Pubblicato il 03/06/2021

N. 00743/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00464/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 464 del 2021, proposto da
MB S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Wladimir Francesco Troise Mangoni, Alberto Buonfino, Guido Mario Mella, Giacomo Rossi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda Ospedale - Universita' Padova, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Luciana Puppin, Ludovica Romano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

M.G. TO S.R.L, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Silvia Verzaro, Carlo Infuso, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

previa concessione di idonee misure cautelari,

- della Delibera del Direttore Generale dell'Azienda Ospedale – Università Padova n. 563 del 9 aprile 2021, avente a oggetto “ID 20P111 - Aggiudicazione della procedura negoziata ai sensi dell'art. 1 comma 2 lettera b) della legge 120/2020 di conversione del D.Lgs. 76/2020, mediante piattaforma telematica Sintel, per la fornitura di n. 900 broncoscopi monouso per il fabbisogno delle Unità Operative dell'Azienda Ospedale-Università Padova per il periodo di 12 mesi alla ditta MG. TO SR”, relativamente al Lotto 1 comunicata il 14 aprile 2021 con atto del Dipartimento Amministrativo Unico U.O.C. Provveditorato, Economato e Gestione della Logistica recante “comunicazione di aggiudicazione”;

- del Verbale della seduta d'apertura della busta telematica economica del 23 marzo 2021;

- di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali;

-nonchè per la condanna dell'Amministrazione resistente a escludere la Controinteressata della suddetta Gara, ad aggiudicare la fornitura oggetto della suddetta Gara alla Ricorrente, a stipulare con la Ricorrente il contratto, a dichiarare l'inefficacia del contratto eventualmente stipulato, rispetto al quale la Ricorrente si rende disponibile a subentrare, al risarcimento del danno per equivalente corrispondente al mancato lucro cessante in relazione alla parte di fornitura illegittimamente già prestata dalla Controinteressata;

in subordine, per la condanna dell'Amministrazione resistente a risarcire per equivalente i danni patiti e patendi dalla Ricorrente in conseguenza dell'esecuzione dei provvedimenti e degli atti impugnati, nonché dell'illegittimo esercizio dell'attività amministrativa.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Ospedale - Universita' Padova e di M.G. TO S.R.L;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 25 del decreto legge n. 137/2020;

Visto l’art. 4 del decreto legge n. 28/2020, convertito in legge, con modificazioni, dalla legge n. 70/2020;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 26 maggio 2021 il dott. Alessio Falferi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

L’Azienda Ospedale – Università di Padova indiceva, ai sensi dell’art. 32 del D.Lgs. n. 50 del 2016, una procedura di gara negoziata, senza pubblicazione di bando, ai sensi dell’art. 1, comma 2, lett. b), del D.L n. 76/2020 come convertito con legge n. 120/2020, tramite piattaforma Sintel, per la fornitura di 900 broncoscopi e n. 20 rinolaringoscopi monouso, per l’importo complessivo di euro 190.000,00, da aggiudicarsi con il criterio del minor prezzo ex art. 95 D.Lgs. n. 50/2016 e, a tal fine, invitava le ditte MB SR e M.G. TO SR (di seguito solo TO) che avevano risposto all’indagine di mercato.

A seguito delle operazioni di gara, con deliberazione n. 563 del 9.4.2021, la Stazione Appaltante aggiudicava la suddetta procedura di gara alla ditta TO per l’importo di euro 171.600,00 + IVA al 5% (per un totale di euro 180.180,00), offerta migliore di quella presentata dalla ditta MB SR (che aveva proposto la fornitura per un totale di euro 174.780, 00 + IVA).

