Pubblicato il 25/11/2025

N. 09270/2025REG.PROV.COLL.

N. 04861/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4861 del 2023, proposto da:
VA IE, rappresentato e difeso dagli avvocati Marcello Fortunato e Emiddio Siani, con domicilio digitale pec in registri di giustizia;

contro

Comune di Nocera Inferiore, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Sabato Criscuolo, con domicilio digitale pec in registri di giustizia;

per la riforma

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sezione staccata di Salerno, sezione seconda, del 28 novembre 2022, n. 3219.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del comune di Nocera Inferiore;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore il consigliere RA MA;

Uditi, nell'udienza pubblica del giorno 11 novembre 2025, l’avvocato Marcello Fortunato e l’avvocato Ennio De Vita su delega dell’avvocato Sabato Criscuolo;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’appellante ha impugnato la sentenza del Tar Campania, sede di Salerno, sezione seconda, n. 3219 del 28 novembre 2022, con la quale è stato respinto il ricorso proposto avverso il provvedimento prot. n. 22023 del 15 maggio 2017 del comune di Nocera Inferiore recante il rigetto della domanda di condono depositata in data 1° febbraio 1986 prot. 2939 (pratica 203 U.T.), ai sensi della legge n. 47 del 1985.

Il comune appellato si è costituito con atto di stile e, in vista della trattazione dell’istanza cautelare, ha depositato memoria difensiva deducendo l’infondatezza dell’appello.

Con ordinanza n. 2819 del 23 luglio 2024 è stata respinta l’istanza cautelare.

In vista della trattazione del merito la parte appellante ha depositato memoria conclusiva alla quale il comune ha replicato con memoria del 20 ottobre 2025.

All’udienza pubblica dell’11 novembre 2025 la causa è stata trattenuta in decisione.

2. L’appellante è proprietario di un fabbricato sito alla via G. Di Costanzo n. 6 del comune di Nocera Inferiore, distinto in catasto al foglio n. 11, p.lla 932, sub nn. 2, 3 4 e realizzato in assenza del prescritto titolo edilizio.

L’immobile è composto da un edificio costituito da un piano terra, piano rialzato e primo piano ed è pervenuto all’appellante in virtù di atto di donazione sottoscritto in data 20 gennaio 2000, con la sig.ra EN De IO.

In data 1° febbraio 1986, la sig.ra De IO ha presentato istanza di condono (prot. n. 2939) ai sensi della legge n. 47 del 1985.

Il provvedimento del 13 ottobre 1998 (prot. n. 42552), con cui il comune ha respinto l’istanza la prima volta, è stato impugnato dinanzi al Tar Campania, sede di Salerno il quale, con sentenza n. 840 del 21 gennaio 2010, lo ha accolto osservando che l’affermazione del comune secondo cui la costruzione abusiva ricade in zona destinata a rispetto cimiteriale contrasta con un certificato rilasciato dallo stesso comune in data 29 ottobre 1898, n. 8900, secondo cui si tratta in parte di zona di rispetto stradale ed in parte di strada di progetto.

In data 26 maggio 201, dovendosi rideterminare, il comune ha comunicato alla sig.ra De IO l’avvio del procedimento finalizzato al diniego dell’istanza di sanatoria.

Tuttavia, non essendo intervenuto alcun provvedimento, in data 22 agosto 2016, l’appellante (nelle more divenuto proprietario) ha depositato istanza con la quale ha chiesto di poter intervenire e partecipare al procedimento e ne ha sollecitato la conclusione.

In mancanza di riscontro ha proposto ricorso dinanzi al Tar ai fini della declaratoria dell’obbligo a provvedere.

In pendenza del giudizio, con provvedimento del 15 maggio 2017, il comune di Nocera Inferiore ha adottato il provvedimento di diniego del condono in ragione dell’insistenza di parte dell’immobile in fascia di rispetto cimiteriale.

