richiamate, deve essere dichiarata la giurisdizione del giudice ordinario sulla base del seguente principio di diritto: In materia di graduatorie ad esaurimento del personale docente della scuola di cui all'art.1, comma 605, lett. c) della legge 27 dicembre 2006 n. 296 (legge finanziaria 2007) e con riferimento alle controversie promosse per l'accertamento del diritto di modificare dette graduatorie ad esaurimento mediante l’attribuzione (previo spostamento da altra graduatoria) di punteggi aggiuntivi maturati da alcuni docenti ed agli stessi già riconosciuti in altre analoghe graduatorie, diritto negato dall'amministrazione in applicazione del divieto previsto da apposito Decreto Ministeriale (D.M. 8. aprile 2009 n. 42), la giurisdizione spetta al giudice ordinario, venendo in questione atti che non possono che restare compresi tra le determinazioni assunte con la capacità e i poteri del datore di lavoro privato (art. 5, comma 2, del d.lgs. n. 165 del 2001), di fronte ai quali sono configurabili solo diritti soggettivi, avendo la pretesa ad oggetto la conformità a legge degli atti di gestione della graduatoria utile per l'eventuale assunzione….”.

Preso atto che dal richiamato orientamento giurisprudenziale emerge chiaramente che i D M disciplinanti le graduatorie finalizzate a fini assuntivi non assumono veste e qualificazione di atti di diritto pubblico espressione di esercizio di poteri organizzatori autoritativi ma di atti “.. che non possono che restare compresi tra le determinazioni assunte con la capacità e i poteri del datore di lavoro privato …….. di fronte ai quali sono configurabili solo diritti soggettivi, avendo la pretesa ad oggetto la conformità a legge degli atti di gestione della graduatoria utile per l'eventuale assunzione”.

Va quindi declinata la giurisdizione del giudice amministrativo in favore del giudice ordinario.

Alla dichiarazione di difetto di giurisdizione segue il rinvio della causa al giudice ordinario, con salvezza degli effetti sostanziali e processuali della domanda proposta davanti al giudice privo di giurisdizione tenuto conto del disposto di cui all’art.11 secondo comma del c.p.a.. che “ fa salvi gli effetti processuali e sostanziali della domanda medesima entro il termine perentorio di tre mesi dal passaggio in giudicato della pronuncia che declina la giurisdizione”.

Sussistono giustificati motivi per disporre la compensazione tra le parti delle spese di lite;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Bis) decidendo il ricorso in epigrafe ai sensi degli artt. 60 e 74 del c.p.a. lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione con conservazione degli effetti sostanziali e processuali, secondo le modalità di cui in parte motiva ex art.11 secondo comma del c.p.a..

Compensa tra le parti le spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 dicembre 2011 con l'intervento dei magistrati:

Evasio Speranza, Presidente

Paolo Restaino, Consigliere

LA Marzano, Primo Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 20/12/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)