Pubblicato il 03/02/2021

N. 00149/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00996/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 996 del 2020, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Pezt Co. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Dario La Torre, Stefania Scascitelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Dario La Torre in Roma, via Capodistria 12;

contro

Ministero della Difesa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliataria ex lege in Venezia, piazza S. Marco, 63;

nei confronti

Asia S.r.l. Unipersonale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Alberico Marracino, Silvia Fasano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

del provvedimento del Comando Brigata di Cavalleria “Pozzuolo del Friuli”, Direzione di Intendenza, di aggiudicazione definitiva a favore della società Asia Srl della procedura negoziata relativa all'affidamento della fornitura ed installazione di “Skill House” (CIG: 8194408F63), comunicata con atto prot. M_D E21854 REG2020 0016340 del 12.08.2020, allegato all'atto prot. M_D E21854 0017909 in data 08.09.2020; del verbale n. 264 in data 07.08.2020; del verbale della commissione di gara n. 134 in data 24.04.2020; della lettera di invito nonché dell'avviso di avvio di procedura negoziata previa indagine di mercato del 03.02.2020 e della determina a contrarre del Comandante della Brigata n. 128 del 03.02.2020; nonché per la declaratoria di inefficacia del contratto, ove stipulato, con richiesta di subentro.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da PEZT CO. S.R.L. il 18/11/2020 :

del provvedimento del Comando Brigata di Cavalleria “Pozzuolo del Friuli”, Direzione di Intendenza, di aggiudicazione definitiva a favore della società Asia Srl della procedura negoziata relativa all'affidamento della fornitura ed installazione di “Skill House” (CIG: 8194408F63), comunicata con atto prot. M_D E21854 REG2020 0016340 del 12.08.2020, allegato all'atto prot. M_D E21854 0017909 in data 08.09.2020; del verbale n. 264 in data 07.08.2020, non noto; del verbale della commissione di gara n. 134 in data 24.04.2020; della lettera di invito nonché dell'avviso di avvio di procedura negoziata previa indagine di mercato del 03.02.2020 e della determina a contrarre del Comandante della Brigata n. 128 del 03.02.2020; nonché per la declaratoria di inefficacia del contratto, ove stipulato, con richiesta di subentro.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa e di Asia S.r.l. Unipersonale;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 28 gennaio 2021 il dott. Marco Rinaldi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Si controverte sulla legittimità degli atti della procedura negoziata, previa indagine di mercato, indetta ex art. 36, co 2, lett. b) cod. cont. pubbl. dal Ministero della Difesa per la fornitura e l’installazione di una struttura (“Skill House”) per l’addestramento al combattimento in ambienti angusti del personale delle forze armate.

Alla procedura, da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso, hanno partecipato due soli concorrenti, la ricorrente e la controinteressata.

La ricorrente ha impugnato l’aggiudicazione definitiva disposta in favore della controinteressata, deducendone l’illegittimità per violazione di legge ed eccesso di potere; la medesima ditta ha, altresì, chiesto la dichiarazione d’inefficacia del contratto eventualmente stipulato e il subentro.

Si sono costituiti in giudizio il Ministero della Difesa e la ditta aggiudicataria, contrastando le avverse pretese, sia in rito che nel merito.

All’udienza pubblica in epigrafe indicata la causa è stata trattenuta in decisione.

Sussiste la competenza territoriale dell’intestato Tribunale in quanto ai fini dell'individuazione del Tribunale amministrativo regionale competente a conoscere del ricorso avverso gli atti di una procedura di evidenza pubblica deve aversi riguardo al luogo di produzione degli effetti diretti cui è preordinato l'atto finale della procedura, ossia all'ambito territoriale di esplicazione dell'attività dell'impresa aggiudicataria conseguente all'emanazione dell'atto di aggiudicazione e alla stipula contrattuale, e dunque al luogo di esecuzione dei lavori, di espletamento del servizio e di consegna del bene dedotto in contratto, indipendentemente dalla sede della stazione appaltante, dal luogo di svolgimento delle operazioni di gara o dalla sede dei partecipanti alla gara (Cons. Stato 1643/2016).

