Pubblicato il 11/12/2023

N. 18740/2023 REG.PROV.COLL.

N. 10660/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10660 del 2023, proposto da
ZI Elio s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Andrea Stefanelli, con domicilio digitale in atti;

contro

Roma Capitale, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Luigi D'Ottavi, con domicilio digitale in atti;

nei confronti

Sicurezza & Ambiente s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Alfonso Erra, con domicilio digitale in atti;

per l'annullamento

- della nota prot. n. RH/2023/0155566 del 22 giugno 2023 con cui è stata comunicata alla società ricorrente l’aggiudicazione alla società Sicurezza & Ambiente s.p.a. della gara indetta dal Corpo di Polizia Locale di Roma Capitale per l’affidamento in concessione “ dei servizi di ripristino delle condizioni di sicurezza stradale a seguito di incidenti stradali o altri eventi sulle strade del territorio - CIG: 9267606E65 ”;

- della determina prot. n. RH/144491/2023 del 13/6/2023 con cui è stata aggiudicata alla società Sicurezza & Ambiente la gara indetta dal Corpo di Polizia Locale di Roma Capitale per l’affidamento in concessione “ dei servizi di ripristino delle condizioni di sicurezza stradale a seguito di incidenti stradali o altri eventi sulle strade del territorio - CIG: 9267606E65 ”;

- del provvedimento 18 maggio 2023 del RUP con cui l’offerta della società aggiudicataria è stata ritenuta “ congrua, seria e sostenibile ”;

- del capitolato speciale, dell’avviso di gara, del capitolato, dei verbali in parte qua , ove necessario se ed in quanto rilevanti, oltreché di ogni altro atto presupposto, preparatorio, conseguenziale e comunque connesso;

- della nota prot. RH/2023/0164710 del 4 luglio 2023 con cui l’amministrazione ha accolto solo parzialmente l’stanza d’accesso della ZI Elio s.r.l.,

nonché per la declaratoria d’inefficacia del contratto di concessione eventualmente stipulato, con il conseguente subentro in corso d'esecuzione ovvero, in subordine, per il risarcimento per equivalente di tutti i danni subiti e subiendi dalla ricorrente per effetto dell'esecuzione della concessione in quanto illegittimamente affidata.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Roma Capitale;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 novembre 2023 la dott.ssa Eleonora Monica e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con il presente gravame, ZI Elio s.r.l. (di seguito, anche semplicemente “ZI”) - seconda nella graduatoria stilata all’esito della gara indetta da Roma Capitale per l’affidamento in concessione “ dei servizi di ripristino delle condizioni di sicurezza stradale a seguito di incidenti stradali o altri eventi sulle strade del territorio ” - impugna l’aggiudicazione in favore di Sicurezza & Ambiente s.p.a. (di seguito anche semplicemente “S&A”) e, per quanto di interesse, tutti gli atti della relativa procedura, assumendone l’illegittimità per non aver la stazione appaltante estromesso dalla procedura tale società nonché ritenuto (in tesi erroneamente) congrua la relativa offerta economica.

La ricorrente chiede, dunque, l’annullamento in parte qua degli atti di gara e la riformulazione della graduatoria nonché, per l’effetto, l’affidamento della commessa in proprio favore, sostanzialmente sostenendo come – nonostante l’offerta economica dovesse essere avanzata mediante la formulazione di un ribasso percentuale unico da applicarsi ai corrispettivi massimi posti a base di gara, come indicati all’art. 15 del capitolato speciale ( “1. … asportazione detriti solidi da 50 a 100 mq: Euro 530,00” e “2. … aspirazione liquidi e rimozione detriti solidi da 50 a 100 mq: Euro 660,00 ”) - S&A ha “ offerto una scontistica unica (pari al 60%) per entrambe le tipologie di interventi ma valida “solo” per quelli oltre i 50 mq. ”, atteso che “ nel suo P.E.F. per tutti gli interventi al di sotto dei 50 mq. (ivi stimati in circa il 78% degli interventi effettuati) conteggiava un corrispettivo NON scontandolo tuttavia del 60% ma solo del 30%, avendo artatamente interpretato il Capitolato di gara laddove prevedeva che “Per superfici di intervento inferiori a 50 mq è garantito un importo pari al 70% dei corrispettivi indicati ai punti 1 e 2” e dovendo, invece, necessariamente intendersi l’importo per gli intervenuti su superficie inferiore ai 50 mq pari al 70% dei corrispettivi massimi di cui ai punti 1 e 2 ridotti dello sconto percentuale offerto ”.

