Pubblicato il 23/11/2020

N. 01501/2020 REG.PROV.COLL.

N. 00120/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 120 del 2017, proposto da
MA CO e RO CO, rappresentati e difesi dall'avvocato MA Libero Mangiantini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio US BB in Firenze, via Cavour, 32;

contro

Comune di Monsummano Terme, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Antonio Gravallese, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso il suo studio in Bergamo, viale Papa Giovanni XXIII 86;

per l'annullamento

- del provvedimento del Comune di Monsummano Terme avente ad oggetto la comunicazione dei motivi che non consentono in base alla vigente normativa il rilascio dell'atto finale favorevole - provvedimento di diniego in caso di mancata presentazione di scritti e memorie - art. 10 bis l. n. 241/90 e s.m.i. (rif. Istanza n. 1/2008 presentata il 02.01.2008 prot. n. 11); provvedimento portante il n. prot. 20950 del 24 ottobre 2016, notificato ai ricorrenti in pari data, divenuto definitivo in difetto di scritti difensivi il 3 novembre 2016;

- degli atti presupposti e conseguenti.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Monsummano Terme;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 28 ottobre 2020 la dott.ssa Silvia De Felice e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. I ricorrenti, con atto di compravendita del 19 luglio 2004, hanno acquistato un fabbricato ad un piano fuori terra, ad uso rimessa agricola (ex fienile) - posto nel Comune di Monsummano Terme, alla via Rio dei Bechini, via vicinale comunale di Gragnano - corredato da un appezzamento di terreno agricolo di forma irregolare e di natura semicircolare, coltivato in gran parte ad uliveto.

2. All’epoca dell’acquisto l’annesso agricolo e i terreni suddetti si trovavano in area individuata dal vigente regolamento urbanistico comunale (variante n.1 approvata con delibera del Consiglio Comunale n. 2 del 19 gennaio 2005) come EA3 “ Aree della Collina arborata e Colle del Segalare ”.

Si trattava di area di valore paesaggistico e sottoposta a vincolo idrogeologico ex lege n. 3267/23, all’interno della quale - ai sensi e per gli effetti dell’art. 33 delle norme tecniche attuative del regolamento urbanistico (cfr. all.3 del Comune) - si dovevano rispettare specifiche disposizioni, al fine di assicurare “ la continuità della prevalente funzione agricola e la permanenza degli elementi naturali e dei documenti di cultura materiale che costituiscono significativi elementi del paesaggio ”.

Tale norma prevedeva, tra le altre cose, che “le frange di bosco non potranno essere ridotte in modo significativo ed irreversibile per interventi edilizi ed urbanistici; … non sono ammesse le trasformazioni morfologiche eccedenti la normale conduzione agricola ed, in particolare, è vietata l’alterazione dei terrazzamenti e dei ciglionamenti; … I nuovi volumi dovranno preferibilmente essere collocati in prossimità degli edifici e dovranno conformarsi per le caratteristiche architettoniche e costruttive alla tradizionale edilizia rurale ”.

In tale area erano inoltre consentiti solo gli interventi di trasformazione edilizia ed urbanistica espressamente previsti dall’Allegato A) alle NTA del regolamento urbanistico.

3. Attualmente, in base al regolamento urbanistico e alla relativa variante, adottata con delibera del C.C. n.13/2014 (All.4 del Comune), gli immobili insistono su area inserita nella zona EA2, “ Aree della collina arborata ”, nella quale:

- “ la realizzazione di nuovi annessi rurali in zona EA, ove ammessa, è subordinata alla verifica della impossibilità di recupero dei manufatti esistenti ” (art.80, comma 8, punto b) delle NTA);

- “ su ciascun fondo è ammessa una sola costruzione; ove esista un altro annesso o manufatto compatibile con le prescrizioni delle presenti norme è consentito il suo ampliamento sino alle dimensioni massime ammesse … omissis … non devono avere dotazioni che ne consentano l’uso abitativo, ancorché saltuario e temporaneo ” (art.76, comma 6);

- non sono consentiti gli “ ampliamenti una tantum di edifici rurali ad uso abitativo di 30 mq di Sul ” di cui all’art. 77, comma 3, primo alinea delle medesime NTA e la ristrutturazione urbanistica (art. 82, comma 4);

- è ammessa, invece, la costruzione degli annessi rurali per le esigenze di conduzione dell’azienda agricola e previa presentazione di programma aziendale.

