Pubblicato il 01/08/2022

N. 05145/2022 REG.PROV.COLL.

N. 00675/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 675 del 2022, proposto da
IN AN, RI ON, CA RU, AO CA, rappresentati e difesi dagli avvocati Bruno Ricciardelli e Alberto Vitale, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Sant’Antonio BA, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall’avvocato Gennaro Perillo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Soprintendenza Archeologia, Belle Arti e Paesaggio per l’Area metropolitana di Napoli, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa ex lege dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Napoli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico legale in Napoli, alla via A. Diaz n. 11;

nei confronti

CI TO, rappresentata e difesa dall’avvocato Gabriele Gava, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso il suo studio in Napoli, alla via Vittoria Colonna n. 9;

per l’annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

del diniego di autorizzazione paesaggistica n. 76 del 14 settembre 2021 del Comune di Sant’Antonio BA, previa declaratoria d’inefficacia del presupposto parere negativo della Soprintendenza Archeologia, Belle Arti e Paesaggio per l’Area metropolitana di Napoli prot. n. 14704 del 30 luglio 2021 e della comunicazione di avviso di procedimento negativo ai sensi dell’articolo 10- bis della legge n. 241 del 1990, prot. n. 12492 del 29 giugno 2021; nonché

in via gradata, per la declaratoria di nullità e/o per l’annullamento dei provvedimenti soprintendentizi prot. n. 14704 del 30 luglio 2021 e prot. n. 12492 del 29 giugno 2021, con ogni altro provvedimento preordinato, connesso e/o consequenziale comunque lesivo degli interessi dei ricorrenti;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune Sant’Antonio BA, della Soprintendenza Archeologia, Belle Arti e Paesaggio per l’Area metropolitana di Napoli e di CI TO;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 luglio 2022 la dott.ssa Valeria Ianniello e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue;

FATTO e DIRITTO

1. Con la sentenza n. 3112 del 10 giugno 2011, questo Tribunale – in accoglimento del ricorso proposto da CI TO, odierna controinteressata – ha annullato l’autorizzazione n. 2169 del 21 febbraio 1992, rilasciata dal Comune di S. Antonio BA ai sensi degli articoli 9 e seguenti della legge n. 219 del 1981, per lavori di demolizione e ricostruzione di un fabbricato per civile abitazione danneggiato dal sisma del 1980, di proprietà ON.

Giova precisare, ai fini del corretto apprezzamento della fattispecie, che l’annullamento è stato pronunciato poiché il Comune “ aveva fondato le proprie valutazioni funzionali al rilascio dell’autorizzazione n. 2169/92 su una falsa rappresentazione della legittimità edilizia dell’immobile da demolire e ricostruire, in quanto alcuni volumi erano stati in precedenza realizzati abusivamente e non erano mai stati condonati. Ciò che, nei fatti, ha determinato la dedotta violazione dell’art. 7 delle N.T.A. del Piano di recupero del Comune di S. Antonio BA, alla stregua del quale "le nuove unità edilizie dovranno essere ricostruite con volume ed altezze non superiori al preesistente" ”. Emergeva, infatti, dagli atti del giudizio che “ per la parte di fabbricato costruito nell’anno 1964 … si è rilevato mediante il raffronto con il grafico dello stato dei luoghi allegato alla autorizzazione n. 2169 [del 21.2.1992] , delle difformità volumetriche dovute ad un presumibile ampliamento del fabbricato in sede di realizzazione, sia orizzontalmente che verticalmente ” e che “ agli atti non esistevano domande di condono relative ai nominativi su indicati ”.

2. Con la sentenza n. 6059 del 24 novembre 2014, pronunciata per l’ottemperanza alla precedente pronuncia n. 3112 del 10 giugno 2011, questo Tribunale, nel dichiarato intento di “ stabilire l’ambito applicativo del predetto giudicato ”, ha sottoposto al vaglio dell’Amministrazione comunale l’applicabilità alla fattispecie in esame dell’articolo 38 del D.P.R. n. 380 del 2001, precisando che tale norma “ esprime, a sua volta, un principio generale connesso alle situazioni, ben tenute presenti dal legislatore, ove l’abusività non è originaria, ma successiva, come nella presente fattispecie, a seguito dell’annullamento del titolo legittimante l’edificazione e che quindi abbisogna dell’apprezzamento positivo dell’iniziale affidamento del titolare del permesso (poi, ripetesi, caducato) ”.