In altre parole, sostiene ZI che l’aggiudicataria avrebbe in realtà applicato alle “ superfici di intervento inferiori a 50 mq ” uno sconto pari a solo il 30% (60% offerto – 30 %) sull’assunto (in tesi errato) che i relativi servizi sarebbero remunerati da importi fissi e invariabili (pari al 70% dei corrispettivi massimi previsti), evidenziando come la previsione secondo la quale “ Per superfici d'intervento inferiori ai 50 mq è garantito un importo pari al 70,00% (settanta percento) dei corrispettivi indicati ai punti 1. e 2.” (in tal senso, il citato art. 15 del capitolato) debba essere interpretata applicando tale percentuale del 70% ai corrispettivi massimi stabiliti per le superfici inferiori a 50 mq. già ribassati in virtù dello sconto offerto.

L’offerta economica di S&A non troverebbe, dunque, corrispondenza nel P.E.F., da costei depositato proprio allo scopo di dimostrare la sostenibilità economico-finanziaria della sua gestione, circostanza che avrebbe dovuto comportare, in fase di verifica di congruità, la sua definitiva esclusione per insostenibilità della gestione in ragione di “ una scontistica non corrispondente al PEF ”.

Lamenta, infine, la ricorrente che la stazione appaltante avrebbe omesso di fornire in merito chiarimenti sul significato di tali previsioni della lex specialis di gara.

ZI chiede, poi, in via istruttoria l’esibizione integrale dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria, lamentando l’ostensione oscurata della stessa.

Si costituivano in giudizio Roma Capitale e la società aggiudicataria entrambe diffusamente argomentando sulla corretta interpretazione della lex specialis di gara, in ragione della quale alla categoria degli interventi al di sotto dei 50 mq. devono essere “ applicati gli importi garantiti dalle tariffe fisse ” (in tal senso, l’atto di valutazione di sostenibilità economica dell’offerta economica di S&A del 18 maggio 2023).

Seguiva il deposito di ulteriori memorie in cui ciascuna delle parti ribadiva le proprie argomentazioni difensive.

All’udienza pubblica dell’8 novembre 2023 la causa veniva trattata e, dunque, trattenuta in decisione.

Deve essere, innanzi tutto, disattesa l’istanza istruttoria formulata in ricorso, attesa l’irrilevanza del documento richiesto ai fini della decisione del ricorso proposto, infatti, formulato censurando la valutazione della sola offerta economica di S&A e non anche il punteggio assegnato all’offerta tecnica dell’aggiudicataria, di cui si chiede ora di ordinare l’esibizione.

Parte ricorrente ha, infatti, omesso di formulare tal proposito, anche in corso di giudizio, un’istanza ai sensi dell’art. 116 c.p.a. nonché di impugnare, in tale sede, il diniego parziale di accesso di cui alla nota di Roma Capitale del 4 luglio 2023, con riferimento alla quale il giudice sarebbe stato chiamato a valutare, non già la necessità e la rilevanza dell’atto da acquisire ai fini della decisione del ricorso al quale la domanda di accesso è connessa, bensì solo la meritevolezza degli interessi sottesi all’ostensione dei documenti pretesi (in tal senso, Consiglio di Stato n. 3028/2019).

Ciò posto, il ricorso deve essere respinto, ritenendo il Collegio che la formulazione della lex specialis di gara deponga in favore di una sua interpretazione nel senso della lettura datane dall’aggiudicataria e dal RUP in sede di valutazione di sostenibilità economica dell’offerta economica di S&A.