Nel caso di specie, benchè la stazione appaltante abbia la propria sede in sede in Friuli Venezia Giulia, la fornitura e i lavori oggetto dell’appalto devono essere effettuati presso il Reggimento Lagunari "Serenissima", Caserma "Bafile" sita in Malcontenta di Mira (VE), sicchè la competenza territoriale a decidere la presente vertenza spetta all’intestato T.a.r..

Il ricorso e i motivi aggiunti sono ammissibili poiché le censure della ricorrente non sono dirette a contestare le conclusioni cui è giunta l’ANAC nel parere precontenzioso né il provvedimento di aggiudicazione nella parte in cui si è conformato ad esso; la proposizione in sede giurisdizionale di motivi ulteriori e diversi rispetto a quelli dedotti nel cd. preavviso di ricorso non rende inammissibile il ricorso e i motivi aggiunti.

Nel merito il ricorso è fondato per le seguenti e assorbenti considerazioni.

Il Collegio reputa, anzitutto, fondato il motivo di ricorso, con cui la ricorrente deduce che la controinteressata avrebbe dovuto essere esclusa in quanto carente di un requisito di idoneità professionale richiesto dalla lex speciali e consistente in una “iscrizione alla C.C.I.A.A. coerente con l’attività oggetto dell’appalto”.

E’ altresì fondato il motivo di ricorso con cui la ricorrente deduce che l’offerta della controinteressata avrebbe dovuto essere esclusa per non aver dichiarato il subappalto necessario.

Quanto al primo aspetto, dalla visura camerale agli atti risulta che l’attività in concreto esercitata dall’aggiudicataria, riportata nell’iscrizione alla Camera di Commercio, è quella di “commercio all’ingrosso senza deposito di tende da campo, abbigliamento da lavoro, bandiere, macchine utensili, lavapavimenti, contenitori per utensili”.

Trattasi di attività non coerente rispetto a quella oggetto dell’appalto che, come risulta dal capitolato tecnico, concerne la fornitura e l’installazione di una struttura (“Skill House”) per l’addestramento al combattimento in ambienti angusti del personale delle forze armate.

La circostanza che nell’oggetto sociale della controinteressata risulta compresa anche l’attività di commercio e rappresentanza di equipaggiamento NBC, equipaggiamenti per Forze Armate e di Polizia non vale ad escludere la fondatezza della censura svolta dalla ricorrente in quanto l’accertamento della sussistenza del requisito professionale deve necessariamente essere effettuato con riferimento all’attività principale o prevalente in concreto espletata e documentata dal certificato camerale

La giurisprudenza (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V,18/01/2021, n. 508) ha chiarito che oggetto sociale e attività effettivamente esercitata non possono essere considerati come concetti coincidenti.

E’ noto che la funzione della prescrizione della lex specialis della gara, con la quale si richiede ai concorrenti, ai fini della partecipazione, l'iscrizione alla Camera di Commercio è finalizzata a selezionare ditte che abbiano una esperienza specifica nel settore interessato dall’appalto.

Quando tale prescrizione si specifica nel senso che occorre dimostrare l’iscrizione per una definita attività (oggetto dell’affidamento), ciò significa che, attraverso la certificazione camerale, deve accertarsi il concreto ed effettivo svolgimento, da parte della concorrente, di una determinata attività, adeguata e direttamente riferibile al servizio da svolgere; il che esclude la possibilità di prendere in considerazione, ai fini che rilevano nella fattispecie, il contenuto dell’oggetto sociale, il quale - ancorché segni il campo delle attività che un'impresa può astrattamente svolgere, sul piano della capacità di agire dei suoi legali rappresentanti - non equivale, però, ad attestare il concreto esercizio di una determinata attività (in tal senso T.a.r. Sardegna 9 marzo 2015, n. 415).