In ultima analisi, la valutazione demandata all’Amministrazione comunale consisteva nella verifica dell’esistenza delle condizioni, poste dal Legislatore e declinate dalla giurisprudenza, per l’operatività della “fiscalizzazione” dell’abuso di cui all’articolo 38 del D.P.R. n. 380 del 2001 (tenendo presente che la sentenza giunge prima dell’Adunanza plenaria n. 17 del 7 settembre 2020, che darà un’interpretazione “restrittiva” della norma, limitandone l’applicabilità ai soli vizi “ che riguardano forma e procedura ”, con esclusione dei vizi sostanziali).

In tale prospettiva, dunque, il Tribunale assegnava all’Amministrazione un termine per “ rideterminarsi sulla vicenda, complessivamente riconsiderata (anche definendo quanto prima le domande di condono eventualmente ancora pendenti), al fine di adeguare la situazione di fatto al dictum della sentenza qui azionata, per il tramite dell’art. 38 TU edilizia ”.

3. A tal punto, con la nota prot. n. 4176 del 23 febbraio 2015, il Comune di sant’Antonio BA rappresentava che:

- “ non può non rilevarsi che la suddetta ricostruzione [del fabbricato, ai sensi della legge n. 219 del 1989] , conseguitasi nell’arco temporale di circa due lustri, sia avvenuta in assenza della prodromica autorizzazione paesaggistica ”, in territorio vincolato ai sensi del decreto legislativo n. 42 del 2004 e soggetto alle disposizioni del P.U.T. (di cui alla legge regionale n. 35 del 1987);

- “ pertanto la mancanza di tale autorizzazione rappresenta un ostacolo insormontabile, in questo momento, per qualsiasi determinazione ”;

- “ vieppiù la documentata assenza di autorizzazione paesaggistica è ostativa al mantenimento del bene ”.

4. Con la sentenza n. 3693 del 13 luglio 2015, emessa nell’ambito del medesimo giudizio di ottemperanza, questo Tribunale ha:

- ritenuto “ tamquam non esset ” l’atto dell’Amministrazione comunale, “ in quanto, all’evidenza, dilatorio e non satisfattivo posto che si limita a riaffermare l’assenza del titolo edilizio, elemento questo già acquisito, eludendo così la predetta composita rivalutazione della intera vicenda ”;

- riaffermato “ la necessità – già chiaramente evidenziata – di una scelta amministrativa ponderata in chiave ottemperativa ”;

- ribadito che, pertanto, “ spetta al commissario nominato la piena ed autonoma esecuzione così come dettagliata ”.

5. Con successive ordinanze, la Sezione ha:

- precisato che, “ coerentemente con quanto affermato nella sentenza in epigrafe, … qualora chi ha commesso l’abuso riuscisse ad ottenere l’autorizzazione paesaggistica in sanatoria e pagasse la sanzione pecuniaria di cui all’art. 38 d.P.R. n. 380/2001, sarebbe possibile ottemperare alla sentenza senza la demolizione dell’immobile in questione ” (ordinanza n. 3854 del 19 luglio 2017);

- stabilito “ per l’ottemperanza alla sentenza in epigrafe un ulteriore termine di centoventi giorni, scaduto il quale – se l’autorizzazione paesaggistica non sarà stata rilasciata – il commissario ad acta dovrà comunque dare esecuzione alla sentenza in epigrafe, prescindendo dalla possibilità di una sanatoria dell’immobile ” (ordinanza n. 1872 del 19 marzo 2021).