4. In occasione di un sopralluogo svolto da agenti della Polizia municipale in data 6 luglio 2007, veniva accertata la presenza, nei terreni di proprietà dei sigg.ri CO, di un nuovo “ manufatto in muratura e copertura a capanna ancora allo stato grezzo, ma ben definito nella consistenza, all’interno del quale sono presenti tramezzature per la realizzazione probabilmente di un piccolo bagno, un cucinotto e una stanza ”, per una superficie coperta di 37,84 mq (cfr. all. 5 Comune).

5. Il Comune adottava pertanto l’ordinanza di sospensione dei lavori (prot. n. 253 del 17 luglio 2007, cfr. doc. 11 del Comune) e l’ingiunzione di demolizione delle opere eseguite in assenza o in totale difformità di permesso di costruire e di messa in pristino dello stato dei luoghi (prot. n. 353 del 24 settembre 2007, cfr. doc. 12 del Comune).

6. In data 31 dicembre 2007 gli odierni ricorrenti presentavano al Comune di Monsummano Terme domanda di accertamento di conformità ai sensi dell’art. 140 della L.R.T. n. 1/2005 per il manufatto realizzato in assenza di concessione edilizia.

7. Nel frattempo, nei confronti degli odierni ricorrenti veniva altresì avviato un procedimento penale, all’esito del quale, con sentenza della Corte di Appello di Firenze n. 1956 del 13 giugno 2011 (cfr. all. 7 Comune), divenuta definitiva il 27 settembre 2013 - stante l’inammissibilità del ricorso per Cassazione dichiarata con ordinanza della Corte (cfr. all.8 Comune) - gli stessi venivano condannati per i reati di cui agli artt. 44, comma 1, lett. b) e 95 del d.P.R. n. 380/2001, con contestuale ordine di demolizione delle opere abusive realizzate.

8. Con provvedimento prot. n. 1907 del 5 febbraio 2015 il Comune comunicava il diniego dell’istanza di accertamento di conformità. Lo stesso veniva impugnato dinanzi al T.A.R. Toscana.

Poiché il Comune annullava il diniego in via di autotutela, per disporre ulteriori accertamenti, con sentenza n. 592 del 5 aprile 2016 il suddetto ricorso veniva dichiarato improcedibile.

9. Svolti i propri approfondimenti istruttori, con nota prot. n. 20950 del 24 ottobre 2016, il Comune inviava agli odierni ricorrenti una nuova comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza di accertamento di conformità in sanatoria, con avvertimento che in caso di mancata presentazione di scritti difensivi la comunicazione stessa avrebbe acquisito valore di provvedimento definitivo di diniego.

10. I ricorrenti impugnano detto provvedimento, divenuto definitivo in data 3 novembre 2016, per mancata presentazione di memorie difensive in sede procedimentale, formulando le seguenti censure.

I) Violazione e falsa applicazione di legge, travisamento dei fatti ed errore sul presupposto.

Ad avviso dei ricorrenti, l’Amministrazione sarebbe incorsa in vari errori di fatto.

Innanzi tutto, il manufatto oggetto dell’istanza di accertamento di conformità deriverebbe da un intervento di ristrutturazione e recupero di un vecchio manufatto esistente sul fondo di proprietà dei ricorrenti da tempo indefinito, senza modifica della sagoma, della collocazione e dell’ingombro planivolumetrico, come sarebbe dimostrato dalla documentazione fotografica prodotta e dalle dichiarazioni testimoniali rese nel procedimento penale.

