Pubblicato il 11/12/2025

N. 01413/2025 REG.PROV.COLL.

N. 01271/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1271 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto da
-O, in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG 9247621244, rappresentata e difeso dagli avvocati Andrea Manzi e Giangiorgio Macdonald, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Bari, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall'avvocato Rosa Cioffi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

-O, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Luigi D'Ambrosio, Aldo Loiodice, Saverio Sticchi Damiani, Michelangelo Pinto e Pasquale Procacci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

- della Determina Dirigenziale del Comune di Bari – Ripartizione Stazione Unica Appaltante, Contratti e Gestione LL.PP., Registro Generale DD 15689/2023 Registro per Direzione DD-10 02139/2023 adottata in data 16 ottobre 2023 e comunicata via p.e.c. in data 18 ottobre 2023, recante l'aggiudicazione a -O della procedura telematica aperta S22010 per la conclusione di un accordo quadro della durata di 4 anni per la gestione del servizio di ristorazione scolastica, in conformità ai parametri di sostenibilità ambientale di cui al D.M. 10 marzo 2020. n. 2 lotti prestazionali e territoriali. Periodo gennaio 2023 – giugno 2026 (Lotto 1 CIG 9247621244 e Lotto 2 CIG 9247637F74), relativamente al Lotto1;

- di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti della procedura di gara, ancorché non noti;

nonché per la dichiarazione di inefficacia

ex artt. 121 e 122 D.lgs. 104/2010 del contratto nel frattempo eventualmente stipulato e con espressa domanda di subentro;

quanto al ricorso incidentale condizionato:

- della Determina Dirigenziale del Comune di Bari – Ripartizione Stazione Unica Appaltante, Contratti e Gestione LL.PP., Registro Generale DD 15689/2023 Registro per Direzione DD 10 02139/2023 adottata in data 16 ottobre 2023 e comunicata via p.e.c. in data 18 ottobre 2023 che ha approvato gli atti di gara ed aggiudicato l'appalto alla -O, nella parte in cui non ha disposto l'esclusione di -O dalla procedura telematica aperta S22010 per la conclusione di un accordo quadro della durata di 4 anni per la gestione del servizio di ristorazione scolastica, in conformità ai parametri di sostenibilità ambientale di cui al D.M. 10 marzo 2020. n. 2 lotti prestazionali e territoriali. Periodo gennaio 2023 – giugno 2026 (Lotto 1 CIG 9247621244 e Lotto 2 CIG 9247637F74), relativamente al Lotto 1;

- di tutti gli altri atti presupposti, connessi e conseguenti della procedura di gara, ancorché non conosciuti.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Bari e di -O;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 luglio 2025 l’avv. ON ST e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Nel presente giudizio è controversa la legittimità dell’aggiudicazione in favore di -O s.r.l. della procedura aperta telematica indetta dal Comune di Bari, con determinazione dirigenziale n. 2022/210/00687, per la conclusione di un accordo quadro della durata di 4 anni (periodo gennaio 2023 - giugno 2026) avente ad oggetto la gestione del servizio di ristorazione scolastica, in conformità ai parametri di sostenibilità ambientale di cui al D.M. 10 marzo 2020.

Il criterio di aggiudicazione della gara, suddivisa in due lotti prestazionali, è quello del miglior rapporto qualità/prezzo ai sensi dell’art. 95, comma 3, lett. a), del d.lgs. n. 50/2016.

La ricorrente ha partecipato per entrambi i lotti, unitamente agli operatori economici -O s.r.l. e RTI -O s.c.a.r. - -O s.p.a.

All’esito della valutazione delle offerte, per entrambi i lotti, -O si è classificata prima, -O seconda e l’odierna ricorrente terza.

A seguito dell’esclusione dell’offerta di -O per ritenuta anomalia, entrambi i lotti di gara, previa verifica di congruità delle offerte presentate da -O, sono stati aggiudicati a quest’ultima con determina n. 15689 del 16 ottobre 2023.

In qualità di seconda nella graduatoria rideterminata, -O insorge avverso l’aggiudicazione in favore di -O del Lotto 1, proponendo, con il ricorso principale, quattro motivi di ricorso.

Con il primo motivo, in sintesi, la ricorrente deduce che -O avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara sia per la sussistenza e rilevanza di gravi illeciti professionali commessi dai propri rappresentanti e soci di maggioranza, sia per non aver dichiarato tali circostanze e aver rappresentato situazioni e condizioni soggettive e oggettive in maniera fuorviante e suscettibile di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante, nonché per aver omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della selezione. Più precisamente, la -O:

- avrebbe reso una dichiarazione opaca e incompleta in relazione al reale ruolo rivestito dal sig. -O-, indicato come mero socio di minoranza nonostante sia socio di maggioranza della società che controlla -O, con conseguente asserita irrilevanza del suo coinvolgimento in un procedimento penale pendente dinanzi al Tribunale di Torino per finanziamento illecito ai partiti;

- avrebbe omesso di dichiarare che la R.A.I., a seguito d’indagini che hanno coinvolto, oltre che l’ex dirigente degli acquisti R.A.I., anche un suo dipendente e due suoi amministratori per i reati di corruzione e turbata libertà degli incanti, ha annullato l’aggiudicazione in favore di -O e l’intera gara d’appalto per i servizi di ristorazione e bar;

- avrebbe omesso di dichiarare la vicenda relativa all’intossicazione batterica avvenuta presso la caserma “Dalla Chiesa” di Fossano (Cn) nel 2019 e il conseguente rinvio a giudizio del suo legale rappresentante e del responsabile della sicurezza alimentare per i reati di commercio di sostanze alimentari nocive e di lesioni personali colpose.

