N. 00228/2015 REG.PROV.COLL.

N. 00738/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 738 del 2013, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
La Valle degli Oleandri, Panificio Fabiola, Il Centro di Ancorini Marina e C. Snc, rappresentati e difesi dagli avv. Alessandro Ghibellini, Stefano Ghibellini, con domicilio eletto presso Stefano Ghibellini in Genova, Via Ceccardi 1/15; IA Da IZ, rappresentato e difeso dagli avv. Stefano Ghibellini, Alessandro Ghibellini, con domicilio eletto presso Stefano Ghibellini in Genova, Via Ceccardi 1/15;

contro

Comune di Andora, rappresentato e difeso dagli avv. Mario Alberto Quaglia, Paolo Gaggero, con domicilio eletto presso Mario Alberto Quaglia in Genova, Via Roma 4/3;

nei confronti di

Maresan Srl, rappresentato e difeso dagli avv. Piergiorgio Alberti, Glauco Stagnaro, con domicilio eletto presso Piergiorgio Alberti in Genova, Via Corsica 2/11;

per l'annullamento

autorizzazione n. 54 del 26\9\2012 recante provvedimento conclusivo per variante al permesso di costruire, autorizzazione al commercio n. 583 del 16\7\2012, verbali delle conferenze di servizi e ogni atto connesso; per motivi aggiunti di s.c.i.a. del 27\3\2013;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Andora e di Maresan Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 febbraio 2015 il dott. Davide Ponte e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso in epigrafe gli odierni ricorrenti, in qualità di titolari di attività di commercio al dettaglio in comune di Andora, impugnavano gli atti di cui in epigrafe, concernenti le autorizzazioni all’apertura di una media struttura di vendita e connessa variante al permesso di costruire, rilasciata in favore della società odierna controinteressata.

Nel ricostruire in fatto e in diritto il procedimento, avverso tali atti venivano quindi dedotte le seguenti censure:

- violazione dell’art. 19 l.r. 1\2007, 17 s. l.r. 9\1999, l. 241\1990 e 97 Cost., nonché diversi profili di eccesso di potere, per mancata valutazione comparativa unitaria degli aspetti edilizi e commerciali;

- analoghi vizi per insufficienza della pubblicazione della convocazione della conferenza di servizi via internet al fine di consentire la presentazione di osservazioni;

- violazione dell’art.11 dPR 380\2001, eccesso di potere per travisamento, in quanto la società controinteressata risulta solo comodataria di una parte dell’area;

- violazione degli artt. 26 o 28 dPR 495\1992, eccesso di potere per travisamento per violazione della fascia di rispetto autostradale;

- violazione dell’art. 8.2 puc ed eccesso di potere per erronea valutazione dei fatti, a fronte della mancata realizzazione delle opere di urbanizzazione previste nel titolo originario;

- violazione degli artt. 15 tu edilizia cit. e 34 l.r. 16\2008, difetto di presupposto, in ipotesi di decadenza del precedente titolo;

- violazione degli artt. 3 tu edilizia cit., 7 e 10 l.r. 16 cit., perplessità, in quanto l’intervento qualificato di manutenzione straordinaria nella relazione viene descritto come di ristrutturazione;

- violazione dell’art. 10 puc e perplessità, essendo ammessi in zona solo attività artigianali;

- violazione dell’art. 18 puc e difetto di istruttoria, per mancanza degli atti relativi alla verifica di inserimento dell’esercizio commerciale;

- violazione dell’art. 19 l.r. 1 cit., per separazione dei procedimenti edilizi e commerciali.

Venivano altresì formulate domande risarcitoria e cautelare (quest’ultima poi oggetto di rinvio al merito in sede di camera di consiglio).

Sia il Comune sia la parte controinteressata si costituivano in giudizio e, replicando punto per punto, chiedevano la declaratoria di irricevibilità ed inammissibilità nonchè il rigetto del gravame.