Tale atto è stato impugnato con motivi aggiunti dinanzi al Tar il quale, con la sentenza impugnata, ha dichiarato improcedibile il ricorso introduttivo ed ha respinto i motivi aggiunti in sintesi osservando che il vincolo cimiteriale è un vincolo di inedificabilità assoluto e che la deroga a tale vincolo, come affermato in giurisprudenza, è ammissibile soltanto all'esito di un procedimento ad iniziativa pubblica e per la tutela di interessi pubblici, non potendo essere invocata al fine di legittimare la realizzazione di opere private a soddisfazione di un interesse individuale.

3. L’appello è affidato ai motivi di seguito sintetizzati.

3.1. Con il primo motivo l’appellante sostiene che il Tar avrebbe basato la sua decisione sull’assunto che il vincolo cimiteriale fosse di 100 metri, laddove con delibera di giunta comunale n. 107 del 2007 e successiva delibera consiliare n. 26 del 2007, il comune ha espressamente approvato una « riduzione dell’attuale fascia di rispetto cimiteriale da m. 100,00 m a 50,00 m » che, a dire dell’appellante, riguarderebbe non solo il lato sud, su cui insiste la zona industriale, ma anche il lato su cui insiste l’immobile da condonare, il quale « è posto ad una distanza di 98 metri dal muro del cimitero » (così a pag. 4 dell’atto di appello).

Il Tar avrebbe errato nella decisione non avendo ricostruito la natura delle delibere suindicate: sarebbe precluso al giudice amministrativo qualificare gli effetti derivanti da un atto amministrativo di natura generale, applicabile erga omnes , in assenza di una espressa domanda della parte ricorrente.

Pertanto, essendo le citate delibere volte a disporre la riduzione della fascia di rispetto cimiteriale, in mancanza di impugnativa da parte di terzi, l’atto e i relativi effetti si sarebbero definitivamente consolidati e la portata applicativa di un atto amministrativo (non oggetto di alcuna impugnativa) rientrerebbe nel potere riservato alla sola amministrazione che lo ha adottato.

Diversamente argomentando, sarebbe configurabile una violazione del principio di separazione tra poteri dello Stato e si legittimerebbero forme di amministrazione attiva da parte del giudice amministrativo.

In ogni caso il diniego impugnato sarebbe affetto da difetto di motivazione e contraddittorietà non avendo il comune indicato le ragioni per le quali, nonostante tale riduzione, l’immobile sarebbe comunque ricompreso in zona di vincolo cimiteriale.

Né varrebbe richiamare l’inciso, contenuto nelle suddette delibere, secondo cui la riduzione troverebbe comunque applicazione « per il solo completamento della zona industriale », dal momento che con dette delibere il comune ha disposto di « approvare la riduzione della attuale fascia di rispetto di rispetto cimiteriale da m. 100.00 a 50.00 » senza indicare quale sia il lato interessato da detta riduzione.

3.2. Con il secondo motivo l’appellante sostiene che, anche ammettendo che la fascia di rispetto sia rimasta di 100 mt, il Tar avrebbe errato ritenendo che la mera sussistenza del vincolo su una porzione (limitatissima) del fabbricato oggetto di sanatoria determini, di per sé sola, la non assentibilità dell’istanza.

Ciò in quanto la valutazione della rilevanza del vincolo imporrebbe un preliminare e doveroso esame in concreto dell’effettivo stato dei luoghi e delle esigenze pubblicistiche connesse a detto vincolo.

Sostiene che nella specie non sarebbe configurabile alcuna compromissione degli interessi presidiati dal vincolo, ossia le esigenze di natura igienico-sanitaria da tutelare evitando l’insediamento di persone in prossimità del cimitero per ragioni di salubrità, nonché l’interesse legato alla possibilità di un futuro ampliamento del cimitero.

Per quanto concerne le esigenze di tutela igienico – sanitaria, non sarebbe stato considerato che in detta fascia ricadrebbe soltanto la porzione di immobile destinata a torrino scala e a balcone.