La ricorrente deduce, altresì, la violazione dell’art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016 per asserita omessa verifica del costo della manodopera offerto da -O (secondo motivo); l’incongruità del costo del lavoro offerto, con conseguente necessità di esclusione (terzo motivo) e l’errata applicazione delle disposizioni di cui all’art. 50 del d.lgs. n. 5072016 in materia di clausola sociale (quarto motivo).

Con ricorso per motivi aggiunti, proposto a seguito del completamento del chiesto accesso documentale, -O ha ampliato e circostanziato la già dedotta incongruità del costo della manodopera e ha segnalato le due annotazioni da parte dell’ANAC nel Casellario informatico - area B dell’11 agosto 2023 e del 15 agosto 2023.

La ricorrente conclude per l’annullamento dell’aggiudicazione, la dichiarazione d’inefficacia del contratto eventualmente stipulato e per il suo subentro nel rapporto.

La controinteressata -O, costituitasi in giudizio, ha eccepito l’infondatezza del gravame, invocandone la reiezione e ha proposto ricorso incidentale condizionato avverso gli atti di gara nella parte in cui: non hanno disposto l’espulsione della ricorrente per aver reso dichiarazioni reticenti, fuorvianti e parziali in relazione a due procedimenti penali in fase di notifica di conclusione delle indagini presso la Procura della Repubblica di Grosseto e presso la Procura della Repubblica di Padova; e hanno assegnato a -O un punteggio complessivo superiore di 11,2 rispetto al dovuto.

Il Comune intimato, costituitosi in giudizio, ha eccepito l’infondatezza del gravame, invocandone la reiezione.

L’istanza cautelare, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente, è stata respinta dalla Sezione con ordinanza n. 13 del 12 gennaio 2024.

Previo deposito di ulteriori documenti, memorie e repliche, la causa viene ritenuta per la decisione alla pubblica udienza del 9 luglio 2025.

2. Il ricorso e i motivi aggiunti non sono suscettibili di favorevole apprezzamento.

2.1 Il primo motivo dell’atto introduttivo del giudizio e il secondo dei motivi aggiunti sono incentrati sull’asserito difetto del possesso dei requisiti di moralità e affidabilità in capo all’aggiudicataria. Deduce parte ricorrente la sussistenza di circostanze astrattamente rilevanti ai sensi dell’art. 80, comma 5, del d.lgs. n. 50 del 2016 che -O avrebbe omesso di dichiarare o dichiarato in modo fuorviante, non consentendo alla stazione appaltante di esercitare i relativi poteri di verifica.

Vanno esaminati i singoli profili evidenziati.

2.1.1 Quanto alla figura di -O-, socio all’1% della società, ma anche titolare del 50% della società che detiene la maggioranza del capitale sociale della -O, pende a suo carico un procedimento penale per finanziamento illecito ai partiti dinanzi al Tribunale di Torino. Tale circostanza è stata dichiarata dalla controinteressata in sede di gara sin dalla fase di partecipazione (dichiarazione del 24 agosto 2022) e, con successiva dichiarazione del 24 agosto 2023 resa in sede di verifica dei requisiti, è stata aggiornata con la segnalazione della sopravvenuta condanna in data 4 maggio 2023.

La Stazione appaltante, pertanto, è stata resa edotta della circostanza in modo chiaro ed esaustivo e, come emerge ex actis , ha provveduto a valutarla, ritenendola irrilevante.

Sulla specifica questione del procedimento penale a carico di -O- si è già espressa più volte la giurisprudenza, osservando che investe un caso di illecito finanziamento ai partiti, estraneo a quelli tipizzati dal d.lgs. n. 50/2016 e disallineato dalle fattispecie descritte all’art. 80 commi 1 e 2 del D. Lgs. 50/2016 ed enucleate da ANAC nelle Linee Guida n. 6 come astrattamente ascrivibili all’illecito professionale (cfr. par. II “Ambito oggettivo”, sottopar. 2.1 e 2.2, pag. 4 e ss.).

Non vi è ragione per discostarsi dalla conseguente considerazione che si tratta di una condotta che, per quanto di significativo rilievo, non sembra in alcun modo ricollegabile all’esecuzione di contratti di appalto precedenti ovvero alla commessa oggetto di affidamento: in tal senso, T.A.R. per l’Emilia Romagna, Sez. II, 9 maggio 2023, n. 281, T.A.R. Lazio, Sez. I bis, 23 ottobre 2023, n. 15598; Consiglio di Stato, Sez. V, 15 febbraio 2024, n. 1516; id ., 4 luglio 2024, n. 5947 nonché la sentenza della III Sezione di questo Tribunale n. 339 del 14 marzo 2024, confermata dal Consiglio di Stato con sentenza n. 3394 del 16 agosto 2024.