6. Nelle more dell’adozione dei provvedimenti commissariali, con l’impugnato provvedimento n. 76 del 14 settembre 2021, il Comune di Sant’Antonio BA ha negato agli odierni ricorrenti l’autorizzazione paesaggistica, ai sensi e per gli effetti dell’articolo 146 del decreto legislativo n. 42 del 2004, in ottemperanza alle sentenze di questo Tribunale n. 6059 del 2014 e n. 3693 del 2015, “ per le motivazioni di cui al parere negativo vincolante espresso dalla Soprintendenza ” con prot. n. 14704 del 30 luglio 2021.

7. Avverso tale determinazione, insorgono i ricorrenti, allegandone l’illegittimità derivata dall’inefficacia del parere soprintendentizio che la sorregge.

Deve, in primo luogo, essere respinta l’eccezione d’inammissibilità proposta dalla controinteressata CI TO, per la mancata notifica del ricorso (indirizzato invece al di lei legale, costituito nel connesso giudizio di ottemperanza n. 2074/2014 r.g.). In disparte ogni considerazione in ordine alla fondatezza della predetta eccezione, deve qui richiamarsi l’articolo 44, comma 3, del codice del processo amministrativo, per il quale “ la costituzione degli intimati sana la nullità della notificazione del ricorso ”; e ciò “ anche se [la costituzione venga] fatta dichiaratamente al solo fine di far rilevare la nullità. A maggior ragione l’effetto di sanatoria si produce quando, come è accaduto nella specie, la parte intimata abbia ampiamente argomentato anche nel merito, dando dimostrazione di essere in grado, per fatto volontario, di esercitare il diritto di difesa ” (Consiglio di Stato, sezione VI, sentenza n. 6211 del 2021).

8. Nel merito, il ricorso è infondato.

8.1. I ricorrenti si dolgono del fatto che “ i provvedimenti soprintendentizi gravati … sono ex lege improduttivi di effetti ergo inefficaci alla luce della significativa portata della previsione normativa in discorso [ndr: art. 2, comma 8 bis, L. n. 241/90] che, in relazione ai provvedimenti tardivamente adottati, ha specificamente innovato il sistema elidendo la regola della natura ordinatoria dei termini per provvedere che, in quanto tali, non avrebbero determinato la consumazione del potere ” (pagina 11 del ricorso).

In altri termini, il parere della Soprintendenza – “ tardivo in quanto reso dopo lo spirare del termine di 45 giorni assegnato dall’art. 146, comma 5, del ridetto D.Lvo n. 42/2004 ” (la proposta comunale di autorizzazione paesaggistica era stata trasmessa alla Soprintendenza con prot. n. 13014 del 13 aprile 2021, e assunta al protocollo n. 7980 del 28 aprile successivo, mentre il parere data al 30 luglio 2021) – sarebbe stato reso nell’esercizio di un potere ormai irrimediabilmente consumato e, pertanto, dovrebbe “ considerarsi inefficace ai sensi dell’art. 2, comma 8-bis, della legge n. 241/90, nel testo introdotto dall’art. 12, comma 1, lettera a), della legge n. 120/2020 … Per l’effetto di tale "condizione" di inefficacia, espressis verbis voluta dal legislatore, il Sig. Commissario ad acta … dovrà [sempre secondo i ricorrenti] espletare il mandato in ottemperanza alla ordinanza n. 1872/21 depositata dalla Sezione VII del TAR Campania, Napoli, in data 19.3.2021, rilasciando il permesso di costruire a sanatoria per l’intervento oggetto delle sentenze di ottemperanza n. 6059/14 e n. Paesaggio del Comune di Sant’Antonio BA dell’autorizzazione paesistica maturata ai sensi e per gli effetti del combinato disposto dell’art. 146, comma 5, del D.Lvo n. 42/2004 e dell’art. 2, comma 8-bis, della legge n. 241/90 ” (pagina 8-9 del ricorso).

Il motivo è infondato.

Il parere soprintendentizio, ancorché tardivo rispetto al termine di quarantacinque giorni di cui all’articolo 146, comma 8, del decreto legislativo n. 42 del 2004, non può in nessun caso essere ritenuto “inefficace”.