La società MB SR ha impugnato la deliberazione di aggiudicazione n. 563/2021, unitamente agli altri atti meglio indicati in epigrafe, evidenziando, in punto di fatto, quanto segue:

-che la controinteressata TO avrebbe presentato due offerte economiche, la prima entro il termine previsto dalla legge di gara e una seconda, pervenuta dopo l’apertura delle offerte economiche, riveduta e corretta alla luce dei rilievi dell’Amministrazione in punto di sconto merce e calcolo del prezzo unitario;

-che dall’offerta economica di TO presentata entro il termine stabilito, infatti, emergeva uno sconto merce non richiesto tale da abbassare il prezzo unitario da euro 208,00 a euro 191,00 con correlato obbligo di acquisto in capo all’Amministrazione, laddove l’offerta della ricorrente prevedeva un prezzo unitario univoco indicato in euro 194,00;

-che, in sostanza, il predetto sconto merce avrebbe consentito alla controinteressata di rimodulare il prezzo unitario formalmente indicato nella propria offerta economica -pari ad euro 208,00 e, quindi, più alto di quello della ricorrente -, così da “abbassare” il prezzo unitario indicato da euro 208,00 a euro 191,00;

-che la legge di gara correlava puntualmente il prezzo unitario offerto al numero di unità complessivamente richiesto, senza prevedere alcuna ipotesi di sconto o obbligo di acquisto da parte dell’Amministrazione, con la conseguenza che il calcolo fondato sul prezzo unitario indicato nell’offerta presentata entro il termine avrebbe condotto ad un importo complessivo di circa 187.000 euro (euro 208,00 X 900 pezzi), somma ben superiore a quella offerta dalla ricorrente;

Tanto premesso, la ricorrente, ha formulato le seguenti censure: “ I. Violazione del principio di immodificabilità dell’offerta; violazione del principio della parità di trattamento tra gli operatori economici; violazione del principio di concorrenza; violazione del principio di imparzialità dell’azione amministrativa; violazione del principio di trasparenza dell’azione amministrativa; violazione dell’art. 30, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 “; l’Amministrazione avrebbe illegittimamente suggerito e consentito alla ditta aggiudicataria di modificare l’offerta economica presentata, in violazione dei principi di immodificabilità dell’offerta, parità di trattamento, concorrenza, imparzialità e trasparenza dell’azione amministrativa; l’operato dell’Amministrazione, avendo determinato un’inammissibile intervento ex post sul contenuto sostanziale dell’offerta, sarebbe, dunque, illegittimo per violazione dell’art. 30 del D.Lgs n. 50/2016 e del principio di cristallizzazione dell’offerta; invero, l’equivoca formulazione dell’offerta da parte della ditta TO non potrebbe ricondursi ad un mero errore materiale, palesando piuttosto l’intento di modulare l’offerta economica secondo modalità estranee alla legge di gara; la violazione dei principi esposti avrebbe dovuto condurre, pertanto, all’esclusione dell’offerta dell’aggiudicataria; “ II. Violazione della lex specialis di gara, in particolare degli artt. 1, 2 e 10 del Disciplinare e del par. “Oggetto di gara” del Capitolato Speciale; violazione e/o falsa applicazione dell’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50/2016 ”; la violazione dei principi richiamati sarebbe ancora maggiore tenuto conto che la legge di gara riporterebbe plurimi richiami tanto alla immodificabilità dell’offerta quanto alle conseguenze (esclusione dalla gara) di una equivoca formulazione dell’offerta rispetto alla lex specialis , la quale, in più occasioni, rimarcherebbe la necessità di indicare, a pena di esclusione, tutti i prezzi unitari.

Si è costituita in giudizio l’Azienda Ospedale – Università di Padova, la quale, previa puntuale contestazione delle censure avversarie, ha chiesto il rigetto del ricorso.

Anche la controinteressata TO si è costituita in giudizio chiedendo il rigetto del ricorso per infondatezza delle censure ivi formulate.

Alla Camera di Consiglio del 26 maggio 2021, sentite le parti come da verbale di ausa, il ricorso è stato trattenuto in decisione, potendo essere definito con sentenza in forma semplificata.

Le censure articolate nei due motivi di ricorso –che possono essere esaminate unitamente, essendo connesse sotto il profilo logico-giuridico – non sono fondate e vanno, pertanto, respinte.