Comunque, anche a voler ritenere il manufatto in esame una nuova costruzione, la stessa sarebbe consentita dal punto 1q) dell’allegato A), richiamato dall’art. 33 delle NTA del regolamento urbanistico vigente sia all’epoca della realizzazione del manufatto, sia all’epoca della presentazione dell’istanza di accertamento di conformità.

La norma citata, infatti, nelle zone con prevalente funzione agricola, come quella sulla quale insiste il manufatto abusivo di cui si controverte, ammette la “ costruzione di nuovi annessi agricoli su fondi inferiori ai minimi di superficie aziendale e superiori a 6000 mq, aventi superficie utile netta non superiore a mq. 30; nelle zone EA2, EA3 ed E1 solo per le seguenti coltivazioni: oliveto, vigneto, frutteto in coltura specializzate”.

E nella fattispecie sussisterebbero tutti i presupposti prescritti.

Il Comune, invece, ha ritenuto che l’edificio non costituisca annesso agricolo, ma che abbia destinazione residenziale: si tratterebbe, tuttavia, di affermazioni erronee e fuorvianti, atteso che l’edificio non è idoneo all’uso abitativo, nemmeno in via temporanea o saltuaria, per la limitatezza delle dimensioni, per la mancanza di una vano utilizzabile come camera da letto e per l’altezza interna inferiore al limite minimo previsto dalle norme urbanistiche.

Del resto, la presenza di un servizio igienico, dell’acqua corrente e di un’area pranzo sarebbe compatibile con l’utilizzo del bene quale annesso agricolo, destinato alla custodia dei prodotti agricoli e ad accogliere i lavoranti nelle stagioni di raccolta.

Atteso che il manufatto in esame non è una nuova residenza rurale, ma un annesso agricolo derivante dalla ristrutturazione di precedente immobile, tutte le ragioni poste a sostegno del provvedimento di diniego verrebbero meno.

II) Falsa applicazione delle NTA della variante generale al regolamento urbanistico adottata con delibera n. 13/2014, eccesso di potere per travisamento dei fatti, errore sul presupposto, illogicità e ingiustizia manifeste.

Il Comune, a sostegno del provvedimento di diniego, ha richiamato anche le NTA del nuovo regolamento urbanistico approvato nel 2014.

Tuttavia, la decisione sull’istanza di accertamento di conformità, depositata il 31 dicembre 2007, dovrebbe essere assunta sulla base della sola normativa vigente al momento della presentazione della domanda stessa.

11. Si è costituito in giudizio il Comune di Monsummano Terme, eccependo, in rito, l’inammissibilità del ricorso per mancata notificazione al controinteressato e chiedendone il rigetto nel merito.

12. All’esito dell’udienza pubblica del 28 ottobre 2020, sentito il difensore del Comune come da verbale, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. L’infondatezza del ricorso consente al Collegio di prescindere dall’esame dell’eccezione preliminare sollevata dal Comune resistente di inammissibilità del ricorso per mancata notifica al controinteressato; qualità attribuita all’Ufficio del Pubblico Ministero che, all’esito del procedimento penale, ha ingiunto ai ricorrenti la demolizione del bene abusivo con ordinanza N. SIEP 243/13 del 4 febbraio 2014.

In ogni caso, giova precisare che il Pubblico Ministero non può essere qualificato come controinteressato in senso tecnico.

Sotto il profilo sostanziale, infatti, lo stesso - in quanto soggetto chiamato a svolgere una pubblica funzione - non riceve dal provvedimento impugnato alcun vantaggio diretto e immediato, ossia un positivo ampliamento della propria sfera giuridica. Non è quindi titolare di un interesse personale, uguale e contrario a quello fatto valere dai ricorrenti al mantenimento del provvedimento.

Sotto il profilo formale, inoltre, il pubblico ministero non è indicato espressamente nel provvedimento impugnato, così da consentire al ricorrente una immediata ed agevole individuazione (cfr. di recente T.A.R. Toscana, sez. III, 10 settembre 2019, n. 1228 e giurisprudenza ivi citata).

