Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. Angelo GRIECO Presidente
Dott. Giovanni LOSAVIO Consigliere
Dott. Vincenzo FERRO Cons. relatore
Dott. Maria Gabriella LUCCIOLI Consigliere
Dott. Francesco FELICETTI Consigliere
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto dalla
SMIT s.r.l. avente sede in Bergamo via Stoppani 13, in persona del suo legale rappresentante Massimo Nodari, rappresentata e difesa dall'avv. Nello Zetti del foro di Bergamo e dall'avv. Stefano Coen del foro di Roma e presso quest'ultimo elettivamente domiciliata in Roma via Archimede 44, come da procura a margine del ricorso,

- ricorrente -

contro la
IN LA e C. s.n.c., avente sede in Bergamo via Locatelli 9, in persona dei suoi legali rappresentanti soci amministratori LD EL e Rota Stefano, rappresentata e difesa dall'avv. Camillo Nosari di Bergamo e dall'avv. Maria Teresa Loiacono Romagnoli del foro di Roma, e presso quest'ultima elettivamente domiciliata in Roma via Livio Andronico 24, come da procura a margine del controricorso,

- controricorrente -

e contro il
FALLIMENTO della FARM di FUSO ALBERTO C. s.n.c. in persona del Curatore Tino Montagnosi
- intimato non costituito -
avverso il decreto del Tribunale di Bergamo 10 giugno 1997 pronunciato su reclamo avverso il decreto 17 aprile 1997 del giudice delegato nel fallimento della FARM di FU TO s.n.c. Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 3 febbraio 1999 dal Relatore Cons. dott. Vincenzo Ferro;

Udito l'avv. Maria Teresa Loiacono Romagnoli per la controricorrente;