A tal riguardo, i ricorrenti invocano l’articolo 2, comma 8- bis , della legge n. 241 del 1990, per il quale “ le determinazioni relative ai provvedimenti, alle autorizzazioni, ai pareri, ai nulla osta e agli atti di assenso comunque denominati, adottate dopo la scadenza dei termini di cui agli articoli 14-bis, comma 2, lettera c), 17-bis, commi 1 e 3, 20, comma 1, ovvero successivamente all’ultima riunione di cui all’articolo 14-ter, comma 7, nonché i provvedimenti di divieto di prosecuzione dell’attività e di rimozione degli eventuali effetti, di cui all’articolo 19, commi 3 e 6-bis, primo periodo, adottati dopo la scadenza dei termini ivi previsti, sono inefficaci, fermo restando quanto previsto dall’articolo 21-nonies, ove ne ricorrano i presupposti e le condizioni ”.

A sua volta, l’articolo 17- bis ( Effetti del silenzio e dell’inerzia nei rapporti tra amministrazioni pubbliche e tra amministrazioni pubbliche e gestori di beni o servizi pubblici ) della stessa legge prevede che:

“1 . Nei casi in cui è prevista l’acquisizione di assensi, concerti o nulla osta comunque denominati di amministrazioni pubbliche e di gestori di beni o servizi pubblici, per l’adozione di provvedimenti normativi e amministrativi di competenza di altre amministrazioni pubbliche, le amministrazioni o i gestori competenti comunicano il proprio assenso, concerto o nulla osta entro trenta giorni dal ricevimento dello schema di provvedimento, corredato della relativa documentazione, da parte dell’amministrazione procedente. Esclusi i casi di cui al comma 3, quando per l’adozione di provvedimenti normativi e amministrativi è prevista la proposta di una o più amministrazioni pubbliche diverse da quella competente ad adottare l’atto, la proposta stessa è trasmessa entro trenta giorni dal ricevimento della richiesta da parte di quest’ultima amministrazione …

2. Decorsi i termini di cui al comma 1 senza che sia stato comunicato l’assenso, il concerto o il nulla osta, lo stesso si intende acquisito …

3. Le disposizioni dei commi 1 e 2 si applicano anche ai casi in cui è prevista l’acquisizione di assensi, concerti o nulla osta comunque denominati di amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale, dei beni culturali e della salute dei cittadini, per l’adozione di provvedimenti normativi e amministrativi di competenza di amministrazioni pubbliche. In tali casi, ove disposizioni di legge o i provvedimenti di cui all’articolo 2 non prevedano un termine diverso, il termine entro il quale le amministrazioni competenti comunicano il proprio assenso, concerto o nulla osta è di novanta giorni dal ricevimento della richiesta da parte dell’amministrazione procedente. Decorsi i suddetti termini senza che sia stato comunicato l’assenso, il concerto o il nulla osta, lo stesso si intende acquisito.

4. Le disposizioni del presente articolo non si applicano nei casi in cui disposizioni del diritto dell’Unione europea richiedano l’adozione di provvedimenti espressi ”.

Ebbene, l’articolo 17- bis della legge n. 241 del 1990 non trova applicazione nella fattispecie in esame. Sul punto, il Consiglio di Stato ha chiarito che “ l’art. 17-bis della legge 7 agosto 1990, n. 241 (introdotto dall’art. 3 della legge 7 agosto 2015, n. 124) ha previsto e disciplinato, come istituto di applicazione generale, il "silenzio-assenso tra amministrazioni pubbliche".

Come rilevato nel parere n. 1640 del 23 giugno 2016 reso dalla Commissione speciale del Consiglio di Stato alla Presidenza del Consiglio sulla stessa disposizione, tale istituto costituisce un "nuovo paradigma" applicabile in tutti i casi in cui il procedimento amministrativo si deve concludere con una decisione ‘pluristrutturata’ (nel senso che la decisione finale da parte dell’Amministrazione procedente richiede per legge l’assenso vincolante di un’altra Amministrazione).