Considerato che l’utilità sostanziale della certificazione camerale è quella di filtrare l’ingresso in gara dei soli concorrenti forniti di una professionalità coerente con le prestazioni oggetto dell’affidamento pubblico (cfr. Cons. di Stato, III, 8 novembre 2017, n. 5170), da tale ratio – nell’ottica di una lettura del bando fedele ai principi vigenti in materia di contrattualistica pubblica, che tenga cioè conto dell’oggetto e della funzione dell’affidamento (1363 1367 1369 c.c.) – si desume la necessità di una congruenza contenutistica, tendenzialmente completa, tra le risultanze descrittive della professionalità dell’impresa, come riportate nell'iscrizione alla Camera di Commercio, e l’oggetto del contratto d'appalto, evincibile dal complesso di prestazioni in esso previste.

Detta corrispondenza contenutistica (tra risultanze descrittive del certificato camerale e oggetto del contratto di appalto), sebbene non debba intendersi quale perfetta e assoluta sovrapponibilità tra le componenti dei due termini di riferimento, va appurata secondo un criterio di rispondenza alla finalità di verifica della richiesta idoneità professionale, e quindi in virtù di una considerazione globale e complessiva delle prestazioni dedotte in contratto (si veda, in termini, Cons. di Stato, sez. V, 25 luglio 2019, n. 5257; Cons. di Stato, V, 25 settembre 2019, n. 6431; Cons. di Stato, V, 15 novembre 2019, n. 7846).

Ne consegue che l’accertamento della concreta coerenza della descrizione delle attività riportate nel certificato camerale con i requisiti di ammissione richiesti dalla lex specialis e con l’oggetto del contratto di appalto complessivamente considerato non può che passare attraverso l’esame e il confronto tra tutte le risultanze descrittive del certificato camerale e l’oggetto del contratto di appalto.

Più nello specifico, un costante indirizzo giurisprudenziale ritiene che l’attività per la quale l’impresa risulta iscritta al registro, deve essere identificata con quella qualificante dell’impresa nei confronti dei terzi, il che non può che riferirsi all’attività principale effettivamente svolta, ossia a quella che denota l’esperienza specifica dell’impresa nel relativo settore di attività (ex multis, Cons. Stato, V, 18 gennaio 2016 n. 120; IV, 2 dicembre 2013 n. 5729). Ed infatti, ai sensi dell’art. 2193 c.c. (“Efficacia dell’iscrizione”) “I fatti dei quali la legge prescrive l'iscrizione, se non sono stati iscritti, non possono essere opposti ai terzi da chi è obbligato a richiederne l'iscrizione, a meno che questi provi che i terzi ne abbiano avuto conoscenza”.

Ciò posto, come evidenziato, una giurisprudenza altrettanto uniforme avverte, altresì, che ai fini in discussione non può giovare il fatto della mera contemplazione di un’attività nell’oggetto sociale, il quale esprime solo la misura della capacità di agire della società interessata, indicando i settori -per vero, potenzialmente illimitati- nei quali la stessa potrebbe in astratto operare, e che, così facendo, indica degli ambiti operativi che devono reputarsi non rilevanti ove non effettivamente attivati (in questo senso si veda, in particolare, Cons. di Stato, V, 10 aprile 2018, n. 2176; Cons. di Giust. Amm., 26 marzo 2020, n. 213).

La giurisprudenza ha, dunque, affermato che l’individuazione ontologica della tipologia di azienda può avvenire solo attraverso l’attività principale o prevalente, in concreto espletata e documentata dall’iscrizione alla Camera di Commercio, non rilevando quanto riportato nell’oggetto sociale indicato nell’atto costitutivo e nello statuto, che esprime soltanto ulteriori potenziali indirizzi operativi dell’azienda, non rilevanti ove non attivati (Cons. Stato, VI, 15 maggio 2015 n. 2486; III, 28 dicembre 2011 n. 6968; V, 19 febbraio 2003, n. 925; VI, 20 aprile 2009, n. 2380).