Prevedeva il disciplinare di gara che l’offerta economica dovesse indicare (esclusivamente) “ il ribasso percentuale unico, offerto in cifre, da applicare sui corrispettivi posti a base di gara al netto di Iva e/o di altre imposte e contributi di legge, nonché degli oneri per la sicurezza dovuti a rischi di interferenze ” (art. 16), poi specificando come tale ribasso dovesse essere calcolato sui seguenti importi “- Corrispettivo massimo per sola asportazione detriti solidi da 50 a 100 mq: Euro 530,00 (euro cinquecentotrenta), IVA al 22% esclusa; - Corrispettivo massimo per aspirazione liquidi e rimozione detriti solidi da 50 a 100 mq: Euro 660,00 (euro seicentosessanta), IVA al 22% esclusa” (art. 17.3).

Il capitolato di gara - destinato a governare la fase esecutiva del contratto a stipularsi e non certo quella della scelta del contraente - stabiliva, poi, in relazione al corrispettivo spettante al concessionario per l’esecuzione della prestazione, che esso “ è determinato applicando i corrispettivi massimi posti a base di gara, di seguito indicati (gli stessi già riportati nel disciplinare), cui verrà applicato lo sconto percentuale offerto dall'operatore economico per il servizio di che trattasi nel disciplinare”, poi precisandosi che “ Per superfici d'intervento inferiori ai 50 mq è garantito un importo pari al 70,00% (settanta percento) dei corrispettivi indicati ai punti 1. e 2. ” (art. 15 “Corrispettivi”).

Tale articolo proseguiva prevedendo “ per superfici d'intervento superiori ai 100mq ” il riconoscimento di taluni “ valori percentuali aggiuntivi ” ivi indicati (diversi a seconda dell’estensione dell’area d'intervento), con la specificazione che essi saranno “ ridott (i) dello sconto percentuale offerto dall'aggiudicatario in sede di gara ”.

Ebbene, emerge già dalla piana lettura di tali previsioni come Roma Capitale - dopo aver stabilito che il prezzo fosse espresso mediante l’offerta di “ un ribasso percentuale unico ” sui corrispettivi massimi stabiliti con riferimento ai soli interventi relativi a superfici comprese tra i 50 ed i 100 mq. - abbia inteso espressamente garantire per gli interventi su aree meno estese un livello minimo del relativo corrispettivo, vale a dire una somma certa e fissata in termini percentuali dei compensi messi a base di gara, pari al 70% di quelli messi a gara (ai quali soltanto si riferisce lo sconto).

Per gli interventi inferiori relativi a superfici inferiori ai 50 mq. non era, dunque, previsto alcun sconto, come reso evidente dall’impiego della locuzione “ è garantito ”, il cui significato non appare idoneo a dare adito ad alcuna incertezza, nonché a contrario dall’omesso utilizzo di formule analoghe a quelle impiegate per gli interventi sopra i 100 mq, per i quali l’applicazione di tale sconto era invece espressamente stabilita.

Ciò trova, altresì, ulteriore conferma nella schermata della piattaforma “TuttoGare” di Roma Capitale utilizzata per la compilazione dell’offerta economica, ove con riferimento al campo in cui indicare il ribasso percentuale era presente un segnale di avvertenza/pericolo rappresentato da un triangolo rosso

Recante il seguente avviso: “ Ribasso percentuale unico sul corrispettivo massimo per sola asportazione detriti solidi da 50 a 100 mq, pari a Euro 530,00 (euro cinquecentotrenta), IVA al 22% esclusa; Ribasso percentuale unico sul corrispettivo massimo per aspirazione liquidi e rimozione detriti solidi da 50 a 100 mq, pari a Euro 660,00 (euro seicentosessanta), IVA al 22% esclusa ” (in tal senso, quanto evidenziato dalla difesa della società controinteressata non reso oggetto di specifica contestazione da parte ricorrente).