La giurisprudenza su citata, dalla quale il Collegio non ravvisa motivi per discostarsi, evidenzia altresì che la figura del socio così descritta (socio all’1% della società, ma anche titolare del 50% della società che detiene la maggioranza del capitale sociale della -O) non rientra in nessuna delle categorie soggettive indicate dall’art. 80, comma 3, d.lgs. n. 50 del 2016, dovendosi rammentare che in tema di appalti pubblici, in coerenza con il principio di tassatività delle clausole di esclusione e con l’inequivoca portata della disposizione dell’art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016, qualora il socio non rientri nell’ambito dei soggetti individuati dal terzo comma dell’art. 80, l’operatore economico non è obbligato a rendere alcuna dichiarazione neppure ai fini di cui al comma 5, lett. c) del d.lgs. n. 50 del 2016, dovendosi ritenere che la presenza di eventuali gravi illeciti professionali possa assumere rilevanza ai fini dell’esclusione dalla gara solamente quando gli stessi siano riferiti direttamente all’operatore economico o ai soggetti individuati dall’art. 80, comma 3, del medesimo d.lgs. n. 50 del 2016.

Da quanto sopra dedotto consegue inevitabilmente che la Stazione appaltante ha legittimamente esercitato il proprio potere discrezionale, avendo valutato la vicenda non rilevante ai fini dell’esclusione del concorrente ai sensi dell’art. 80, comma 5 lettera c-bis), del Codice per grave illecito professionale e non rientrando la tipologia di reato di finanziamento illecito ai partiti tra le tipiche ipotesi criminose espressamente richiamate dalla normativa citata.

2.1.2 Anche sulle vicende che hanno riguardato l’appalto dei servizi di ristorazione per il personale della RAI, questo Collegio ritiene di condividere e fare proprie le motivazioni già espresse dalla giurisprudenza su richiamata e, in particolare, dal Tar Lazio con la sentenza n. 15598/2023: “ la controinteressata ha provato che l’azienda pubblica radiotelevisiva ha annullato in autotutela la gara, già aggiudicata a -O, per vizi autonomi che prescindevano dalle condotte e dalla posizione di -O “con conseguente decadenza di tutti gli atti della Procedura stessa”.

Nella predetta delibera è riportato, in particolare, quanto segue: “considerato che dalla istruttoria condotta sono emersi elementi idonei ad integrare vizi autonomi della Procedura nel suo complesso che prescindono sia dall’accertamento di eventuali illeciti penali sia dalle condotte … di -O s.r.l.”; “[…] rilevato che sussistono gli estremi per disporre l’annullamento in autotutela della Procedura, da cui consegue l’assorbimento del procedimento di esclusione della procedura stessa di -O”.

L’atto menzionato, pertanto, non ha comportato un accertamento di fatti qualificabili come “illecito professionale” e, per questo, non può costituire “mezzo adeguato” di accertamento dell’illecito ai sensi dell’art. 80 comma 5 lett. c) d.lgs. n. 50 del 2016.

Peraltro questa Sezione si è già pronunciata su analoga censura e ha ritenuto che “Irrilevante, nel caso all’odierno esame, risulta poi l’ulteriore vicenda relativa al servizio di ristorazione per conto della RAI, che la ricorrente, da ultimo, richiama con memoria del 19.9.2022, altresì depositando agli atti una comunicazione della Rai dell’11.7.2022, relativa all’annullamento in autotutela della procedura di gara oggetto di indagine, compresa l’aggiudicazione in favore di -O s.r.l. A tal fine, è sufficiente considerare il tenore della motivazione del provvedimento, adottato sulla base della considerazione che “dalla istruttoria condotta sono emersi elementi idonei ad integrare vizi autonomi della procedura nel suo complesso che prescindono sia dall’accertamento di eventuali illeciti penali e sia dalle condotte oggetto di separato approfondimento nell’ambito di altri procedimenti avviati con riguardo alla procedura” (TAR Lazio, I bis, sent. nn. 13691, 13692 del 25.10.2022).

Quanto al procedimento penale pendente gli eventi oggetto di indagine, come eccepito dalla difesa della -O, sono ad oggi ancora da accertare, non essendo intervenuto il rinvio a giudizio, in quanto il procedimento si trova ancora nella fase delle indagini preliminari.

I fatti oggetto di indagine sono, allo stato, non acquisibili dalla S.A. in quanto coperti dal segreto istruttorio e gli atti che li menzionano non sono pertanto utilizzabili dalla stazione appaltante a fini valutativi in quanto espressione (allo stato) di mere ipotesi investigative, non ancora verificate né sottoposte al vaglio giurisdizionale ”.