Tali principi si desumono dal quadro normativo applicabile in materia di iscrizione nel registro delle imprese (cfr. in particolare, art. 2188 c.c.; art. 8 della legge 28 dicembre 1993, n. 580; d.P.R. 7 dicembre 1995, n. 581, recante il regolamento di attuazione del detto art. 8; D.M. del Ministero Sviluppo Economico, pubblicato in G.U.R.I. n. 260/13 S.O. n. 76, laddove dispone che ogni impresa che eserciti un’attività sul territorio nazionale deve sempre dichiarare la propria attività prevalente d'impresa, indicando, per ogni descrizione di attività la data di riferimento, ovvero di effettivo inizio, modifica, cessazione, nonché la descrizione dell’attività primaria e dell’eventuale attività secondaria “effettivamente esercitata”).

Nel caso di specie la lex specialis richiedeva ai concorrenti di provare e documentare, mediante l’iscrizione camerale, l’espletamento dei un’attività coerente con l’oggetto dell’appalto (dimostrativa della volontà della stessa impresa di esercitare quell’attività, per la quale ha richiesto l’iscrizione: cfr. Cons. di Stato, sez. V, 17 gennaio 2018, n. 262) e, in tal modo, il possesso di una specifica esperienza professionale nel settore.

Dal certificato di iscrizione camerale della società controinteressata emerge, tuttavia, che l’attività in concreto esercitata dall’aggiudicataria, riportata nell’iscrizione alla Camera di Commercio, è quella di “commercio all’ingrosso senza deposito di tende da campo, abbigliamento da lavoro, bandiere, macchine utensili, lavapavimenti, contenitori per utensili”.

Trattasi di attività non coerente rispetto a quella oggetto dell’appalto che, come risulta dal capitolato tecnico, concerne la fornitura ed il posizionamento di pannelli in grado di assorbire un numero adeguato di proiettili per l’addestramento al combattimento del personale militare in ambienti angusti.

Per le esposte considerazioni, ritiene il Collegio che la controinteressata non abbia provato né documentato il possesso del requisito di idoneità professionale richiesto dalla lex specialis .

Che la società controinteressata non svolga in concreto l’attività che forma oggetto del servizio messo a gara è, altresì, dimostrato dal fatto che essa ha come dipendenti soltanto impiegati e quadri (non figurano operai tra gli addetti all’azienda), tant’è che la ricorrente, pur dichiarando di concorrere quale soggetto singolo - e non quale soggetto plurimo - e di non fare ricorso al subappalto, ha poi affidato a terzi l’esecuzione di una parte rilevante della commessa (“posa in opera di manufatti modulari e/o prefabbricati” e “assemblaggi”).

Il cd. subcontratto di “fornitura e posa in opera” intercorso tra la controinteressata e la Techind, a prescindere dal nomen iuris utilizzato e dalle pattuizioni ivi contenute, costituisce in realtà un subappalto, con cui si affida a terzi l’esecuzione di una parte delle prestazioni contrattuali, la cui intenzione di farvi ricorso avrebbe dovuto essere dichiarata in sede di gara.

La stazione appaltante avrebbe dovuto, pertanto, escludere l’offerta della controinteressata (che non indica la volontà di avvalersi del subappalto, ma poi subappalta talune prestazioni) in quanto contraddittoria e sostanzialmente non eseguibile (Cons. St.n. 1 471/2019).

E, invero, la società concorrente, pur dichiarando di concorrere individualmente (e non in forma aggregata) e di non ricorrere al subappalto, ha, poi, introdotto in gara soggetti terzi, senza consentire alla P.A. neppure la verifica dei requisiti di ordine generale e speciali.

In una situazione di questo tipo, una parte non irrilevante delle prestazioni contrattuali è destinata a rimanere ineseguita, in quanto, tale attività non potrà essere eseguita né dal concorrente che ha espressamente affermato di assegnarla ad altri soggetti, né tanto meno da questi ultimi che non hanno in alcun modo partecipato alla gara e che non sono stati contemplati, nei modi e nei tempi dovuti, quali soggetti deputati ad eseguirla.

Per tale dirimenti ragioni, assorbita ogni ulteriore censura della ricorrente, il ricorso impugnatorio e i motivi aggiunti vanno accolti, con conseguente annullamento dell’aggiudicazione.