Udito il P.M., in persona dell'Avvocato Generale dott. Franco Morozzo della Rocca, il quale ha concluso chiedendo il rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con contratto stipulato il 9 dicembre 1996 il Curatore del fallimento della FARM di FU TO e C. s.n.c. concedeva in affitto alla SMIT s.r.l. l'azienda della società fallita, avente sede in Curno e avente ad oggetto l'esercizio dell'attività di parrucchiere, comprensiva di tutte le sue componenti, per la durata di mesi sette a decorrere dal 1^ novembre 1996 e quindi con scadenza al 1^ maggio 1997 con espressa esclusione di ogni ipotesi di rinnovazione tacita, per il corrispettivo di lire 10.500.000 da pagarsi in sette rate anticipate. In esito a gara informale per la vendita tenutasi davanti al giudice delegato il 9 aprile 1997, l'azienda veniva aggiudicata alla LD EL e C. s.n.c. per il prezzo di lire 120.000.000. In data 11 aprile 1997 la SMIT s.r.l. notificava alla Curatela dichiarazione di esercizio della prelazione ai sensi e per gli effetti dell'art. 3 quarto comma L. 23 luglio 1991 n. 223, offrendo la somma di lire 120.000.000 e chiedendo il trasferimento in proprio favore dell'azienda. Con decreto 14 aprile 1997 il giudice delegato respingeva l'istanza della SMIT s.r.l.; e di ciò il Curatore dava comunicazione alla SMIT s.r.l. in data 24 aprile 1997. Contro tale decreto la SMIT s.r.l. proponeva reclamo ai sensi dell'art. 26 della legge fallimentare. Nell'udienza del 5 giugno 1997 il Curatore dava atto della posizione di indifferenza in cui versava il Fallimento in relazione all'accoglimento o meno dell'istanza dell'affittuaria. La LD EL s.n.c. invece eccepiva l'infondatezza di reclamo e ne chiedeva la reiezione. Con decreto 10 giugno 1997, il Tribunale di Bergamo rigettava il reclamo ritenendo che il diritto di prelazione dovesse considerarsi spettante solo nelle ipotesi relative ad imprese aventi titolo all'applicazione della disciplina della cassa integrazione guadagni e che, quindi, tale diritto dovesse essere escluso nella fattispecie in esame sia perché l'azienda non rispondeva ai requisiti dimensionali previsti dalla legge, avendo in forza solo sette dipendenti, sia perché comunque la compagine dei lavoratori si era già dissolta prima dell'affitto dell'azienda in seguito ai licenziamenti intimati dal curatore. Per la cassazione di tale ultimo provvedimento ricorre la SMIT s.r.l., ai sensi dell'art. 111 Cost., con deduzione di violazione e falsa applicazione dell'art. 3 quarto comma della L. 23 luglio 1991 n. 223. La LD EL e C. s.n.c. resiste con controricorso. La Curatela del fallimento della FARM di FU TO e C. s.n.c. non svolge attività difensiva nella presente sede. MOTIVI DELLA DECISIONE
Deve essere pronunciata con rilevanza pregiudiziale e assorbente, in accoglimento dell'eccezione prospettata dalla controricorrente LD EL e C. s.n.c., l'inammissibilità, comunque rilevabile d'ufficio, del ricorso proposto dalla SMIT s.r.l., per non avere l'odierna ricorrente impugnato il decreto ulteriore col quale il giudice delegato in data 20 maggio 1997 -nelle more tra la proposizione del reclamo contro il decreto 17 aprile 1997 e la decisione su tale reclamo emessa dal Tribunale il 10 giugno 1996 e ora sottoposta al riesame di questa Corte- ha disposto il trasferimento dell'azienda della fallita FARM s.n.c. all'aggiudicataria LD EL e C. s.n.c.
La cognizione della situazione di fatto che viene al riguardo in considerazione con carattere di decisività, che non potrebbe essere acquisita sulla base della produzione del decreto di trasferimento effettuata dalla controricorrente in allegato alla memoria depositata a norma dell'art. 378 C.P.C., peraltro non notificata alla controparte, risulta, tuttavia i esaurientemente desumibile dalla produzione con il controricorso -legittima, in quanto inerente a questione di ammissibilità o meno del ricorso- della lettera con la quale il Curatore del fallimento comunicava "che il giudice delegato. con decreto in data 20 maggio 1997 ha trasferito, per effetto dell'aggiudicazione a seguito di gara informale tenutasi in data 9 aprile 1997 l'azienda sita in Curno via Fermi 1 alla LD EL e C. s.n.c. " E, certa risultando per tal modo l'esistenza del decreto di trasferimento, non importa verificare, atteso il tempo decorso, l'avvenuta notifica dello stesso e il decorso dei termini a cui sarebbe stata condizionata l'impugnazione dello stesso, che la resistente tende a dimostrare appunto con la "memoria" di cui si è detto.
