Pubblicato il 17/08/2018

N. 00334/2018 REG.PROV.COLL.

N. 00300/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l' ZZ

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 300 del 2012, proposto da
MA Pica, rappresentato e difeso dagli avvocati Giovanni Rosati e Mario Guanciale, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Norma Daniele in L'Aquila, via Guglielmo Marconi, n. 8;

contro

Comune di Rocca di Mezzo in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Francesco Camerini, con domicilio eletto presso il suo studio in L'Aquila, via Garibaldi, n. 62;
IO Blair, nella qualità di Responsabile dell’Area Tecnica del Comune di Rocca di Mezzo, non costituito in giudizio;

nei confronti

LU di Pietro, in qualità di Responsabile del procedimento per il rilascio del permesso di costruire e Latina Costruzioni Immobiliari S.r.l., non costituiti in giudizio;

per l'annullamento

- del provvedimento n. 958 del 13 febbraio 2012 avente ad oggetto la sospensione del procedimento di rilascio del permesso di costruire richiesto con istanza n. 4235 del 30 maggio 2011;

- del provvedimento di diniego n.951 del 13 febbraio 2012 relativo alla DIA richiesta da “Latina costruzioni Immobiliari” s.r.l..

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Rocca di Mezzo;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11 luglio 2018 la dott.ssa Maria Colagrande;

Uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Il ricorrente è proprietario di un lotto edificabile adiacente ad un altro lotto, parimenti edificabile, di proprietà della Società “Latina Costruzioni immobiliari”, sito nel Comune di Rocca di Mezzo per il quale ha presentato, in data 30 maggio 2011, istanza di permesso per costruire una villa unifamiliare.

Con nota prot. n. 7579 del 7 settembre 2011 il Comune di Rocca di Mezzo ha sospeso:

- gli effetti della DIA prot. n. 2189 presentata il 23 marzo 2011 dalla società “Latina costruzioni immobiliari” per la realizzazione di una strada di accesso alla proprietà di detta società e a quella del ricorrente da realizzarsi sulla particella appartenente alla Cooperativa “Pian delle Rocche” (in catasto particella n. 201 del foglio n. 58), in quanto gravata da una servitù di passaggio costituita con atto pubblico del 26 febbraio 2010 a favore dei suoli di proprietà del ricorrente e della “Latina Costruzioni immobiliari”;

- il procedimento di rilascio del permesso di costruire avviato su istanza del ricorrente prot. n. 4235 del 30 maggio 2011, in ragione del fatto che la servitù di passaggio è stata formalmente contestata da alcuni soci della Cooperativa “Pian delle Rocche” con nota trasmessa al Comune in data 1° settembre 2011.

Ciò premesso, il ricorrente impugna:

a) il provvedimento prot. 951 del 13 febbraio 2012 con il quale il Comune di Rocca di Mezzo ha opposto un formale diniego alla DIA prot. 2189 del 23 marzo 2011, avendo rilevato che la strada che con essa si propone di realizzare, occupa un’area destinata dal vigente piano di fabbricazione a “verde pubblico attrezzato”;

b) il provvedimento prot. n. 958 del 13 febbraio 2012 con il quale viene disposta la sospensione del procedimento di rilascio del permesso di costruire avviato con istanza del 30 maggio 2011 per sopravvenuta inaccessibilità del lotto del ricorrente.

Con il primo motivo il ricorrente deduce violazione del d.P.R n. 380/2001, dell’art. 20 del d.P.R. n. 380/2001, degli articoli 2, 7 e 10 bis della legge n. 241/1990; eccesso di potere sotto vari profili con riferimento alla sospensione del 13 febbraio 2012 prot. n. 958 e della connessa nota prot. n. 7579/2011.

Il Comune avrebbe adottato una sospensione sine die del procedimento di rilascio del permesso di costruire, di fatto equivalente ad un diniego, assunto per giunta in assenza del necessario preavviso, su un presupposto non rispondente alla realtà dei fatti perché il lotto del ricorrente, lungi dall’essere inaccessibile, godrebbe di una servitù di passaggio verso la strada pubblica costituita in suo favore con atto pubblico del 26 febbraio 2010 la cui efficacia sarebbe piena, nonostante il diverso avviso espresso dal Comune con la nota prot. 7579/2011.