Va, altresì, accolta la domanda con cui la ricorrente chiede il subentro, previa dichiarazione d’inefficacia del contratto d’appalto stipulato a valle dell’aggiudicazione illegittima.

Dispone l'art. 122 c.p.a., che "Fuori dei casi indicati dall'articolo121, comma 1, e dall'articolo 123, comma 3, il giudice che annulla l'aggiudicazione definitiva stabilisce se dichiarare inefficace il contratto, fissandone la decorrenza, tenendo conto, in particolare, degli interessi delle parti, dell'effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l'aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati, dello stato di esecuzione del contratto e della possibilità di subentrare nel contratto, nei casi in cui il vizio dell'aggiudicazione non comporti l'obbligo di rinnovare la gara e la domanda di subentrare sia stata proposta".

Nell’interpretare la norma, il Consiglio di Stato ha precisato che "in caso di accoglimento del ricorso avente ad oggetto l'aggiudicazione di una gara pubblica, deve essere dichiarata, se richiesta, anche l'inefficacia del contratto stipulato con l'aggiudicatario a decorrere dalla data di pubblicazione della sentenza di annullamento, disponendo con la medesima decorrenza, il subentro nel contratto del legittimo aggiudicatario; il giudice deve valutare la sussistenza delle condizioni che possano ostacolare il subentro nel rapporto, quali la durata del contratto e la parte di esso che deve essere ancora eseguita" (cfr., Consiglio di Stato sez. V, 26/07/2017, n. 3679).

Nel caso di specie, sussistono tutti i presupposti di cui all'art. 122 c.p.a. per dichiarare l’inefficacia del contratto d'appalto nel frattempo stipulato e disporre il richiesto subentro in quanto:

- la ricorrente ha proposto domanda di subentro;

- alla procedura, aggiudicata con il criterio del prezzo più basso, hanno partecipato due soli concorrenti; qualora la controinteressata fosse stata esclusa, la ricorrente avrebbe conseguito l'aggiudicazione del contratto, a seguito di scorrimento nell'ordine di graduatoria, non essendo emerse cause ostative all'aggiudicazione in suo favore, né ragioni per rinnovare la gara nel suo complesso o alcune sue fasi;

- l'esecuzione del contratto, se già iniziata (non vi sono in atti evidenze al riguardo), è ancora in uno stato embrionale poiché il contratto con l’aggiudicataria illegittima è stato stipulato dalla P.A. in data 12 agosto 2020 e il cantiere risulta essere stato preso in carico il 20.10.2020;

- la stazione appaltante e la controinteressata non hanno indicato peculiari ragioni, di carattere imperativo o anche solo di mera opportunità, tali da dover giustificare il mantenimento del contratto.

Alla luce di tali elementi di valutazione, va dichiarata l'inefficacia del contratto stipulato tra la P.A. e la controinteressata, con conseguente subentro della ricorrente nel contratto a decorrere dalla pubblicazione della presente sentenza.

In conclusione, il Tribunale accoglie il ricorso principale e i motivi aggiunti e, per l'effetto, annulla i provvedimenti impugnati, dichiara l'inefficacia del contratto di appalto stipulato e il subentro nello stesso della ricorrente a decorrere dalla data di pubblicazione della presente sentenza.

Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso principale e i motivi aggiunti e, per l'effetto, annulla i provvedimenti impugnati, dichiara l'inefficacia del contratto di appalto stipulato e il subentro nello stesso della ricorrente a decorrere dalla data di pubblicazione della presente sentenza.

Condanna il Ministero della Difesa e la controinteressata a rifondere alla ricorrente le spese di lite, liquidate in complessivi € 5000 (euro 2500 per ciascuna parte soccombente), oltre alla restituzione del contributo unificato a carico della P.A..

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 28 gennaio 2021, tenutasi da remoto mediante videoconferenza, con l'intervento dei magistrati:

Alberto Pasi, Presidente

Marco Rinaldi, Primo Referendario, Estensore

Mariagiovanna Amorizzo, Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Marco Rinaldi	Alberto Pasi

IL SEGRETARIO