Anche con riferimento a tale circostanza, peraltro, è stata resa puntuale dichiarazione da -O sia con la nota del 24 agosto 2023 citata al punto precedente sia con ulteriori chiarimenti in data 13 settembre 2023.

Con il sesto motivo aggiunto, la parte ricorrente deduce che -O avrebbe omesso di rappresentare alla Stazione appaltante l’intervenuta cancellazione della società dall’Albo fornitori R.A.I. per 24 mesi in data 14 marzo 2023.

La circostanza è smentita ex actis in quanto -O, nella già più volte richiamata nota del 24 agosto 2023, ha comunicato quanto segue: “ Contestualmente all’istruttoria tesa all’annullamento della gara, la RAI avviava il procedimento di sospensione cautelativa dall’Albo Fornitori RAI, conclusosi in data 14.03.2023, con il provvedimento prot. A7ALF/1352/P di non iscrizione della -O all’Albo della RAI per 24 mesi ”.

Trattasi, dunque, di un atto sopravvenuto e quindi successivo rispetto alla dichiarazione resa ex art. 80 del Codice nella procedura in esame (risalente al 24 agosto 2022), pertanto non esistente al momento delle dichiarazioni rese da -O in sede di partecipazione alla gara; e del quale -O ha fornito spontaneamente puntuale notizia alla stazione appaltante.

Trattasi di provvedimento che, in quanto successivo rispetto al termine di scadenza per la presentazione delle domande di gara, non era neanche oggetto di obblighi dichiarativi (in tal senso, sulla medesima questione di fatto, T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. II, 15 marzo 2024 n. 44).

Ad ogni buon conto, -O ha correttamente e diligentemente comunicato la circostanza, che la Stazione appaltante ha congruamente valutato ritenendola irrilevante in quanto: sia la cancellazione dall’Albo dei fornitori sia l’annullamento della gara sono successivi al termine di presentazione dell’offerta; la stessa RAI non ha ritenuto la cancellazione ostativa alla partecipazione alla rinnovata procedura aperta e non ha effettuato alcuna segnalazione d’inadempimenti al casellario ANAC. Conseguentemente non riveste alcun rilievo la sopravvenuta sentenza del T.A.R. Lazio n. 5917 del 24 marzo 2025, citata dalla ricorrente nella memoria del 28 aprile 2025, che si è limitata a ritenere proporzionato, in presenza di un procedimento penale pendente a quella data per asseriti fatti riguardanti

Parimenti irrilevante è il fatto che per i reati connessi di corruzione e turbata libertà degli incanti sia stato indagato anche il sig. -O-: si è già detto che la figura del socio all’1% della società e titolare del 50% della -Os.r.l. che detiene la maggioranza del capitale sociale della -O non rientra in nessuna delle categorie soggettive indicate dall’art. 80, comma 3, d.lgs. n. 50 del 2016.

Conseguentemente la contestazione effettuata dalla ricorrente circa l’asserita insufficienza della cessazione di -O- dalla carica di amministratore delegato della Finland in data 5 marzo 2023 quale idonea misura di self cleaning è a monte priva di rilievo.

2.1.3 Quanto all’omessa dichiarazione circa l’episodio d’intossicazione batterica avvenuto presso la caserma “Dalla Chiesa” di Fossano (CN) nel 2019 e del rinvio a giudizio, per i reati di commercio di sostanze alimentari nocive e lesioni personali colpose, del legale rappresentante e del responsabile della sicurezza alimentare della -O, come già ritenuto dalla sentenza n. 339 del 2024 della III Sezione di questo Tribunale, appaiono dirimenti le difese con cui l’aggiudicataria ha chiarito che nel procedimento penale in questione sono coinvolti due dipendenti privi di poteri di direzione nonché un precedente legale rappresentante della società, che era già cessato da tutte le cariche da oltre un anno alla data di pubblicazione del bando della gara in questione (come documentato dalla visura camerale storica della società), e quindi soggetti che non assumono diretta rilevanza di fini dell’assolvimento degli obblighi dichiarativi di cui all’art. 80, comma 3, del d.lgs. 50/2016.

2.1.4 Con la sesta censura articolata nei motivi aggiunti, la parte ricorrente deduce di aver appreso

dalla relazione comunale del 22 settembre 2023 la sussistenza di due annotazioni da parte dell’ANAC nel Casellario informatico – area B, avvenute rispettivamente l’11 agosto 2023 e il 15 agosto 2023 a carico di -O.

Premesso che:

- la prima annotazione si riferisce alla risoluzione del contratto di concessione del “servizio di gestione Bar/Caffetteria presso la Città Universitaria” disposta dall’Università “La Sapienza” di Roma in data 28 ottobre 2022 per interruzione del servizio senza preavviso il 29 agosto 2022;

- la seconda annotazione riguarda l’applicazione di due penali d’importo cumulativo superiore all’1% del valore del contratto d’appalto del servizio di ristorazione scolastica da parte del Comune di San Pietro Vernotico (BR) a causa di parziali non conformità a quanto richiesto dal Capitolato speciale d’appalto;

assume parte ricorrente che “ se pur successive rispetto alla gara in questione, evidenziano come le contestazioni da parte dei committenti pubblici che, nella dichiarazione resa il 24.08.2022, la -O definisce “occasionali” e “fisiologiche”, siano da considerarsi invece ben più frequenti e lasciano non pochi dubbi in merito alla valutazione di affidabilità della concorrente ”.