Con successivi motivi aggiunti gli atti impugnati, nonché una ulteriore scia, venivano contestati anche sotto gli ulteriori seguenti profili: riproposizione del vizio concernente la destinazione a sole attività artigianali; analoghi vizi e diversi profili di eccesso di potere per mancata esplicazione delle ragioni sottese all’emendamento dell’autorizzazione commerciale a poca distanza dal rilascio dell’originaria; analoghi vizi per superamento dell’incremento massimo previsto per snv alimentare, fissato per il comune in questione in 332 mq; azione di accertamento per illegittimità della scia, per insufficienza del vantato comodato; illegittimità derivata in relazione ai vizi di cui al ricorso originale.

Anche avverso tali censure le parti resistenti replicavano e controdeducevano con analoghe conclusioni.

Alla pubblica udienza del 12\2\2015, in vista della quale le parti depositavano memorie, la causa passava in decisione.

DIRITTO

Le eccezioni preliminari dedotte in termini di tardività del ricorso appaiono infondate.

In proposito, rispetto all’invocato principio in tema di atti soggetti a ordinaria pubblicazione, per ciò che concerne la specifica materia dell’impugnativa di titoli edilizi – anche rispetto ad edifici di valenza commerciale – va fatta applicazione del tradizionale principio che lega il decorso del termine decadenziale a partire dalla piena conoscenza: secondo la costante giurisprudenza, il termine decadenziale per l'impugnazione da parte del terzo di un atto comunale di assenso edilizio non decorre dalla data di pubblicazione, ma dal giorno in cui si provi che il ricorrente ne abbia acquisito la piena conoscenza (CdS 2907\2013). Infatti, la decorrenza del termine per ricorrere in sede giurisdizionale avverso atti abilitativi dell'edificazione deve essere collegata, per i soggetti diversi da quelli cui l'atto è rilasciato, al momento in cui il controinteressato sia in grado di percepire la concreta entità del manufatto e la sua incidenza effettiva sulla propria posizione giuridica; pertanto, salvo che non venga fornita la prova certa di una conoscenza anticipata del provvedimento abilitativo, nel caso d'impugnazione del titolo edilizio ordinario il termine di decadenza decorre dal completamento dei lavori, che è il momento in cui è materialmente apprezzabile la portata definitiva dell'intervento in precedenza assentito (cfr. ad es. CdS 2958\2013).

Al riguardo assume rilievo dirimente anche il principio già espresso dalla sezione, a mente del quale in materia di tempestività dell'impugnazione di titoli edilizi da parte di terzi, la piena conoscenza dalla quale decorre il termine decadenziale per la proposizione dell'impugnazione va riferita al momento dell'ultimazione dei lavori, ovvero al momento nel quale la costruzione realizzata riveli in modo inequivoco le caratteristiche essenziali dell'opera agli effetti della sua eventuale difformità rispetto alla disciplina urbanistico edilizia vigente, fermo (altresì) restando che la prova della tardività dell'impugnazione deve essere fornita rigorosamente e incombe, secondo le regole generali, alla parte che la deduce (Tar Liguria n. 851\2013).

Ad analoga conclusione deve giungersi in relazione alla eccepita carenza di interesse del gravame

Gli odierni ricorrenti agiscono nella qualità di esercenti di attività commerciali al dettaglio nell’area comunale coinvolta dalla realizzazione della media struttura di bvendita di cui ai titoli impugnati. Pertanto, quali titolari di analoghe situazioni giuridiche attive, operanti in zona in potenziale concorrenza con la nuova struttura, hanno la piena legittimazione a contestare la legittimità delle scelte amministrative che mutano la zona, oltreché l’interesse concreto a contestare la legittimità di iniziative edilizie e commerciali limitrofe alla propria e, conseguentemente, il rispetto delle regole dettate a livello urbanistico ed edilizio per l’area in cui si trovano i propri interessi giuridicamente rilevanti ed i propri immobili.