La scelta della stazione appaltante di ancorare il compenso per gli interventi relativi a superfici inferiori ai 50 mq. al 70 % di quelli messi non appare, inoltre, illogica, rinvenendosene le ragioni nella relazione economica di accompagnamento al disciplinare di gara e, segnatamente, nel paragrafo 3.1.2 denominato “ Tariffa media ”, ove nell’ambito di un’analitica descrizione dell’ iter logico seguito dall’amministrazione per il calcolo delle tariffe e la stima del valore di gara, di riferisce dell’indagine di mercato eseguita partendo dai valori tariffari utilizzati per le gare di pari oggetto indette dai Comuni di Milano, Torino e Napoli, poi affermandosi che “ Tutto sopra considerato, data la volontà dell’Amministrazione di inserire tra le attività del concessionario la riscossione della liquidazione dei danni relativi al ripristino infrastrutturale delle opere e dei manufatti danneggiati a seguito degli incidenti per cui il concessionario medesimo svolgerà il solo servizio di ripulitura e ripristino della sicurezza stradale da parte delle Compagnie assicurative, e visto che tale attività potrebbe incidere sui costi operativi del soggetto concessionario, un valore forfettario delle tariffe di intervento, da modulare opportunamente da parte dell’Amministrazione rispetto alle dimensione degli interventi richiesti ad esempio relativi a una estensione fino a 40 mq di liquidi e 100 mq di solidi/detriti, potrebbe essere considerato come valore medio ragionevole a intervento compreso in una forchetta tra 650 euro e 750 euro ”.

Di qui la previsione delle “ garanzia ” di cui si discorre nell’intento di assicurare una copertura dei costi relativi all’attività di riscossione dei danni relativi al ripristino infrastrutturale delle opere e dei manufatti danneggiati a seguito degli incidenti (non prevista negli altri bandi esaminati) per la quale non è previsto alcun compenso.

Del tutto infondata appare dunque la censura di presunta violazione dell’art. 15 del capitolato e dell’art. 16 del disciplinare di gara, per aver la società aggiudicataria presentato un’offerta perfettamente rispondente alla lex specialis di gara.

Lo stesso è a dirsi per il rilievo volto a sostenere che l’offerta economica di S&A non troverebbe corrispondenza nel P.E.F. da costei presentato, non avendo la ricorrente evidenziato alcuna incoerenza tra la struttura tariffaria e le ipotesi di interventi concretamente offerti dall’aggiudicataria bensì fondato la propria contestazione su un del tutto illogico raffronto tra i P.E.F. dei concorrenti, limitandosi a segnale degli scostamenti (del tutto inconferenti) rispetto agli importi dichiarati dagli altri operatori.

Ben si comprende, infatti, come il P.E.F. di ciascun concorrente dovesse comprovare che la singola offerta alla quale si riferiva fosse sostenibile per come concretamente strutturata dal singolo operatore, sicché insignificante appare il paragone operato da ZI tra i diversi ricavi indicati, tanto più a fronte di offerte che, nel caso di specie, differiscono per struttura tariffaria ed ipotesi concreta di incidenza delle singole tipologie di interventi (la controinteressata è, infatti, la sola concorrente ad aver correttamente offerto un ribasso da applicare ai soli interventi di estensione superiore ai 50 mq.).

Deve essere, poi, disatteso il motivo di asserita violazione dell’art. 97 del d.lgs. 50/2016 per mancato accertamento dell’incongruità dell’offerta di S&A, osservando il Collegio come ZI nell’articolare tale censura ometta di considerare come si discorra di un affidamento in concessione di un servizio - e non già un appalto di servizi - con tutte le conseguenze che ne scaturiscono in ordine alla diversa autonomia di gestione e assunzione del rischio di impresa che necessariamente si ripercuotono sui costi di gestione, atteso il diritto dell’operatore economico di gestire economicamente e funzionalmente il servizio, trattenendo i ricavi derivanti dall’espletamento dello stesso, con contestuale assunzione del rischio connesso alla propria gestione (in tal senso, questa Sezione II, n. 11627/2020, confermata da Consiglio di Stato, Sezione V, n. 854/2022).

Ciò posto, i rilievi avanzati da parte ricorrente nei confronti della valutazione del RUP sulla sostenibilità del P.E.F. e dell’offerta globalmente intesa devono essere disattesi, risultando agli atti di causa che l’istruttoria di competenza sia stata svolta con un adeguato livello di accuratezza, considerando i chiarimenti e gli approfondimenti forniti a tal fine dal primo classificato volti ad evidenziare l’“ applicazione di logiche connesse alle economie di scala ”.