Con il secondo motivo sono dedotti vizi di violazione dell’art. 7, ovvero dell’art. 10 bis della l. 241/1990 e figure sintomatiche di eccesso di potere con riferimento al diniego prot. n. 951 del 13 febbraio 2012 opposto alla DIA del 23 marzo 2011 (richiamato nella sospensione del procedimento di rilascio del permesso di costruire).

Il diniego opposto alla DIA sarebbe tardivo se inteso come esercizio dei poteri inibitori previsti dalla l. n. 241/1990, mentre ove sia ritenuto espressione di autotutela, sarebbe privo degli elementi essenziali e della ponderazione interessi in concorso e inoltre adottato senza il rispetto dei diritti di partecipazione; inoltre il vincolo a “verde pubblico attrezzato”, se preordinato all’esproprio, sarebbe decaduto perché risalente a trent’anni addietro; ma seppure si trattasse di un vincolo conformativo non soggetto a decadenza, il Comune avrebbe omesso di verificare se la realizzazione della strada vi sia concretamente d’ostacolo, considerato che detto vincolo non preclude tout court l’attività edificatoria del privato, come sarebbe dimostrato dalla presenza di un parcheggio nell’area interessata.

Resiste il Comune di Rocca di Mezzo che ha eccepito preliminarmente l’inammissibilità del ricorso:

- perché la sospensione prot. n. 958 del 13 febbraio 2012 sarebbe meramente confermativa della precedente sospensione prot. n. 7579 del 7 settembre 2011 non impugnata dal ricorrente;

- per omessa notificazione del ricorso alla controinteressata Cooperativa “Pian delle Rocche”.

All’udienza pubblica del giorno 11 luglio 2018, sulle conclusioni delle parti, la causa è passata in decisione.

Le eccezioni sollevate dal Comune sono infondate.

Il primo provvedimento di sospensione del procedimento di rilascio del permesso di costruire muove da presupposti diversi da quelli del provvedimento gravato con il ricorso in decisione il quale tiene conto del sopravenuto diniego opposto alla DIA n. 2189 del 23 marzo 2011.

Ne consegue che proprio la necessità avvertita dal Comune di riesaminare la procedibilità dell’istanza di rilascio del permesso di costruire sulla base di un atto sopravvenuto esclude che l’esito di sospensione del procedimento, al quale detto riesame è pervenuto, possa considerarsi meramente confermativo della precedente sospensione prot. 7579 del 7 settembre 2011.

Al contrario, la rinnovata sospensione deve ascriversi ad una nuova istruttoria e valutazione degli elementi considerati, come dimostra il fatto che la prima fu motivata dalle riserve espresse dai soci della Cooperativa “Pian delle Rocche” sull’atto di disposizione del diritto di servitù sulla particella interessata dalla realizzazione della strada oggetto della DIA del 23 marzo 2011, mentre la seconda trova fondamento nel venir meno dell’accessibilità dell’area oggetto dei lavori in seguito al diniego opposto alla DIA.

Parimenti infondata è l’eccezione d’inammissibilità del ricorso per omessa notifica alla Cooperativa Pian delle Rocche.

Infatti gli atti impugnati vertono sulla conformità alle norme e strumenti urbanistici del progetto di realizzazione dell’abitazione del ricorrente e della strada che permette di accedervi.

Di contro l’interesse oppositivo del proprietario del suolo sul quale detta strada dovrebbe essere realizzata è di mero fatto e lo si desume dalla circostanza che l’art. art. 11, comma 3, del d,P.R. n. 380/2001, secondo il quale il Comune rilascia i titoli edilizi con salvezza dei diritti dei terzi, esclude interferenze fra il regime privatistico dei suoli interessati dall’attività edilizia e quello pubblicistico che risponde all’esigenza del governo del territorio in conformità con l’interesse generale.

Pertanto come il rilascio di un titolo edilizio, in specie la verifica di compatibilità della DIA con gli strumenti urbanistici, non avrebbe alcun effetto utile né privativo, tantomeno limitativo del diritto della Cooperativa “Pian delle Rocche” titolare del sedime da occuparsi con la strada oggetto della DIA, gli stessi effetti non si producono nel giudizio di legittimità dei provvedimenti – inibitori o di secondo grado – riguardanti la DIA.