La censura, oltre che inammissibile per genericità come correttamente eccepito dalla Difesa di -O, è infondata.

2.1.4.1 Quanto alla vicenda relativa all’Università “La Sapienza”, -O ne ha dato analitica comunicazione nelle dichiarazioni rese in data 24 agosto e 12 settembre 2023 e la Stazione appaltante (come risulta testualmente dalla relazione comunale del 22 settembre 2023, richiamata per relationem nel provvedimento di aggiudicazione) ha ritenuto che si tratta di “ una prestazione contrattuale diversa da quella oggetto di affidamento presso il Comune di Bari ” oltre a rilevare che l’episodio è sub iudice sia presso il Tribunale ordinario di Roma (adito da -O per far dichiarare la risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta) sia presso il T.A.R. Lazio dinanzi al quale -O ha impugnato il provvedimento di risoluzione (r.g.n. 100/23).

Siffatta valutazione è perfettamente in linea con quanto statuito sul medesimo episodio dalla già citata sentenza del T.A.R. Lazio n. 15598 del 2023 con motivazioni che il Collegio condivide e fa proprie: “… si deve premettere, in primo luogo, che si tratta di un servizio ben diverso da quello per il quale l’aggiudicataria si è impegnata con la stipula dell’Accordo Quadro per cui è causa … Appaiono comunque convincenti sul punto le deduzioni difensive della -O … la quale ha evidenziato di avere agito a suo tempo giudizialmente in sede civile, nei confronti dell’Ateneo romano, con atto di citazione del 31.8.2022, per ottenere la risoluzione del contratto di concessione per eccessiva onerosità sopravvenuta, dopo una infruttuosa interlocuzione con l’Università La Sapienza che non aveva inteso accordare alla società, che l’aveva richiesta, una riduzione del canone di concessione, motivata dall’esigenza di un riequilibrio economico-finanziario del rapporto contrattuale, pesantemente colpito dai noti effetti economici conseguenti alla pandemia Covid-19.

Soltanto successivamente alla promozione della causa civile, l’Amministrazione ha adottato in via autoritativa la disposizione direttoriale n. 4221/2022 prot. n. 96462 del 28.10.2022 (notificata il 2 novembre 2022) con cui ha disposto la risoluzione unilaterale del contratto concessorio in danno della -O.

Il menzionato provvedimento è stato impugnato da -O con ricorso dinanzi a questo TAR (R.G. n. 100/2023) tuttora pendente.

La Società ha segnalato che la sua azione in sede giurisdizionale civile è stata determinata dall’esigenza, più volte segnalata all’Università, di evitare le costanti e ingenti perdite di gestione cui era stata esposta per effetto di situazioni eccezionali, da essa non preventivabili.

Il Collegio ritiene che, di fronte ad un contenzioso complesso e tuttora in corso (sia in sede civile che in sede giurisdizionale amministrativa), determinato da situazioni che appaiono oggettive, del quale, in ogni caso, allo stato non è possibile anticipare i possibili esiti (peraltro la stessa società ha attestato nella dichiarazione sostitutiva ex art. 80 che erano in corso tra le parti trattative “volte ad una possibile definizione della controversia in termini di risoluzione consensuale di appalto, senza riconoscimento di responsabilità a carico delle parti”), non può reputarsi illegittima la condotta della Stazione Appaltante che, in presenza di una controversia ancora “sub judice”, non ha ritenuto di assumere il provvedimento universitario (risoluzione in danno) quale elemento idoneo ad attestare in modo adeguato, nei termini di cui all’art. 80 comma 5, lett. c) e c-ter), né la sussistenza dei gravi illeciti professionali (che ai sensi della citata lettera c) dovevano essere dimostrati dalla stazione appaltante con mezzi adeguati); né le “significative o persistenti carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento” (per accertare le quali la lettera c-ter dell’art. 80, comma 5 cit., pretende che la S.A. motivi anche sulla gravità di esse) ” (in tal senso, anche la già richiamata sentenza della III Sezione di questo Tribunale n. 339 del 2024).

2.4.1.2 Quanto alla vicenda relativa alle sanzioni penali comminate dal Comune di San Pietro Vernotico, la Stazione appaltante ha ritenuto che anche tale iscrizione non comporti l’automatica esclusione dalla gara.