2. Il primo motivo di censura è infondato.

Il provvedimento di diniego dell’istanza di accertamento di conformità in sanatoria oggetto di impugnativa ha escluso la conformità del manufatto realizzato rispetto alla normativa urbanistica vigente alla data di realizzazione e alla data di presentazione della domanda, entrambe risalenti all’anno 2007.

Il Comune, sulla base dell’istruttoria svolta, ha innanzi tutto dato atto che “ il fabbricato … ha caratteristiche residenziali rispetto all’uso di “annesso agricolo” … è infatti presente una cucina in pianta stabile, un bagno e un ampio locale, utilizzato perlopiù come area pranzo, e non per il rimessaggio di egli attrezzi agricoli ”.

Nel provvedimento di diniego si precisa, ancora, che “ il fabbricato … si presenta completato nei lavori, intonaci interni, infissi esterni ed interni, nonché dotazione di acqua e corrente elettrica ”.

Il bene abusivo, quindi, è stato classificato dal Comune come “ nuova residenza rurale ”, non strumentale alla utilizzazione agricola.

Detta qualificazione costituisce il presupposto per il diniego della sanatoria, dal momento che, come analiticamente riportato nel provvedimento impugnato:

- l’art. 33 delle NTA del regolamento urbanistico, vigente sia all’epoca della realizzazione del manufatto, sia all’epoca della presentazione dell’istanza di accertamento di conformità, nelle zone con prevalente funzione agricola, non ammetteva trasformazioni morfologiche eccedenti la normale conduzione agricola;

- in particolare, il punto 1q) dell’allegato A), richiamato dall’art. 33 delle NTA del regolamento urbanistico, ammetteva solo la costruzione di nuovi annessi agricoli per l’agricoltura amatoriale, e comunque nel rispetto di limitazioni ben precise;

- l’art. 6, comma 2, lett. c) del D.P.G.R. 5/R/2007 vietava di dotare gli annessi agricoli amatoriali di attrezzature che ne consentissero l’utilizzo abitativo, ancorché saltuario o temporaneo.

Peraltro, il fabbricato del quale in questa sede si controverte, secondo il Comune era stato realizzato in violazione di numerose prescrizioni imposte dalla normativa vigente anche per la realizzazione di annessi agricoli. Difatti:

- l’art. 46 della L.R.T. n. 1/2005 vietava in ogni caso la realizzazione di nuovi edifici ad uso agricolo per i dieci anni successivi al trasferimento dei fondi rurali, avvenuto in assenza di un programma aziendale di miglioramento, come nel caso di specie;

- non era consentita la realizzazione di un secondo annesso agricolo sul medesimo fondo;

- non risultavano rispettate le prescrizioni tecniche dettate dalla disciplina vigente che imponevano la realizzazione dei nuovi annessi agricoli che dovevano essere almeno parzialmente seminterrati, o in prossimità di altri edifici, o in accorpamento a volumi preesistenti (art. 30, lett. b2 delle NTA delle NTA);

- non era stato utilizzato solo materiale leggero, come prescritto dall’art. 6, comma 2, lett. a) e b) del DPGR 5/R/2007, poiché il manufatto è stato realizzato in muratura ed è dotato di opere di fondazione;

- la superficie utile del manufatto, infine, dagli accertamenti svolti, risultava superiore ai 30 mq consentiti dal punto 1q) dell’All. A alle NTA.

2.1 Orbene, la sentenza penale n. 1956/11 del 13 giugno 2011, pronunciata dalla Corte di Appello di Firenze, (cfr. all. 7 del Comune) ha definitivamente accertato che “… sul luogo non esisteva, almeno a far data dagli anni ottanta, alcun fabbricato, tantomeno delle dimensioni, ingombro, sagoma e prospetti di quello oggi in esame (…).