Inoltre non sarebbe stato considerato che, sul lato su cui insiste il fabbricato, il cimitero non sarebbe ampliabile, in quanto è presente un’opera pubblica (la rete ferroviaria “Monte Vesuvio”) che impedirebbe qualsivoglia possibilità di ampliamento.

Aggiunge l’appellante che nel contesto territoriale in cui è inserito il fabbricato di sua proprietà vi sarebbero plurimi manufatti, ubicati ad una distanza dal cimitero inferiore rispetto alla distanza di 98 metri, i quali avrebbero ricevuto i titoli abilitativi.

3.3. Con il terzo motivo l’appellante denuncia la violazione del principio di proporzionalità, tenuto conto che il suo immobile sconfina nella fascia di rispetto per soli 2 mt.

Fa presente che l’art. 338 del r.d. n. 1265 del 1934, nella sua vigente formulazione (quale risultante per effetto dell’art. 28, comma 1, lett. a), della legge. n. 166 del 2002), ha introdotto una ipotesi di deroga al vincolo di inedificabilità assoluta, prevedendo oltre all’ampliamento, interventi funzionali all’utilizzo degli immobili esistenti.

Per effetto di detta modifica, a parere dell’appellante, il vincolo cimiteriale non avrebbe natura assoluta, essendo consentito l’ampliamento degli immobili esistenti ovvero la realizzazione di opere funzionali.

3.4. Quindi l’appellante ha riproposto i motivi non esaminati:

- il primo con cui aveva sostenuto che l’amministrazione dovrebbe valutare se ed in quale misura l’opera in questione venga effettivamente a concretizzare una lesione per il vincolo cimiteriale di inedificabilità in ragione delle finalità perseguite dalla normativa di tutela del vincolo cimiteriale, che sono sostanzialmente tre: garantire la futura espansione del cimitero; garantire il decoro di un luogo di culto; assicurare una cintura sanitaria attorno a luoghi per loro natura insalubri;

- il secondo con cui aveva censurato il diniego impugnato per difetto di motivazione.

4. L’amministrazione, nelle proprie difese, ha innanzitutto ricordato che, essendo stato il presente appello proposto senza istanza cautelare, il comune ha adottato l’ordinanza di demolizione n. 11 prot. n. 22241 in data 8 aprile 2024 e che il ricorso al Tar Campania, sede di Salerno (R.G. 930 del 2024) proposto per il suo annullamento, è stato respinto con sentenza n. 1428 del 3 luglio 2024, in cui è stato affermato che « in presenza di un provvedimento di rigetto del condono valido ed efficace, l’adozione dell’ordinanza di demolizione costituisce per l’amministrazione attività doverosa » pur specificando che « l’eventuale accoglimento dell’appello determinerebbe la caducazione automatica dell’ordinanza di demolizione n. 11 dell’8 aprile 2024 ».

A seguire il comune ha fatto rilevare la totale infondatezza dell’appello, richiamando il carattere assoluto del vincolo cimiteriale e replicando a talune argomentazioni formulate dall’appellante per la prima volta nella memoria conclusiva.

5. L’appello è infondato e va respinto.

I motivi possono essere esaminati in maniera complessiva essendo fra loro strettamente correlati.

5.1. In primo luogo va rammentato che, con ordinanza n. 2819 del 23 luglio 2024, è stata respinta l’istanza di sospensione dell’esecutorietà della sentenza impugnata per assenza di fumus boni iuris , evidenziandosi che il richiamo nella delibera di giunta comunale al parere dell’azienda sanitaria locale SA1, in conformità al quale è stata disposta la riduzione della fascia di rispetto, « appare deporre per la limitazione di tale riduzione soltanto al lato sud per consentire l’ampliamento della zona industriale ».