Siffatta valutazione, come correttamente rilevato dalla Difesa di -O, è perfettamente in linea con l’insegnamento giurisprudenziale per cui “ l’applicazione di una penale non costituisce da sola indizio del fatto che l’inadempienza all’origine della stessa è espressiva di una “significativa o persistente carenza” nell’esecuzione di un precedente contratto, non possedendo – per la natura dell’atto irrogativo e per la pregnanza degli elementi costitutivi della relativa fattispecie applicativa – la valenza sintomatica della “risoluzione per inadempimento” o della “condanna al risarcimento del danno” (Cons. Stato n. 8636 e 8638 del 22.12.2020). Le penali non costituiscono causa di esclusione “poiché l’applicazione di penali contrattuali non può ritenersi sintomo inconfutabile di errore grave nell’esercizio dell’attività professionale o comunque grave negligenza” (Cons. Stato, Sez. V, 26 giugno 2020, n. 4100; nello stesso senso TAR Lecce, Sez. II, 11 novembre 2019, n. 1740, che richiama precedente pronuncia del medesimo TAR Sez. II, 28 marzo 2019, n. 519 e del Consiglio di Stato Sez. V, 30 aprile 2019 n. 2795 e 2794, nonché 5 marzo 2018 n. 1346) ”.

2.2 Con il secondo motivo del ricorso principale, -O deduce la violazione dell’art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50 del 2016 per asserita omissione della verifica del costo della manodopera, da effettuarsi autonomamente rispetto a quella della congruità dell’offerta. Assume, inoltre, che i verbali di gara non esplicitano le motivazioni sottese alla positiva valutazione in discorso.

La censura non è suscettibile di favorevole apprezzamento.

2.2 In primis , rammenta il Collegio che “ L'autonomia concettuale fra i due procedimenti non implica tuttavia la necessità che gli stessi siano nettamente distinti e separati, ben potendo la verifica della congruità essere svolta all'interno del (più ampio) sub-procedimento di verifica dell'anomalia, come avvenuto nel caso di specie: infatti, "la demarcazione fra verifica della manodopera, obbligatoria in ogni procedura di appalto, e verifica di anomalia, è piuttosto netta, anche se la verifica dei costi di manodopera può ragionevolmente confluire in quella di anomalia, qualora, per obbligo di legge (cd. anomalia tecnica, ex art. 97, co. 3 in caso di utilizzo del criterio di aggiudicazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa), o per scelta discrezionale della stazione appaltante (rif. art. 97, co. 6, secondo periodo), la stazione appaltante attivi il relativo subprocedimento (cfr. Consiglio di Stato, 30.9.2020, n. 5735)" (T.A.R. Campania Salerno Sez. II 21 dicembre 2020, n. 1994) ”: ex multis , TAR Campania - Salerno, Sez. I, 8 aprile 2024, n. 776.

Nel caso di specie, emerge ex actis che la verifica del costo della manodopera è stata eseguita in sede di verifica dell’anomalia:

- nel verbale della Commissione del 28 luglio 2023, a conclusione delle operazioni, contestualmente svolte, di verifica della congruità dell’offerta (art. 97, d. l.vo n. 50/2016) e dei minimi salariali retributivi (art. 95, comma 10, d. l.vo n. 50/2016), è attestato il “ rispetto dei minimi contrattuali da corrispondere al personale dipendente (…) ”;

- a siffatta conclusione la Commissione è giunta dopo aver chiesto a -O, con nota comunale del 30 maggio 2023, di produrre “ le giustificazioni relative agli elementi di valutazione dell’offerta -Lotti nn. 1 e 2-ai sensi di quanto previsto dall’art. 97 del D. Lgs. n. 50/2016, nonché la documentazione utile alla verifica di cui all’art. 95, comma 10, ultimo periodo, del D.Lgs. n. 50/2016”, poi fornite in data 12 giugno 2023.

Non è condivisibile, infine, il rilievo circa il difetto di motivazione.

Come è noto, infatti, “ non sussiste un obbligo di motivazione puntuale e analitica neanche in presenza di costi della manodopera inferiori rispetto a quelli predeterminati nelle tabelle ministeriali, ogniqualvolta la Stazione appaltante abbia escluso un giudizio di anomalia o di incongruità nell'offerta, "poiché solo in caso di giudizio negativo sussiste l'obbligo di una motivazione puntuale" (cfr., ex multis, Cons. Stato IV n. 7128/2018, idem n. 6430/2018, idem n. 2951/2018 e idem n. 1922/2019, nonché T.a.r. Lecce I n. 974/2019) ”: ex multis , sentenza della III Sezione di questo Tribunale n. 370 del 9 marzo 2020.

2.3 Con il terzo motivo del ricorso principale e con il primo motivo aggiunto -O deduce la violazione dell’art. 97 del d.lgs. n. 50 del 2016 per incongruità del costo del lavoro offerto da -O, assumendo che, applicando i costi del personale derivanti dall’applicazione delle tabelle ministeriali al monte offerto, gli stessi risulterebbero sottostimati di 361.534,16 euro.

2.3.1 Sostiene la parte ricorrente che -O avrebbe erroneamente calcolato in 140 giorni annui (560 complessivi nei 4 anni di contratto) l’impegno richiesto per l’esecuzione della commessa in esame, mentre il calendario scolastico prevedrebbe che si vada a scuola per 204 giorni all’anno nella scuola primaria e per 219 giorni nella scuola dell’infanzia.