Sulla base di quanto acquisito deve dunque negarsi che sul posto sia mai esistito un fabbricato di caratteristiche quanto meno analoghe a quello di recente edificazione. In un passato piuttosto remoto sul posto vi erano una porcilaia e una concimaia, entrambi con recinzione in muratura non eccedente un metro ed una copertura ragionevolmente realizzata in materiali semplici e/o di risulta (…) di cui praticamente nulla era restato nel momento in cui sono state scattate le fotografie in atti; le quali mostrano già negli anni ottanta un pollaio piuttosto piccolo – certamente in tutta evidenza assai meno ingombrante del nuovo fabbricato in muratura (…).

Nel caso in esame è evidente che ci si trova al di fuori del concetto di ristrutturazione, poiché la mera presenza di frammenti di muro del tutto inidonei a descrivere e individuare un fabbricato con definite caratteristiche planovolumetriche, di sagoma, prospetti e copertura, non consentono certamente di qualificare quello rinvenuto come formale riproposizione del preesistente mediante un insieme sistematico di opere che pure lo innovino e lo ammodernino.

E che si sia trattato di un intervento volto a realizzare un manufatto utilizzabile anche a livello abitativo, non soltanto lo dimostrano le sue fattezze esterne, in particolare la presenza di numerose finestre e di una porta che difficilmente può armonizzarsi con un uso agricolo, il transito con attrezzi ovvero l’allocazione di significative quantità di prodotti delle coltivazioni (di cui peraltro non è stata fornita alcuna prova); ma anche quelle tramezzature interne che il verbalizzante ha facilmente individuato (…) come i prodromi di vani tecnici del tipo bagno e cucina.

Non può pertanto essere accolta la tesi della ristrutturazione (…), ma deve piuttosto parlarsi di un nuovo fabbricato con caratteristiche assolutamente altre e diverse da quelle preesistenti sul posto, in ogni caso di fatto non più esistenti in maniera apprezzabile al momento dell’intervento e per tale ragione comunque non idonee a costituire la necessaria premessa di un intervento di semplice ristrutturazione ”.

La sentenza appena citata, per quanto riguarda l’accertamento dei fatti, ha efficacia di giudicato nell’ambito del giudizio amministrativo.

L’art. 654 c.p.p. stabilisce invero che “ nei confronti dell’imputato … la sentenza penale irrevocabile di condanna … pronunciata in sede di dibattimento ha efficacia nel giudizio civile o amministrativo, quando in questo si controverte intorno a un diritto o a un interesse legittimo il cui riconoscimento dipende dall’accertamento degli stessi fatti materiali che furono oggetto del giudizio penale, purché i fatti accertati siano stati ritenuti rilevanti ai fini della decisione penale e purché la legge civile non ponga limitazioni alla prova della posizione soggettiva controversa ”.

Per la giurisprudenza amministrativa, inoltre, “ è vero che l'art. 654 c.p.p. postula l'efficacia extrapenale della sentenza penale irrevocabile di condanna o di assoluzione pronunciata in seguito a dibattimento (inter alia) quando nel giudizio amministrativo 'si controverte intorno a un diritto o a un interesse legittimo il cui riconoscimento dipende dall'accertamento degli stessi fatti materiali che furono oggetto del giudizio penale'. Ma il punto è che, secondo un condiviso orientamento, la nozione di 'fatti materiali' deve essere limitata alla realtà fenomenica, materiale e storica che ha determinato il convincimento del giudice penale e non può essere anche riferita all'ulteriore procedimento di sussunzione logica del materiale probatorio svolta dal giudice stesso anche attraverso processi argomentativi (la cui articolazione non riguarda l'accertamento del fatto, ma la valutazione di esso).

Si tratta di un corollario del principio secondo cui i mutamenti della disciplina del processo penale giustificano sempre meno la compressione del diritto alla prova e del principio del libero convincimento del giudice che l'efficacia extrapenale del giudicato penale comporta (sent. 19 maggio 2003, n. 7765). Pertanto, il fatto materiale accertato in sede penale può e deve essere autonomamente valutato nell'ambito del presente giudizio amministrativo senza che operi al riguardo alcun vincolo di pregiudizialità " (cfr. Cons. Stato, sez.V, 14 aprile 2016 n. 1487; di recente cfr. anche T.A.R. Campania, Napoli, sez. II, 28 aprile 2020, n. 1572; Cons. Stato, sez. VI, 23 novembre 2017, n. 5473).