La suddetta affermazione, espressa all’esito della valutazione sommaria, va confermata anche al più approfondito esame tipico della fase di merito.

5.2. Come ricavabile dalle delibere comunali, la riduzione della fascia di rispetto cimiteriale ha riguardato soltanto il lato confinante con la zona per gli insediamenti produttivi e da questa separato dal passaggio della linea ferroviaria Nocera Inferiore – Mercato San Severino – Avellino.

Nelle delibere è espresso chiaramente che su quel lato (sud-est), proprio a causa della strada ferrata all’epoca già realizzata, il cimitero non si sarebbe giammai potuto espandere, essendone invece possibile l’espansione, parallelamente alla linea ferroviaria, sui due lati (nord-est e nord-ovest) e, dall’altro, alla strada regionale n. 266.

Sul lato sul quale insiste l’immobile abusivo dell’appellante è, invece, ubicata la diversa linea ad alta velocità monte del Vesuvio, che è stata realizzata a metà del 2008 e quindi non era esistente al momento dell’adozione della predetta delibera consiliare. Tale linea, peraltro, non parrebbe impedire l’ulteriore ampliamento del cimitero sia perché corre obliqua, a distanza dallo stesso, sia perché sopraelevata, come ricavabile dall’allegato n. 10 dei documenti depositati unitamente al ricorso di primo grado in data 30 marzo 2017, riprodotto nella memoria in grado di appello del comune in data 20 ottobre 2025.

5.3. Dovendosi dunque escludere che la fascia di rispetto sia stata ridotta su tutti i lati del cimitero ed essendo pacificamente ammesso dalla parte appellante che l’immobile abusivo si colloca, anche se solo in parte, ad una distanza di 98 mt dal confine cimiteriale, ne va esclusa in toto la condonabilità.

5.3.1. Il vincolo di cui all'art. 338, r.d. n. 1265 del 1934 deve considerarsi di carattere assoluto e tale da imporsi anche su contrastanti previsioni del piano regolatore generale non consentendo, pertanto, di allocare all'interno della fascia di rispetto né edifici destinati alla residenza, né altre opere non precarie comunque incompatibili con i molteplici interessi che tale fascia intende tutelare (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 9 luglio 2025, n. 5985; id. sez. V, 18 gennaio 2017, n. 205).

Il vincolo cimiteriale determina una situazione di inedificabilità ex lege e integra una limitazione legale della proprietà a carattere assoluto, direttamente incidente sul valore del bene e non suscettibile di deroghe di fatto. Esso ha natura conformativa e, salve ipotesi tassative, inderogabile, prevalendo anche su eventuali previsioni di tipo diverso contenute negli strumenti urbanistici (cfr. Cons. Stato, sez. VII, 13 giugno 2025, n. 5191).

D’altra parte è vero che lo stesso art. 338, comma 5, del testo unico delle leggi sanitarie, nel testo novellato dalla legge 1° agosto 2002, n. 166, prevede che il consiglio comunale possa consentire la trasformazione delle aree comprese nella fascia di rispetto cimiteriale non solo per dare esecuzione ad un'opera pubblica ma anche per l'attuazione di un intervento urbanistico privato, purché non vi ostino ragioni igienico-sanitarie (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 23 aprile 2025, n. 3506): tuttavia la possibilità di deroga è normativamente prevista soltanto per interventi futuri, ossia per l’esecuzione di un'opera pubblica ovvero per l'attuazione di un intervento urbanistico privato.

Non è invece consentita alcuna deroga per sanare illeciti edilizi, neanche qualora vi sia il parere favorevole della azienda sanitaria.

In altri termini, non sono ammissibili deroghe al vincolo cimiteriale per interessi privati (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 27 luglio 2015, n. 3667).