Di conseguenza, il silenzio dell’Amministrazione interpellata, che rimanga inerte non esternando alcuna volontà, non ha più l’effetto di precludere l’adozione del provvedimento finale ma è, al contrario, equiparato ope legis a un atto di assenso e consente all’Amministrazione procedente l’adozione del provvedimento conclusivo.

In sostanza, la disposizione in esame si pone nell’ambito dei ‘rapporti orizzontali’ tra amministrazioni e non con riferimento, a differenza di quello che accade rispetto al silenzio-assenso di cui all’articolo 20, ad un coinvolgimento diretto dei diritti del privato.

Pur essendo un istituto di carattere generale, non può dunque trovare applicazione nei procedimenti nei quali il rapporto intersoggettivo tra pubbliche amministrazioni si inserisce in un procedimento ad istanza di parte.

Le suddette conclusioni sono esplicitamente confermate nel richiamato parere del Consiglio di Sato n. 1640 del 23 giugno 2016: "Con riferimento ai procedimenti ad iniziativa di parte che si svolgono presso un’amministrazione competente a ricevere la domanda del privato, ma rispetto ai quali la competenza sostanziale è di altra amministrazione, gli argomenti sostenuti nella richiesta di quesito a favore della tesi ampliativa non appaiono convincenti.

L’art. 17-bis si applica ai procedimenti con fase decisoria pluristrutturata. La disposizione richiede, quindi, che le due Amministrazioni (quella titolare del procedimento e quella interpellata) condividano la funzione decisoria, nel senso che entrambe devono essere titolari di una funzione decisoria sostanziale.

Nei casi in cui un’Amministrazione ha un ruolo meramente formale (raccoglie e trasmette l’istanza all’Amministrazione unica decidente), la decisione risulta monostrutturata. In questo caso, infatti, come osserva la richiesta di parere, non essendoci un’amministrazione co-decidente, il vero beneficiario del silenzio assenso sarebbe il privato, avendosi, quindi, un’ipotesi silenzio assenso nei rapporti (non endoprocedimentali, ma) con i privati.

Peraltro, considerato che il silenzio assenso nei rapporti con i privati è ormai la regola, tranne i casi espressamente sottratti in base al comma 4 dell’art. 20, la tesi sostenuta nella richiesta di quesito avrebbe come effetto pratico soltanto quello di determinare un ‘implicito’ silenzio assenso in quei casi in cui l’art. 20 lo esclude espressamente.

Si avrebbe così, in via interpretativa, la tacita abrogazione di norme espresse (escludenti il silenzio assenso), per di più poste a tutela di interessi pubblici primari.

L’argomento, invocato nella richiesta di parere, della equivalenza, tra l’art. 17-bis e l’art. 20, nella tutela riservata agli interessi pubblici primari non è convincente, perché, mentre l’art. 20, comma 4, prevede, ove vengano in rilievo interessi primari, l’esclusione del silenzio assenso, l’art. 17-bis si limita a prevedere un allungamento dei termini (o, meglio a far salvi i termini di settore), ferma restando, però, allo scadere del termine speciale o allungato, l’operatività del silenzio-assenso.

Deve, quindi, escludersi che il nuovo silenzio-assenso tra pubbliche amministrazioni possa operare nei casi in cui l’atto di assenso sia chiesto da un’altra pubblica amministrazione non nel proprio interesse, ma nell’interesse del privato (destinatario finale dell’atto) che abbia presentato la relativa domanda tramite lo sportello unico.

Non incide sull’applicabilità del nuovo istituto la circostanza, del tutto irrilevante, che l’istanza il privato la presenti direttamente o per il tramite di un’Amministrazione che si limita ad un ruolo di mera intermediazione, senza essere coinvolta, in qualità di autorità co-decidente, nel relativo procedimento".

Nel caso di specie, non vi è dubbio che al di là della effettiva natura pluristrutturata della procedura relativa alla autorizzazione paesaggistica, lo stesso procedimento sia stato attivato ad istanza di una parte privata.