Conseguentemente, anche a voler considerare che il servizio venga avviato ad ottobre e che siano da escludere i giorni di sabato, il servizio dovrebbe essere assicurato per almeno 159 giorni.

L’argomentazione non è condivisibile.

Come ben evidenziato dalla Difesa del Comune e dalla Difesa della controinteressata, contrariamente a quanto assume la ricorrente, nel Capitolato non vi è alcun riferimento allo svolgimento del servizio " secondo il numero di giorni previsti dal calendario scolastico regionale" , ma è esclusivamente precisato che " Sono escluse le festività contemplate nel calendario scolastico " (Art.4 Capitolato).

Gli atti di gara non indicano espressamente i giorni di servizio: i 140 giorni sono stati quantificati, ai fini della redazione degli atti di gara, sulla base dei giorni di servizio svolti nell'anno scolastico 2020/2021, ricavati dai rapportini giornalieri di dette annualità.

In particolare, il dato di 140 giorni è frutto di un calcolo effettuato con i dati ricavabili dall'art. 3 del capitolato speciale d'appalto e dall'Allegato 1 al medesimo Capitolato. L'art.3 del Capitolato speciale di accordo quadro prevede, per ciascun anno, un numero complessivo di pasti pari a 199.500 e un importo complessivo annuo di € 1.236.900,00; l’Allegato 1 al Capitolato prevede una media giornaliera dei pasti da somministrare per ciascun anno pari a 1425. Dividendo il numero complessivo di pasti per la media giornaliera dei pasti da somministrare, si ottiene, per ciascun anno, un numero di giorni di servizio pari a 140: pasti annuali n.199.500 diviso 1.425 (media pasti 4 giornaliera) = 140.

- lotto n.1: pasti annuali n.199.500:1.425 (media pasti

2.3.2 Sotto un ulteriore aspetto, la parte ricorrente assume che -O avrebbe indicato nelle proprie giustifiche tre diversi costi della manodopera (riportati in due tabelle contenute nella prima giustifica ed in una terza tabella contenuta nella seconda giustifica), con ciò incorrendo in una modifica della propria offerta tecnica.

Anche tale argomentazione non risulta condivisibile.

Il Collegio, infatti, condivide quanto osservato dalla Difesa della controinteressata.

Dall’esame delle tabelle emerge quanto segue.

La seconda tabella riportata nella prima giustifica, a pag. 12, indica il costo in concreto della manodopera che la -O prevede di sostenere grazie alle agevolazioni ed agli sgravi contributivi di cui è in grado di beneficiare e che non ha prudenzialmente contabilizzato al fine di creare un “portafoglio di sicurezza” (o “riserva per rivalutazioni nel periodo”) a copertura di possibili oscillazioni dovute ad eventuali sopravvenienze (come ad es. un rinnovo di CCNL che dovesse intervenire nel quadriennio contrattuale).

La terza tabella riportata nella seconda giustifica rappresenta un’ulteriore proiezione intesa a dimostrare (a partire dalla seconda tabella riportante il costo effettivo della manodopera che si ottiene considerando tutte le agevolazioni contributive a cui la -O ha diritto) che se anche non si potesse accedere al Fondo paritetico interprofessionale per coprire il costo delle ore da dedicare alla formazione dei dipendenti, il suddetto onere potrebbe trovare agevole copertura nel costo della manodopera indicato in offerta, che è stato prudentemente stimato in eccesso, al lordo dei benefici fiscali e contributivi.

Ne deriva che non vi è stata alcuna modifica dell’offerta presentata in sede di gara.

2.3.3 Sotto un ultimo aspetto, la ricorrente assume che -O che non avrebbe congruamente giustificato il costo necessario per remunerare le ore di formazione del personale.

Emerge ex actis che, già nella propria offerta tecnica, -O ha chiarito che che la copertura dei costi di formazione sarebbe stata coperta in parte con fondi propri ed in parte accedendo al Fondo interprofessionale FOR.TE. a cui aderisce: “ Il percorso formativo sarà seguito da nostre qualificatissime risorse aziendali, specializzate nella progettazione e nell’ erogazione di Corsi di Formazione. La scrivente, oltre che con risorse economiche proprie , garantirà l’esecuzione dei programmi formativi anche accedendo al fondo For.te., Fondo per la Formazione Continua del Terziario”, ulteriormente chiarendo in sede di giustificazioni che il costo orario aggiuntivo di 25 ore/anno (di media) previsto per remunerare le ore dedicate dai dipendenti alle attività formative (di cui, peraltro, almeno 7 ore annue in realtà sono già previste dalle tabelle ministeriali e coperte quindi dalla retribuzione minima tabellare) potrebbero comunque trovare ampio margine di copertura già nel costo stimato in offerta della manodopera: il costo della manodopera stimato in offerta è stato calcolato al rialzo e quindi al netto di una serie di benefici e sgravi contributivi di cui gode -O al fine di costituire un un “portafoglio di sicurezza” da cui attingere per coprire eventuali oscillazioni impreviste del costo della manodopera.