È stato condivisibilmente affermato che, in tema di vincoli urbanistici, specificatamente riferiti alla fascia di rispetto cimiteriale, vale il principio secondo cui ogni costruzione, opera o intervento realizzati in violazione del predetto vincolo risulta radicalmente incompatibile con le finalità ivi perseguite, quali la tutela igienico-sanitaria, la salvaguardia della sacralità dei luoghi destinati a inumazione e sepoltura e la preservazione di un'area per espansione cimiteriale. Ciò comporta l'inedificabilità assoluta di taluni spazi, precludendo, indipendentemente dalla natura o dimensione dell'intervento edilizio, la possibilità di ricondurre a conformità opere abusivamente realizzate mediante sanatoria. Tale impostazione trova conferma nella rigorosa applicazione dei principi che regolano il vincolo cimiteriale, configurandolo come ostacolo insormontabile alla regolarizzazione di manufatti edificati senza i necessari titoli abilitativi, in sfida alle normative urbanistiche e agli interessi pubblici tutelati (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 29 marzo 2024, n. 2974).

La giurisprudenza ha altresì precisato che « il vincolo di rispetto cimiteriale riguarda anche i fabbricati sparsi: l'assolutezza del vincolo opera, infatti, con riferimento ad ogni singolo fabbricato e per ogni tipo di costruzione trattandosi di un divieto di edificazione posto a tutela della natura e della salubrità dei luoghi, sicché non può ammettersi alcuna distinzione in ragione delle concrete peculiarità dei manufatti, riguardando anche gli eventuali manufatti (in ipotesi) pertinenziali» (Cons. Stato, sez. VI, 3 marzo 2022, n. 1513).

Trattasi di vincolo che preclude il rilascio della concessione, anche in sanatoria (ai sensi dell'art. 33 legge 28 febbraio 1985 n. 47), senza necessità di compiere valutazioni in ordine alla concreta compatibilità dell'opera con i valori tutelati dal vincolo (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 10 aprile 2020, n. 2368).

In base ai riportati principi è da respingere la tesi di parte appellante secondo cui, stante la peculiarità del caso in esame, in sede di condono di opere insistenti su fascia di rispetto cimiteriale l’amministrazione sarebbe tenuta comunque a valutare se, e in quale misura, l’opera in questione venga effettivamente a concretizzare una lesione per il vincolo cimiteriale di inedificabilità (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 24 maggio 2024, n. 4668).

5.3.2. In secondo luogo non è predicabile la possibilità di un condono parziale, come auspicato dall’appellante.

La legislazione in materia di condono edilizio esclude la possibilità di una sanatoria parziale, in virtù del fatto che il concetto di costruzione deve essere inteso in senso unitario e non in relazione a singole parti considerate autonomamente, conseguentemente non è possibile scindere la costruzione tra i vari elementi da cui è composta per ottenere la sanatoria di singole porzioni di essa (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 22 novembre 2023, n. 9987; sez. VI, 31 marzo 2023, n. 3334).

Pertanto è del tutto irrilevante che l’immobile in questione sconfini per soli due metri nella fascia di rispetto, non potendosi pretendere che il comune valuti la condonabilità della sola parte che si colloca al di fuori di tale fascia; ne discende che il provvedimento di diniego di condono è un atto a contenuto totalmente vincolato.

Il che esclude in radice la configurabilità sia del denunciato vizio di difetto di proporzionalità, non residuando in capo al comune alcuna discrezionalità sul punto, sia conseguentemente, del denunciato difetto di motivazione.

Conclusivamente, per quanto precede, l’appello deve essere respinto.

6. Le spese del presente grado di giudizio seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione settima, definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna l’appellante alla rifusione, in favore del comune appellato, di spese e competenze del presente grado di giudizio, che liquida in € 4.000,00 (quattromila) oltre oneri di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 11 novembre 2025, con l'intervento dei magistrati:

Marco PA, Presidente

Massimiliano Noccelli, Consigliere

Daniela Di Carlo, Consigliere

Raffaello Sestini, Consigliere

RA MA, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
RA MA	Marco PA

IL SEGRETARIO