Peraltro, quanto a tale natura, rilevano anche le seguenti considerazioni.

Con riferimento alle disposizioni introdotte con l’art. 82, nono comma, del decreto legislativo n. 616 del 1977 (come modificato dalla legge 8 agosto 1985, n. 431, e trasfuso, senza modificazioni, nell’art. 151, comma 4, secondo periodo, del testo unico n. 490 del 1999, a sua volta trasfuso nell’art. 159 del codice n. 42 del 2004, in vigore sino al 31 dicembre 2009), la giurisprudenza si era consolidata nel senso che il provvedimento statale – di annullamento dell’autorizzazione rilasciata dalla Regione o dall’ente locale subdelegato – non aveva natura di atto di controllo, bensì natura di atto di amministrazione attiva, espressivo di un sostanziale potere di cogestione del vincolo paesaggistico, ad estrema sua difesa (per tutte, Ad. Plenaria n. 9 del 2001, che ha tenuto conto dei principi enunciati in materia dalla Corte Costituzionale con le sentenze n. 151 del 1986 e n. 341 del 1996).

Con l’entrata in vigore dell’art. 146 del codice n. 42 del 2004 (a decorrere dal 1° gennaio 2010), il procedimento di rilascio della autorizzazione paesaggistica si articola sulla base di fasi ben diversamente disciplinate, rispetto al quadro normativo preesistente.

Il parere del Soprintendente, pur configurandosi come una determinazione partecipe della funzione decisoria (nel senso che essa determina il contenuto del provvedimento finale, in ragione della sua natura vincolante, nei casi previsti dal comma 5 dell’art. 146), non può però essere assimilato allo ‘schema di provvedimento’, cui l’art. 17 bis, comma 1, della legge n. 241 del 1990 ha attribuito decisivo rilievo … Affinché tale comma 1 possa trovare applicazione, occorre dunque che vi sia uno ‘schema di provvedimento’ della ‘amministrazione procedente’, seguito dal decorso di trenta giorni, in assenza dell’assenso, del concerto o del nulla osta di competenza di un’altra amministrazione.

Di certo, la ‘proposta di provvedimento’ – trasmessa dalla Regione (o dall’ente locale subdelegato) alla Soprintendenza ai sensi dell’art. 146, comma 7 – non può essere assimilata allo ‘schema di provvedimento’, così come lo stesso parere della Soprintendenza, per la sua natura di atto consultivo espressamente conferita dal legislatore, non costituisce uno ‘schema di provvedimento’. In sostanza, l’art. 146 del codice n. 42 del 2004 ha previsto che l’atto conclusivo del procedimento (l’autorizzazione paesaggistica ovvero il diniego di essa) rimanga un ‘provvedimento monostrutturato’, riferibile alla autorità che emana l’atto finale (tanto che più volte questo Consiglio ha rilevato come lo stesso parere vincolante non sia immediatamente impugnabile: Sez. VI, 8 gennaio 2020, n. 129; Sez. VI, 18 settembre 2017, n. 4369; Sez. VI, 12 settembre 2017, n. 4315; Sez. VI, 18 luglio 2017, n. 352) ” (sezione IV, sentenza n. 4765 del 27 luglio 2020).

Ancora: “ siffatto assetto di competenze, alla stregua dei principi sopra richiamati, non può essere stravolto per il solo fatto che l’autorizzazione paesaggistica debba essere acquisita in seno a una conferenza di servizi, né su di esso incide il meccanismo del silenzio-assenso tra amministrazioni di cui all’articolo 17-bis della legge n. 241/1990. Quest’ultimo – come detto – vale esclusivamente nei rapporti fra l’amministrazione "procedente" e quelle chiamate a rendere "assensi, concerti o nulla osta", e non anche nel rapporto "interno" fra le amministrazioni chiamate a co-gestire l’istruttoria e la decisione in ordine al rilascio di tali assensi (nel caso di specie, Regione Sardegna e Soprintendenza) ” (Consiglio di Stato, sezione IV, sentenza n. 2640 del 29 marzo 2021).