Peraltro, giova ricordare che - anche nel caso in cui non ricorrano i presupposti per l'applicazione dell'art. 654 c.p.p. - gli accertamenti sul fatto contenuti in una sentenza penale costituiscono prova utilizzabile nel processo amministrativo (cfr. ex multis T.A.R. Toscana, sez. II, 9 dicembre 2013, n. 1706).

Sulla base di tali principi, nel caso di specie si deve quindi ritenere definitivamente accertata:

- l’assenza del precedente manufatto e, di conseguenza, la natura di nuova costruzione dell’intervento abusivo;

- la presenza, nel fabbricato, di dotazioni destinate a consentirne l’uso abitativo;

- la presenza di caratteristiche strutturali del manufatto incompatibili con l’utilizzo del bene come annesso agricolo.

2.2 A quanto precede si aggiunga che la destinazione ad uso residenziale del manufatto abusivo trova conferma anche nel nuovo accertamento effettuato in loco dagli agenti della Polizia municipale, di cui al verbale prot. n. 43/07 del 17 ottobre 2016, e nella relativa documentazione fotografica (cfr. all. 10 Comune).

Il manufatto, infatti, è stato completato - nonostante l’ordine di sospensione dei lavori adottato dal Comune e l’ingiunzione di demolizione conseguente alla condanna penale - ed è stata rilevata, in via definitiva, la presenza di una cucina stabile, di un bagno e di un ampio locale destinato ad area pranzo.

2.3 In conclusione, la ricostruzione dei fatti operata dal Comune nel provvedimento di diniego del condono risulta coerente con i fatti accertati in sede penale e con gli ulteriori ed autonomi approfondimenti istruttori svolti dall’Amministrazione.

E posto che devono ritenersi corrette le premesse fattuali, circa la natura di nuova residenza rurale del manufatto abusivo, anche le motivazioni in punto di diritto svolte dall’Amministrazione a sostegno del diniego dell’istanza di accertamento di conformità, come sopra sintetizzate, appaiono logiche e coerenti.

L’intervento, dunque, contrasta con le disposizioni analiticamente richiamate nel provvedimento di diniego.

3. L’infondatezza del primo motivo di ricorso consente di assorbire la seconda censura, con la quale i ricorrenti lamentano l’illegittimità del provvedimento di diniego nella parte in cui ha evidenziato il contrasto dell’intervento in esame anche rispetto alla disciplina prevista dalla nuova disciplina urbanistica, successiva alla presentazione dell’istanza di sanatoria.

Infatti, come visto nella parte che precede e come espressamente affermato nel provvedimento impugnato, il Comune ha rilevato la non conformità dell’opera rispetto alla normativa urbanistica vigente alla data di realizzazione delle opere e di presentazione della domanda (cfr. pag. 3 all. 12 ricorrenti). E tanto basta a giustificare l’adozione del provvedimento di diniego impugnato.

Le ulteriori argomentazioni poste a sostegno del provvedimento sono volte soltanto a fornire un quadro più completo, anche alla luce delle sopravvenienze normative.

4. In conclusione, il ricorso è infondato e deve essere respinto.

5. Le spese del giudizio devono essere poste a carico della parte ricorrente, secondo il criterio della soccombenza, e sono liquidate nella misura di cui al dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna i ricorrenti, in solido tra loro, alla rifusione delle spese del giudizio a favore del Comune di Monsummano Terme, liquidandole in complessivi euro 4.000,00 (quattromila,00), oltre oneri accessori come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 28 ottobre 2020 con l'intervento dei magistrati:

Saverio Romano, Presidente

Gianluca Bellucci, Consigliere

Silvia De Felice, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Silvia De Felice	Saverio Romano

IL SEGRETARIO