2.3.4 In definitiva, considerato che, come è noto, il giudizio positivo di congruità dell’offerta, in quanto espressione di discrezionalità tecnica, è sindacabile solo nei casi d’inattendibilità per macroscopica illogicità o irragionevolezza, errore di fatto e difetto d’istruttoria, ritiene il Collegio che la valutazione per cui causa sia pienamente legittima; altresì rammentando che il giudizio di anomalia, frutto di una valutazione complessiva, globale e sintetica, è volto a verificare l’affidabilità e sostenibilità dell’offerta nel suo complesso e non alla ricerca di errori relativi a singole voci di costo.

2.4 Con il quarto e ultimo motivo del ricorso principale, -O deduce un’asserita incongruenza in punto di osservanza da parte di -O delle disposizioni relative alla clausola sociale di cui all’art. 50 del d.lgs. n. 60 del 2016 e al relativo piano di assorbimento del personale consistente:

- nella previsione di assorbimento o prosecuzione dei rapporti in corso con tutto il personale impiegato nel servizio con contestuale impiego nel nuovo servizio di 195 unità (in luogo delle 205 impiegate nella gestione uscente);

- nel previsto ricollocamento delle 40 unità in esubero in altri servizi diversi da quello oggetto della gara;

- nella circostanza secondo cui la soluzione di non utilizzare 40 unità su 205 impiegate nella precedente gestione affidata anche alla -O, “ che è anche il soggetto che ha fornito al Comune l’elenco del personale oggetto di clausola sociale (…) dimostra che detto operatore ha fornito un organico sovradimensionato ”.

La censura è infondata in quanto “ è stato da tempo precisato in giurisprudenza che la clausola sociale non obbliga l’aggiudicatario ad assumere tutto il personale in carico all’appaltatore uscente né tanto meno ad applicare le medesime condizioni contrattuali né, infine, a riconoscere l’anzianità pregressa. Ciò in quanto, nell’applicazione di dette clausole, è necessario procedere attraverso un bilanciamento fra più valori, tutti di rango costituzionale ed europeo; da un lato il rispetto della libertà di iniziativa economica privata, garantita dall’art. 41 Cost e dall’art. 16 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea (Carta di Nizza), che riconosce la libertà di impresa, conformemente alle legislazioni nazionali; dall’altro il diritto al lavoro, la cui protezione è imposta dall’art. 35 Cost nonché dall’art. 15 della Carta di Nizza (Consiglio di Stato sez. V 2/11/2020 n. 6761; in termini anche Cons. Stato, Comm. spec., parere 21 novembre 2018, n. 2703). Per tali ragioni la clausola va formulata e intesa in maniera elastica e non rigida, rimettendo all’operatore economico concorrente finanche la valutazione in merito all’assorbimento dei lavoratori impiegati dal precedente aggiudicatario. Solo in questi termini la clausola sociale è conforme alle indicazioni della giurisprudenza amministrativa secondo la quale l’obbligo di mantenimento dei livelli occupazionali del precedente appalto va contemperato con la libertà d’impresa e con la facoltà in essa insita di organizzare il servizio in modo efficiente e coerente con la propria organizzazione produttiva, al fine di realizzare economie di costi da valorizzare a fini competitivi nella procedura di affidamento dell’appalto (cfr. Cons. Stato, sez. V, 10 giugno 2019, n. 3885; III, 30 gennaio 2019, n. 750; III, 29 gennaio 2019, n. 726; 7 gennaio 2019, n. 142; III, 18 settembre 2018, n. 5444; V, 5 febbraio 2018, n. 731; V, 17 gennaio 2018 n. 272; III 5 maggio 2017, n. 2078; V 7 giugno 2016, n. 2433; III, 30 marzo 2016, n. 1255; Cons. Stato, V, 12 settembre 2019, n. 6148; cfr. anche Cons. Stato, VI, 21 luglio 2020, n. 4665; 24 luglio 2019, n. 5243; V, 12 febbraio 2020, n. 1066) ” (Cons. Stato, Sez. V, 20.3.2023 n. 2806; così anche TAR Puglia-Bari, sez. I, 23.12.2022 n. 1801).

Quanto all’asserito sovradimensionamento del personale uscente, il Collegio ne rileva l’inconferenza ai fini della legittimità del provvedimento di aggiudicazione gravato.

3. Alla reiezione del ricorso principale e dei motivi consegue l’improcedibilità per sopravvenuta carenza d’interesse del ricorso incidentale, proposto dichiaratamente in via condizionata all’accoglimento del gravame principale.

4. La complessità della vicenda giustifica l’integrale compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, così dispone:

- respinge il ricorso principale e i motivi aggiunti;

- dichiara il ricorso incidentale improcedibile per sopravvenuta carenza d’interesse.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 9 luglio 2025 con l'intervento dei magistrati:

RD PA, Presidente

Alfredo Giuseppe Allegretta, Consigliere

ON ST, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
ON ST	RD PA

IL SEGRETARIO

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.