Ne consegue che il decorso del tempo, nelle fasi del procedimento previsto dall’articolo 146 del decreto legislativo n. 42 del 2004, non comporta l’applicazione delle disposizioni contenute nell’articolo 17- bis della legge n. 241 del 1990 (come già affermato dalla Sezione con sentenza n. 1564 dell’8 marzo 2022).

Con l’invio ai ricorrenti del diniego di autorizzazione paesaggistica n. 76 del 14 settembre 2021, il Comune di Sant’Antonio BA si è, dunque, determinato in conformità a un parere del tutto efficace ed espressione di un potere giammai caducato (del tutto diversa è la questione, che però non è stata posta in questa sede dai ricorrenti, della possibilità che una parte della giurisprudenza riconosce al Comune di discostarsi motivatamente dal parere tardivamente espresso).

8.2. Del pari infondata è la censura di nullità del parere soprintendentizio per violazione o elusione del giudicato ai sensi dell’articolo 21- septies della legge n. 241 del 1990. Secondo i ricorrenti, “ il punto di diritto affermato dal complesso delle sentenze n. 6059/14 e n. 3693/15, nonché dalle ordinanze n. 3854/17 e n. 1872/21 [ndr: tutti provvedimenti non gravati !!!] è chiarissimo nell’indicare la possibilità di regolarizzazione paesaggistica postuma dell’intervento de quo nell’alveo del procedimento ex art. 38 D.P.R. n. 380/01 ”.

In altre parole, i ricorrenti sostengono che la Soprintendenza – nel ribadire la sussistenza del vincolo paesaggistico sul territorio comunale e l’impossibilità, in linea di principio, di rilasciare l’autorizzazione paesaggistica in sanatoria fuori dai casi di cui all’articolo 167, commi 4 e 5 (richiamato dall’articolo 146, comma 4) – si sarebbe sottratta al disposto svolgimento della valutazione paesaggistica “ ora per allora ”.

Ciò non corrisponde alla realtà dei fatti, trovandosi il Collegio a esaminare proprio tale valutazione. Né le invocate decisioni della Sezione imponevano al Comune e alla Soprintendenza che detta valutazione avesse esito necessariamente positivo.

In realtà, la Soprintendenza precisa che sta operando nell’ambito non dell’autorizzazione paesaggistica in sanatoria (di cui all’articolo 167 del decreto legislativo n. 42 del 2004), per la quale – pacificamente – non sussistono le condizioni di legge, bensì della valutazione di compatibilità di cui all’articolo 146, da svolgersi tuttavia “ ora per allora ”, secondo il mandato ricevuto dal Tribunale. Nel merito, essa nega tale compatibilità nel caso concreto perché l’intervento, così come realizzato, determina un’inaccettabile compromissione degli elementi specifici del paesaggio tutelato, così come individuati nel P.U.T. (il richiamo alla pre-vigenza del vincolo paesaggistico è funzionale ad affermare la necessità della partecipazione della Soprintendenza al procedimento).

8.3. Inoltre, la Soprintendenza non era affatto vincolata alle valutazioni espresse dal Comune (o dai suoi organi), atteso “ nel procedimento di rilascio dell’autorizzazione paesaggistica, con l’entrata in vigore (dal 1° gennaio 2010) dell’art. 146 del codice approvato con il d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42, la Soprintendenza esercita, non più un sindacato di legittimità ex post (come previsto dall’art. 159 del citato codice nel regime transitorio vigente fino al 31 dicembre 2009) sulla autorizzazione già rilasciata dalla Regione o dall’ente delegato, con il correlativo potere di annullamento, ma un potere che consente di effettuare ex ante valutazioni di merito amministrativo, con poteri di cogestione del vincolo paesaggistico ”; ne deriva che “ il giudizio affidato all’Amministrazione preposta è connotato da un’ampia discrezionalità tecnico-valutativa, poiché implica l’applicazione di cognizioni tecniche specialistiche proprie di settori scientifici disciplinari della storia, dell’arte e dell’architettura, caratterizzati da ampi margini di opinabilità ” (Consiglio di Stato, sezione VI, sentenza n. 4096 del 2021).