Il decreto di trasferimento, avente natura decisoria incidente sulle posizioni di diritto soggettivo delle parti interessate all'acquisto dell'azienda, non essendo stato investito dal mezzo di gravame tipicamente esperibile contro lo stesso identificabile nel reclamo di cui all'art. 26 della legge fallimentare (nè, del resto, da alcun altro mezzo impugnatorio), ha acquistato efficacia definitiva nel suo contenuto di riconoscimento del diritto della LD e C. s.n.c. derivante dall'aggiudicazione e di disconoscimento del contrapposto diritto della SMIT s.r.l. correlato all'esercizio del diritto di prelazione. Ora, l'interesse processuale che qualificava originariamente l'iniziativa impugnatoria assunta dalla SMIT s.r.l. contro il decreto del giudice delegato, allora apprezzabile nel suo necessario requisito di concretezza e attualità (in vista della finalità del conseguimento della proprietà dell'azienda per effetto del combinato operare dell'aggiudicazione pronunciata e della sostituzione dell'istante all'aggiudicataria in virtù della esercitata prelazione) risulta, invece, ormai carente del suddetto connotato, indefettibilmente inerente a quell'interesse che costituisce condizione dell'azione e, più specificamente, di quell'interesse all'impugnazione nel quale si ravvisa una condizione di inammissibilità dell'impugnazione stessa, dopo che il trasferimento alla LD EL e C. s.n.c. è venuto a risultare, per la acquisita definitività, insensibile all'esito del procedimento attivato col reclamo e, quindi, anche all'eventuale accoglimento del reclamo stesso. Questa affermazione si giustifica con la considerazione della impossibilità giuridica di attribuire all'ipotetico riconoscimento a posteriori del diritto di prelazione della SMIT incidenza invalidante riflessa sugli sviluppi della procedura concorsuale concretatisi nella emissione -legittima, atteso il carattere non sospensivo del reclamo- del decreto di trasferimento in conformità all'esito della vendita. Premesso che nella procedura fallimentare i mezzi di tutela offerti agli interessati contro i provvedimenti del giudice delegato inerenti alla liquidazione dell'attivo corrispondono a quelli esperibili nel processo di esecuzione singolare disciplinato dal codice di rito (pur con la necessaria coordinazione strutturale, onde in luogo dell'opposizione agli atti esecutivi prevista dall'art. 617 C.P.C. va proposto il reclamo di cui all'art. 26 della legge fallimentare), va ricordato:
che il procedimento esecutivo si presenta articolato non già come una sequenza di atti ordinati ad un unico provvedimento finale (secondo lo schema proprio del procedimento di cognizione) bensì come una successione di subprocedimenti cioè in una serie di fasi autonome rispettivamente propedeutiche a distinti provvedimenti successivi (Cass. 27 ottobre 1995 n. 11178); che l'autonomia che caratterizza i singoli momenti del procedimento esecutivo si manifesta nella impugnabilità immediata e diretta esperibile in ordine a ciascuno di essi, con i mezzi e nel rispetto dei termini stabiliti dalla legge;
che da tale principio deriva una particolare configurazione, in certo senso riduttiva, del fenomeno della invalidità derivata , in relazione al quale non trova applicazione il criterio della propagazione delle nullità processuali agli atti successivi dipendenti quale delineato e delimitato dall'art. 159 C.P.C. ma il diverso principio secondo cui "la nullità di un atto preliminare necessario si traduce in vizio di legittimità dell'atto successivo che è il vero atto esecutivo" (Cass. 29 novembre 1985), onde l'opposizione può essere proposta contro quest'ultimo atto ancorché diretta a far valere una nullità soltanto derivata. Questa possibilità si risolve in un onere, correlato all'interesse alla rimozione degli effetti dell'atto successivo, e incidente sugli effetti suscettibili di derivare dall'annullamento dell'atto prodromico impugnato, nel senso che l'accoglibilità (in astratto) dell'impugnazione di questo esige di essere "commisurata alla possibilità che, annullato l'atto, il procedimento riprenda a partire da un punto tale per cui possa prendervi parte anche il soggetto su domanda del quale l'annullamento è chiesto (Cass. 10 ottobre 1996 n. 8857; v. anche, per una applicazione dei suesposti principi a fattispecie caratterizzata da aspetti di affinità con la presente, Cass. 16 maggio 1997 n. 4350). Tale risultato finale non è concretamente prospettabile qualora, come nella vicenda processuale in esame, alla tempestiva impugnazione dell'atto prodromico non abbia fatto seguito la impugnazione dell'atto finale della serie procedimentale proseguita e completata nelle more dell'accertamento della invalidità del primo. In difetto di ciò, il decreto di trasferimento pronunciato a favore della LD EL e C. s.n.c. risulta ormai intangibile. Ci si trova, in definitiva, in presenza di una situazione di sopravvenuta carenza di interesse all'impugnazione, che assume rilevanza di causa della inammissibilità del presente ricorso.
Alla declaratoria della inammissibilità del ricorso consegue la condanna della ricorrente al rimborso, in favore della contro parte, delle spese del giudizio di legittimità.

P.Q.M.

la Corte
dichiara inammissibile il ricorso;

condanna la ricorrente SMIT s.r.l. al rimborso in favore della resistente LD EL e C. s.n.c. delle spese del presente giudizio che liquida in lire 125.800= per esborsi e lire 5.000.000 per onorari.
Così deciso in Roma, il 3 febbraio 1999.
Depositato in Cancelleria il 5 maggio 1999