Invero, la sezione ha già avuto modo di evidenziare altresì che, poiché il legittimo esercizio di un'attività commerciale è subordinato, sia in sede di rilascio del titolo che durante lo svolgimento dell'attività, alla disponibilità giuridica e alla regolarità urbanistica ed edilizia dei locali è possibile ammettere che un operatore economico impugni un titolo edilizio avendo come sua esclusiva finalità quella di perseguire un interesse commerciale, essendo l'iniziativa strumentale (attraverso la rimozione del titolo edilizio) alla caducazione del titolo commerciale di cui il primo costituisce presupposto (cfr. ad es. sent 363\2013). In definitiva, se per un verso gli operatori economici agiscono, anche avverso i prodromici titoli edilizi, al legittimo fine di tutelare il proprio interesse commerciale ad impedire l'avvio di attività potenzialmente concorrenti, per un altro e sufficiente verso tutti i ricorrenti agiscono altresì a tutela delle rispettive proprietà e situazioni giuridiche radicate nella zona direttamente incisa dalla realizzazione di un complesso produttivo dal quale scaturirà un evidente intensificazione dell'impatto urbanistico. Nel caso de quo, a fronte della rilevanza dell'intervento contestato, tutti i ricorrenti rientrano negli ambiti di legittimazione individuati, risultando collocati nella stessa area di riferimento, quantomeno da un punto di vista dell'impatto urbanistico ed edilizio.

Peraltro, il ricorso è infondato nel merito.

Con il primo ordine di motivi, reiterato nel decimo, si contesta la mancata valutazione comparativa unitaria degli aspetti edilizi e commerciali. Invero la censura è formulata in termini generici e priva della necessaria valenza sostanziale. Infatti, ciò che rileva è la conformità alla disciplina urbanistica, edilizia e commerciale vigente che le censure così formulate neppure mirano a contestare.

Con il secondo motivo si lamenta l’insufficienza della pubblicazione della convocazione della conferenza di servizi via internet al fine di consentire la presentazione di osservazioni. Anche tale prospettazione non appare condivisibile, sia in generale, a fronte del principio normativo correttamente invocato dalle difese resistenti (art. 32 l. 69\2009), sia nella specie in quanto parte ricorrente neppure si premura di indicare quali osservazioni avrebbe inteso svolgere.

Con il terzo motivo si contesta la carenza di legittimazione a richiedere un titolo edilizio, in quanto la società controinteressata sarebbe solo comodataria di una parte dell’area. Anche tale prospettazione non può essere accolta. In linea generale, infatti, costituisce jus receptum il principio a mente del quale ai sensi dell'art. 4, l. n. 10 del 1977 e ora dell'art. 11 d.P.R. n. 380 del 2001, sono legittimati a richiedere la concessione edilizia, o il permesso di costruire, i soggetti che hanno la disponibilità giuridica dell'area e la titolarità di un diritto reale o di obbligazione che dia facoltà di eseguire le opere, in proposito, atteso che il rapporto di comodato dà vita ad un’obbligazione non vi sono ostacoli in materia (cfr. ad es. CdS 4370\2011: “in via di principio, il titolare di un diritto di comodato è legittimato alla richiesta di titoli edilizi compatibili con l'effettiva disponibilità del bene e con l'entità della trasformazione oggetto della richiesta cfr.C.d.S., sez. V^, 19 settembre 2008, n. 4518; TAR Campania, Salerno, sez. II^, n.4254 del 2009”).

Nel caso di specie, comunque, se per un verso il comodato risulta avere ad oggetto una limitata porzione di area di manovra del parcheggio esterno, per un altro e connesso verso la titolare del bene ha dato il proprio espresso consenso all’utilizzo dell’area nei termini assentiti dai titoli impugnati (cfr. doc n. 4 della difesa comunale).