Dagli atti depositati in giudizio emerge che la ditta TO ha presentato un’offerta economica dal seguente tenore: pezzi offerti (nr.) 825+75 in sconto merce (tot. 900), prezzo unitario euro 208,00, prezzo complessivo euro 171.600,00, percentuale di ribasso rispetto alla base d’asta 8,72%, con la precisazione che ogni 55 broncoscopi ordinati sarebbe stato stata data in sconto merce una confezione da 5 pezzi fino al raggiungimento di 75 pezzi; con comunicazione e-mail del 31.3.2021, la stazione appaltante ha richiesto a TO quanto segue: ” Vista la vostra offerta economica si chiede di esplicitare chiaramente che mantenendo il prezzo complessivo invariato, senza sconto merce il prezzo UNITARIO per 900 broncoscopi risulta quello di euro 190,67. Tale prezzo, pertanto, è quello che la nostra Azienda pagherà per ogni singolo broncoscopio. Si trasmette l’allegato D affinché possiate rimodulare il prezzo unitario, comprensivo dello sconto merce ”; tale richiesta è stata riscontrata da TO la quale ha precisato: “ Come da Vostra richiesta allegato alla presente si invia OFFERTA ECONOMICA dove si esplicita chiaramente che mantenendo il prezzo complessivo invariato, senza sconto merce il prezzo UNITARIO per 900 broncoscopi risulta quello di euro 190,67. Tale prezzo, pertanto, è quello che la Vostra Azienda pagherà per ogni singolo broncoscopio. Si trasmette l’allegato D dove è stato rimodulato il prezzo unitario, comprensivo dello sconto merce ”; l’Allegato D inviato da TO risulta formulato nei seguenti termini: pezzi offerti (nr.) 900, prezzo unitario euro 190,67, prezzo complessivo euro 171.600,00, percentuale di ribasso rispetto alla baste d’asta 8,72%; anche in tal caso, è stato precisato che ogni 55 broncoscopi ordinati pari a n. 11 confezioni, verrà data in sconto merce n. 1 confezione da 5 pezzi fino al raggiungimento dei 75 pezzi in sconto merce proposti.

Tanto precisato in punto di fatto e premesso che nella materia degli appalti pubblici vige il principio generale della immodificabilità dell’offerta, che è regola posta a tutela della imparzialità e della trasparenza dell’agire della stazione appaltante, nonché a ineludibile tutela del principio della concorrenza e della parità di trattamento tra gli operatori economici, questo Tribunale ha già avuto modo di rilevare (questa stessa Sezione, 2 marzo 2021, n. 291) che la giurisprudenza amministrativa ha più volte precisato che “nelle gare pubbliche è ammissibile un'attività interpretativa della volontà dell'impresa partecipante alla gara da parte della stazione appaltante, al fine di superare eventuali ambiguità nella formulazione dell'offerta, purché si giunga ad esiti certi circa la portata dell'impegno negoziale con essi assunti; evidenziandosi, altresì, che le offerte, intese come atto negoziale, sono suscettibili di essere interpretate in modo tale da ricercare l'effettiva volontà del dichiarante, senza peraltro attingere a fonti di conoscenza estranee all'offerta medesima né a dichiarazioni integrative o rettificative dell'offerente” (in tal senso Consiglio di Stato, sez. V, 11 gennaio 2018, n. 113 che richiama i principi posti da Consiglio di Stato, sez. IV, 6 maggio 2016, n. 1827 ).

Anche di recente il giudice d’appello ha ribadito che “questo Consiglio di Stato, nei pareri relativi allo schema del Codice degli appalti pubblici di cui al d.lgs. 50/2016 e del "correttivo" di cui al d.lgs. n. 56/2017, resi dalla Commissione speciale (n. 855 del 21 marzo 2016; n. 782 del 22 marzo 2017) ha sottolineato, in relazione all'art. 83, l'opportunità di conservare un 'soccorso procedimentale', nettamente distinto dal 'soccorso istruttorio', in virtù del quale possano essere richiesti, in caso di dubbi riguardanti "gli elementi essenziali dell'offerta tecnica ed economica", chiarimenti al concorrente, fermo il divieto di integrazione dell'offerta. Si tratta, in particolare, di quei chiarimenti che, per la giurisprudenza, sono ammessi, in quanto finalizzati a consentire l'interpretazione delle offerte e ricercare l'effettiva volontà dell'impresa partecipante alla gara, superandone le eventuali ambiguità, e a condizione di giungere a esiti certi circa la portata dell'impegno negoziale con esse assunte (Cons. Stato, V, 27 aprile 2015, n. 2082; 22 ottobre 2014, n. 5196; 27 marzo 2013, n. 1487)” ( Consiglio di Stato, sez. V, 27 gennaio 2020, n. 680 ).