Né (come pure vorrebbero i ricorrenti) costituisce vizio “di contraddittorietà” del provvedimento di diniego dell’autorizzazione paesaggistica il fatto che esso contrasti con l’esito invece favorevole dell’istruttoria comunale, stanti l’autonomia e l’efficacia del parere della Soprintendenza.

8.4. Del tutto inconferenti risultano, poi, le valutazioni di parte ricorrente che impingono nel merito della valutazione soprintendentizia e che, sconfinando indebitamente nell’ambito della relatività delle valutazioni scientifiche (impercorribile finanche in sede giudiziale), qualificano l’immobile demolito come “ di scarsissimo pregio, frutto dell’affastellamento di momenti realizzativi succedutisi a partire dalla metà degli anni 50 ” e sostengono che “ la tipologia edilizia proposta è omologa a quella ("moderna") che caratterizza il contesto di riferimento ”.

Sul punto, la giurisprudenza è granitica nell’affermare che “ l’apprezzamento compiuto dall’Amministrazione preposta alla tutela è … sindacabile, in sede giudiziale, esclusivamente sotto i profili della logicità, coerenza e completezza della valutazione nonché sotto il profilo dell’adeguata motivazione, considerati anche per l’aspetto concernente la correttezza del criterio tecnico e del procedimento applicativo prescelto, ma fermo restando il limite della relatività delle valutazioni scientifiche, sicché, in sede di giurisdizione di legittimità, può essere censurata la sola valutazione che si ponga al di fuori dell’ambito di opinabilità, affinché il sindacato giudiziale non divenga sostitutivo di quello dell’amministrazione (delegata o subdelegata) attraverso la sovrapposizione di una valutazione alternativa, parimenti opinabile ” (Consiglio di Stato, sezione VI, sentenza n. 3824 del 2022). Ne deriva che devono essere disattese tutte le censure di difetto d’istruttoria e di motivazione, per essere le ragioni dell’insussistenza della compatibilità paesaggistica dell’intervento realizzato espresse in modo coerente, completo e adeguatamente argomentato.

8.5. Quanto alla lamentata violazione dell’articolo 10- bis della legge n. 241 del 1990, il Collegio rileva che nell’invocata nota del 19 luglio 2021 i ricorrenti formulano le medesime argomentazioni in questa sede riproposte (applicabilità dell’articolo 146, contrasto con il giudicato di questo Tribunale, inefficacia del parere tardivo), le quali trovano tutte adeguata risposta nel provvedimento soprintendentizio, fermo restando che per costante indirizzo giurisprudenziale “ la motivazione finale di un provvedimento amministrativo non deve contenere un’analitica confutazione delle osservazioni procedimentali svolte dalla parte, ex art. 10-bis della L. n. 241/1990, reputando sufficiente che dalla motivazione si evinca che l’Amministrazione abbia nella sostanza tenuto conto, nel loro complesso, di quelle osservazioni e controdeduzioni per la corretta formazione della propria volontà, e siano nella sostanza percepibili le ragioni del loro mancato recepimento ” (Consiglio di Stato, sezione IV, sentenza n. 5018 del 2021).

In conclusione, l’impugnato parere negativo espresso dalla Soprintendenza, prot. n. 14704 del 30 luglio 2021, risulta scevro dagli allegati vizi, che ne inficerebbero la legittimità e, in via derivata, quella del provvedimento comunale di diniego dell’autorizzazione paesaggistica, che tale parere recepisce.

9. Alla luce di tutto quanto sopra, il ricorso deve, pertanto, essere respinto.

L’estrema complessità della vicenda sorregge la compensazione delle spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Settima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto (n. 675/2022 r.g.), lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 12 luglio 2022 con l’intervento dei magistrati:

Michelangelo RI Liguori, Presidente

Valeria Ianniello, Consigliere, Estensore

Cesira Casalanguida, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Valeria Ianniello	Michelangelo RI Liguori

IL SEGRETARIO