Con il quarto motivo si contesta la violazione della fascia di rispetto autostradale. Invero, la censura appare preliminarmente inammissibile in quanto formulata in termini dubitativi e generici, senza neppure la compiuta indicazione della normativa invocata né tramite la specificazione dei termini in cui l’opera assentita si porrebbe in relazione alla presunta fascia di rispetto. Peraltro, sulla scorta delle difese resistenti è possibile ricostruire il contesto, da cui emerge che la fascia di rispetto coinvolge solo un’area libera destinata a manovra dal parcheggio.

In materia va ricordato che, in relazione alle opere realizzate in fascia di rispetto autostradale, costituisce ius receptum che il vincolo di inedificabilità ha carattere assoluto, e prescinde dalle caratteristiche dell'opera realizzata. Come noto, il divieto di costruzione sancito dall'art. 9, l. n. 729 del 1961 e dal successivo d.m. n. 1404 del 1968, non può essere inteso restrittivamente al solo scopo di prevenire l'esistenza di ostacoli materiali suscettibili di costituire, per la loro prossimità alla sede autostradale, pregiudizio alla sicurezza del traffico e all'incolumità delle persone, ma appare correlato alla più ampia esigenza di assicurare una fascia di rispetto utilizzabile, all'occorrenza, dal concessionario, per l'esecuzione dei lavori, per l'impianto dei cantieri, per il deposito di materiali, per la realizzazione di opere accessorie, senza vincoli limitativi connessi alla presenza di costruzioni. Pertanto, le distanze previste vanno osservate comunque anche con riferimento ad opere che non superino il livello della sede stradale o che costituiscano mere sopraelevazioni o che, pur rientrando nella fascia, siano arretrate rispetto alle opere preesistenti (cfr. ad es. Cass 22422\2010 e Tar Napoli 3264\2014).

Se in linea generale le indicate ragioni impongono il rispetto della fascia anche in ordine ai viadotti autostradali (i quali all’evidenza hanno bisogno di lavori di manutenzione e dai quali possono derivare parimenti rischi per la circolazione), nel caso di specie nessuna opera di rilievo edilizio e di consistenza tale da incidere sulle predette finalità risulta assentita nell’area soggetta alla fascia di rispetto, risultando destinata a spazio di manovra del parcheggio limitrofo. Per ciò che riguarda la pensilina assume preliminare rilievo la genericità della censura che nulla ha dedotto sul punto. Infine, assume rilievo dirimente l’assenso all’utilizzo dell’area reso dalla stessa società autostradale,come sopra già richiamato ad altri fini.

Prima facie infondato è il quinto motivo con cui si contesta la mancata realizzazione delle opere di urbanizzazione previste nel titolo originario. In proposito, se per un verso nessun rilievo può attribuirsi alle contestazioni connesse ad un pregresso titolo neppure tempestivamente impugnato, per un altro e dirimente verso è pienamente ragionevole che un titolo in variante possa ridisciplinare le determinazioni relative alle opere di urbanizzazione, cosicchè è in relazione a tale nuovo titolo che occorrerà verificare la legittimità delle relative determinazioni; e su quest’ultimo punto la deduzione di parte ricorrente è del tutto carente.

Ad analoghe conclusioni deve giungersi in ordine al sesto motivo di ricorso, con cui si lamenta il difetto di presupposto, in ipotesi di decadenza del precedente titolo. Infatti, la censura risulta formulata in inammissibili termini dubitativi. Al riguardo, oltre al fatto che parte ricorrente non ha fornito alcun elemento in base al quale ritenere decaduto il pregresso titolo, dall’analisi della documentazione versata in atti dalle difese resistenti emerge pacificamente come le richieste sul punto formulate dagli uffici comunali siano state adempiute, tanto che con nota datata 19\6\2012 l’amministrazione ha preso atto della esistenza della documentazione attestante l’originario avvio dei lavori.