Nel merito il ricorso è fondato.

Non è contestato infatti che il vincolo impresso all’area che comprende la particella gravata da servitù non ammette costruzioni, ma consente la realizzazione di “ chioschi, strutture per lo svago e la sosta, servizi inerenti ai giardini, nonché attrezzature per i giochi all’aperto dei bambini ”.

La circostanza ha rilievo decisivo.

Si è condivisibilmente ritenuto che ciò che caratterizza la zona destinata a verde pubblico attrezzato è il carattere aperto, vale a dire la fruizione da parte della generalità indifferenziata dei cittadini (T.A.R. Emilia-Romagna –Parma. sez. I, 30 dicembre 2016, n. 385 che rinvia a Consiglio di Stato, Sez. V 28 giugno 2004, n. 4790: la fruizione del verde da parte della collettività ne è la funzione tipica nell'ambito dell'organizzazione generale del territorio comunale).

Si è inoltre ritenuto che nelle zone vincolate a verde pubblico attrezzato per la realizzazione di attrezzature sportive, per lo svago, la cultura e il tempo libero, attrezzature commerciali compatibili con l'uso pubblico, il territorio deve essere destinato all'uso pubblico e non a quello privato, deve essere prevalentemente conservato a verde, per la presenza di vegetazione che deve poter essere fruita dalla collettività, sono ammesse, in forma coerente con l'uso pubblico e la conservazione del verde, attrezzature sportive, culturali e per il tempo libero (anche eventualmente gestite da privati), sono infine ammesse anche attrezzature commerciali, che tuttavia debbono essere limitate e debbono essere compatibili con l'uso pubblico e debbono avere quindi una funzione meramente accessoria (in termini Consiglio di Stato, sez. V, 28 giugno 2004 n. 4790).

Nelle zone destinate a verde pubblico attrezzato, quando la loro particolare disciplina vi ammetta la presenza anche di altre attrezzature, la funzione di queste non può che essere gerarchicamente subordinata e servente rispetto a quella propria della intera zona. Pertanto, tali attrezzature in tanto sono ammesse in quanto, per caratteristiche edilizie ed architettoniche, per dimensioni o per le modalità in cui si inseriscono nel contesto, sono compatibili con la destinazione a verde pubblico (Consiglio di Stato, sez. IV, 6 agosto 2013, n. 4148).

L’incompatibilità della strada di accesso al lotto del ricorrente con il vincolo impresso alla più ampia area da esso gravata, incompatibilità che il Comune ha ritenuto sussistere in astratto, avrebbe dovuto pertanto essere verificata in concreto per l’evidente ragione che una strada secondaria prevista per l’accesso a fondi privati è in sé un’opera servente e accessoria e non contrasta, solo in quanto tale, con la destinazione dell’area all’uso pubblico, semmai potrebbe favorirla.

Si osserva infatti che il vincolo a verde pubblico attrezzato che grava sull’intera area, nondimeno graverebbe sulla strada destinata ad occuparne una parte, senza che abbia rilievo il fatto che si tratterebbe di una strada privata, come del resto l’intera area, dovendo piuttosto verificarsi che non ne sia impedito l’uso pubblico per i fini perseguiti dal vincolo conformativo ad essa impresso.

Sotto tale profilo il diniego opposto dal Comune alla DIA n. 2189 del 23 marzo 2013 risulta privo di motivazione per difetto d’istruttoria, come dedotto nel secondo motivo che deve pertanto essere accolto con assorbimento delle altre questioni.

All’annullamento del diniego in questione, cui il ricorrente ha pieno interesse fa seguito la caducazione della sospensione del procedimento di rilascio del permesso di costruire che in esso ha il suo unico determinante presupposto.

Le spese seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l'ZZ (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei termini di cui in motivazione.

Condanna il Comune di Rocca di Mezzo al pagamento in favore del ricorrente delle spese di giudizio che liquida in € 2.000,00, oltre accessori di legge.

Contributo unificato rifuso.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in L'Aquila nella camera di consiglio del giorno 11 luglio 2018 con l'intervento dei magistrati:

Antonio Amicuzzi, Presidente

Mario Gabriele Perpetuini, Primo Referendario

Maria Colagrande, Primo Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Maria Colagrande	Antonio Amicuzzi

IL SEGRETARIO