Tanto premesso in linea generale, occorre a questo punto accertare se, nel caso in esame, la Stazione Appaltante, nel formulare la richiesta di chiarimenti dell’offerta economica presentata da TO e nel valutare il relativo riscontro, si sia attenuta ai limiti sopra precisati: la risposta non può essere che affermativa.

Va, invero, subito evidenziato che TO, nella propria offerta economica, ha proposto un importo complessivo (prezzo unitario X quantità) per la fornitura di 900 broncoscopi pari ad euro 171.600,00, corrispondente ad una percentuale di ribasso rispetto all’importo posto a base di gara dell’8,72%; parimenti, nel modulo trasmesso a seguito della richiesta di chiarimenti dell’Amministrazione, l’aggiudicataria ha indicato il medesimo importo complessivo (euro 171.600,00) e la medesima percentuale di ribasso (8,72%) sulla base d’asta.

Dunque, nessuna modifica dell’offerta economica è stata effettuata da TO nei chiarimenti trasmessi alla Stazione Appaltante.

Per quanto riguarda l’indicazione dello sconto merce (indicazione che ha indotto l’Amministrazione a richiedere chiarimenti), si osserva che nella propria offerta TO ha riportato la quantità di “825+75” pezzi (per un totale, quindi, di 900 pezzi come stabilito e richiesto nella deliberazione n. 289/2021 di indizione della procedura di gara, nel disciplinare di gara, nel capitolato speciale e nel capitolato d’oneri), specificando che 75 pezzi sarebbero stati consegnati in omaggio, con la conseguenza (derivante da un mero calcolo matematico) che a fronte di un costo unitario indicato in 208 euro per 825 pezzi, il costo unitario finale relativamente ai 900 pezzi (825+75) richiesti dall’Amministrazione non poteva che essere di euro 190,67/pezzo.

Dunque, l’Amministrazione - evidentemente per mero scrupolo- ha chiesto conferma di quanto già emergeva dall’offerta economica presentata in sede di gara e TO ha confermato quanto sopra non solo nel modulo “D” trasmesso alla Stazione Appaltante ma anche nella comunicazione accompagnatoria ove è stato precisato che “ Come da Vostra richiesta allegato alla presente si invia OFFERTA ECONOMICA dove si esplicita chiaramente che mantenendo il prezzo complessivo invariato, senza sconto merce il prezzo UNITARIO per 900 broncoscopi risulta quello di euro 190,67. Tale prezzo, pertanto, è quello che la Vostra Azienda pagherà per ogni singolo broncoscopio. Si trasmette l’allegato D dove è stato rimodulato il prezzo unitario, comprensivo dello sconto merce “.

Pertanto, non vi è stata alcuna modifica dell’importo offerto, che è rimasto immutato, sia nell’importo complessivo che nella percentuale di ribasso rispetto alla base d’asta, nonché nel prezzo unitario, tenuto conto dello sconto merce praticato dall’aggiudicataria in relazione ai 900 pezzi richiesti dalla Stazione Appaltante.

Alcuna incertezza, pertanto, è riscontrabile nell’offerta presentata da TO, né è ravvisabile una duplicazione di offerte, trattandosi di mera precisazione di elementi già risultanti dall’offerta presentata in gara.

Né, infine, risultano fondate le doglianze di parte ricorrente, da un lato, in merito a un asserito divieto di praticare lo “sconto merce”, atteso che nella legge di gara non è riscontrabile alcun divieto in tal senso; dall’altro, in relazione al maggior costo per singolo pezzo che l’Amministrazione sarebbe costretta a versare, atteso che, come visto, la gara in questione è stata indetta per la fornitura di 900 broncoscopi, esattamente il numero di pezzi offerti dall’aggiudicataria.

In conclusione, il ricorso è infondato e va, pertanto, respinto unitamente a tutte le domande in esso formulate.

Le spese di causa, stante la indubbia peculiarità della questione, possono essere compensate tra tutte le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 26 maggio 2021 con l'intervento dei magistrati:

Alessandra Farina, Presidente

Alessio Falferi, Consigliere, Estensore

Paolo Nasini, Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Alessio Falferi	Alessandra Farina

IL SEGRETARIO