Con il settimo motivo parte ricorrente lamenta profili di illegittimità e perplessità, in quanto l’intervento, qualificato di manutenzione straordinaria, nella relazione viene descritto come di ristrutturazione. La censura è destituita di fondamento nei generici termini dedotti. Invero, ciò che rileva è la consistenza dell’intervento e la relativa qualificazione a fini di verifica dell’ammissibilità secondo la pianificazione vigente; del tutto irrilevante è una formale diversa denominazione contenuta in uno degli atti dell’iter procedimentale, specie laddove, come nel caso de quo, la contestazione non sia accompagnata dall’indicazione delle eventuali norme e regole pianificatorie vigenti asseritamente violate. Nella specie, peraltro, le difese resistenti hanno evidenziato e dimostrato la piena conformità alla pianificazione vigente di entrambe le tipologie di interventi.

Con l’ottavo motivo di gravame (ribadito nel primo dei motivi aggiunti), si lamenta la violazione della pianificazione vigente che ammetterebbe in zona unicamente attività artigianali. Anche tale prospettazione risulta sconfessata dall’analisi della invocata pianificazione, la quale negli ambiti produttivi già in atto (come quello in esame) espressamente consente “strutture produttive per piccola e media impresa artigianale, compresi laboratori, uffici, spazi espositivi, attività commerciali, depositi funzionali all’attività svolta, impianti di distribuzione carburanti ecc.”, quindi in termini di ampiezza tali (coinvolgendo anche distributori di benzine) da escludere l’ammissibilità di una lettura eccessivamente restrittiva quale quella paventata da parte ricorrente.

Prima facie destituito di fondamento è il nono motivo – ancora una volta formulato sostanzialmente al buio - con cui si lamenta la mancanza degli atti relativi alla verifica di inserimento dell’esercizio commerciale; infatti, dall’analisi della documentazione prodotta dalle difese resistenti gli elementi indicati risultano essere stati prodotti (cfr. doc nn. 5 ss di parte contro interessata).

Con il secondo motivo aggiunto parte ricorrente lamenta la mancata esplicazione delle ragioni sottese all’emendamento dell’autorizzazione commerciale a poca distanza dal rilascio dell’originaria; l’infondatezza della prospettazione emerge dalla semplice analisi delal documentazione versata in atti, da cui emerge come l’autorizzazione sia stata doverosamente oggetto di adeguamento ai mutamenti apportati in sede di variante. Peraltro, anche in tale ambito la censura è generica, non risultando accompagnata dalla specificazione degli elementi contrastanti con la disciplina vigente.

Con il terzo motivo aggiunto contesta il superamento dell’incremento massimo previsto per smv alimentare, fissato per il comune in questione in 332 mq. Anche tale censura è infondata, in quanto basata su di un errore di valutazione e di calcolo circa le superfici interessate, così come con chiarezza evidenziato nelle memorie delle parti resistenti. Infatti, nel caso di specie la superficie assentita è stata in parte frutto dell’accorpamento di cinque esercizi alimentari di vicinato preesistenti; al riguardo, assume rilievo dirimente la regola, dettata dagli stessi criteri regionali invocati dai ricorrenti, a mente della quale le operazioni di accorpamento non creano nuova superficie di vendita e pertanto non si deve fare riferimento alla superficie disponibile nella fascia comunale per le medie strutture di vendita alimentari. Pertanto nella specie risulta che le nuove superfici reali si limitino a mq 151, quindi nell’ambito del quantum ammesso.

L’infondatezza delle censure dedotte in termini di vizi di legittimità esclude parimenti la fondatezza dei rilievi dedotti in termini di illegittimità derivata nonché la sostenibilità della connessa domanda di accertamento, riproduttiva delle medesime infondate contestazioni.

Le spese di lite, liquidate come da dispositivo, seguono la soccombenza

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna parte ricorrente al pagamento delle spese di lite in favore delle parti resistenti, liquidate per ciascuna in complessivi euro 3.000,00 (tremila\00), oltre accessori dovuti per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Genova nella camera di consiglio del giorno 12 febbraio 2015 con l'intervento dei magistrati:

Santo Balba, Presidente

Paolo Peruggia, Consigliere

Davide Ponte, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 25/02/2015

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)