Il giudizio di congruità dell’offerta non ha, inoltre, ad oggetto la ricerca di specifiche inesattezze dell’offerta economica, mirando piuttosto ad accertare se in concreto l’offerta, nel suo complesso, sia attendibile e affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto. In questa prospettiva, la valutazione di congruità deve essere globale e sintetica, senza concentrarsi esclusivamente e in modo parcellizzato sulle singole voci di prezzo, di talché eventuali inesattezze relative a singole voci devono ritenersi irrilevanti laddove non vanno ad intaccare l’attendibilità complessiva dell’offerta e la sua idoneità a fondare un serio affidamento per la corretta esecuzione dell’appalto.

A ciò si aggiunga come la finalità del giudizio di congruità non possa essere quella di elaborare un giudizio prognostico sull’esatto adempimento delle singole prestazioni contrattuali. Ritenuta la congruità complessiva dell’offerta nella fase pubblicistica dell’affidamento, nulla impedisce, infatti, all’amministrazione di far valere la eventuale inadempienza contrattuale del concessionario attraverso gli strumenti all’uopo previsti nella fase privatistica del rapporto.

La formulazione di un’offerta e la conseguente verifica di congruità della stessa si fondano su stime previsionali e, dunque, su apprezzamenti e valutazioni implicanti un ineliminabile margine di opinabilità ed elasticità, essendo conseguentemente impossibile pretendere una rigorosa quantificazione preventiva delle grandezze delle voci di costo collegate all’esecuzione futura di un contratto, essendo per contro sufficiente che questa si mostri ex ante ragionevole ed attendibile.

Del tutto pretestuosa appare anche la censura di asserita violazione dell’art. 178 del d.lgs. n. 152/2006, ovvero dei principi di proporzionalità e di “ chi inquina paga ”, sollevata nella considerazione – del tutto inconferente - che l’interpretazione seguita dall’aggiudicataria “ spinge il responsabile di un sinistro a sporcare più di 50 mq di superficie stradale allo scopo di usufruire dello sconto del 60 % nelle tariffe comunali, nella consapevolezza che se invece si sporca meno di detta dimensione si sarà costretti a dover rimborsare il 30 % delle medesime tariffe ” e, dunque, sull’assunto che l’automobilista responsabile del sinistro, sia, da un lato, a conoscenza del particolare sistema tariffario adattato dal Comune di Roma e dall’altro desideroso di ridurre l'importo del risarcimento dovuto a terzi dalla sua compagnia di assicurazione e che costui, conseguentemente, nell’immediatezza del sinistro si adoperi per aumentare fraudolentemente la superficie interessata dagli interventi di ripristino, peraltro, eludendo la vigilanza della Polizia Municipale, il cui verbale, a mente dell’art. 15, ultimo comma, del d.lgs. n. 285/1992 (Codice della strada) fa fede “ ai fini della stima dell'area d'intervento ”.

Deve, infine, essere disattesa anche la doglianza di pretesa violazione dell’art. 2 bis della l. n. 241/1990, formulata da ZI in relazione al non aver l’amministrazione rispettato i principi del giusto procedimento, di collaborazione e di buona fede, invero sostanzialmente dolendosi la ricorrente della sua mancata corretta percezione dell’effettivo significato in parte qua della lex specialis , invero come visto desumibile già da una semplice lettura delle relative previsioni e in relazione alle quali la ricorrente ha, comunque, omesso di richiedere chiarimenti alla stazione appaltante.

In conclusione, per quanto sin qui detto, il ricorso deve essere respinto.

Sussistono, comunque, giusti motivi, attesa la peculiarità delle circostanze, per compensare integralmente tra le parti le spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 novembre 2023 con l'intervento dei magistrati:

Francesco Riccio, Presidente

Eleonora Monica, Consigliere, Estensore

Igor Nobile, Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Eleonora Monica	Francesco Riccio

IL SEGRETARIO