Pubblicato il 02/04/2025

N. 02841/2025REG.PROV.COLL.

N. 08933/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8933 del 2024, proposto da
ON B.V. s.r.l, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Marcello Clarich, Laura Corti, con domicilio eletto presso lo studio Marcello Clarich in Roma, viale Liegi, 32;

contro

Msa AM s.r.l, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Massimiliano Brugnoletti, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Antonio Bertoloni n. 26/B;

nei confronti

Trenitalia s.p.a, non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Quarta) n. 17597/2024.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Msa AM s.r.l;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 27 marzo 2025 il Cons. Roberto Michele Palmieri e uditi per le parti gli avvocati Marcello Clarich e Santi Dario Tomaselli in delega dell'avv. Massimiliano Brugnoletti.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il ricorso innanzi al TAR Lazio, la società Msa AM s.r.l. ha impugnato, chiedendone l’annullamento, la Determinazione n. 170 del 15 luglio 2024, recante l’esclusione della stessa dalla

procedura di aggiudicazione del lotto n. 1, nell’ambito della gara per la fornitura di “ Ammortizzatori idraulici per rotabili ferroviari ” indetta da Trenitalia S.p.A. con bando del 27 marzo 2024.

L’esclusione gravata trae fondamento dal documento denominato “ OFF 62_GPA n. 10002 - CIG LOTTO 1 - B101E6897D ”, recante copia dell’offerta economica prodotta dalla ricorrente in luogo della “ Dichiarazione motivata in ordine alla presenza nell’offerta di segreti tecnici o commerciali ”, nel quale l’operatore ha indicato, quale modalità di resa della merce, la modalità DAP ( Delivery at place – Consegnato al luogo di destinazione).

A fondamento del ricorso, la ricorrente ha dedotto che:

- la modalità di resa della merce indicata con l’acronimo DAP sarebbe stata indicata solo nella copia della offerta economica prevista al punto VIII.3 lettera b. in luogo della dichiarazione dei segreti tecnici e commerciali, e non anche nella offerta siccome recata nel file compilato “a video” sulla Piattaforma dedicata alla gara di cui alla lettera a);

- comunque, la ridetta modalità di consegna prevede solo la messa a disposizione del compratore della merce già sul mezzo di trasporto ancorché “non scaricata”, e dunque prima e indipendentemente dal suo successivo scarico, e comporta che gli oneri economici sino alla consegna siano interamente sostenuti dal venditore, ad eccezione dei costi di sdoganamento che rimangono a carico del committente.

In particolare la ricorrente ha dedotto come tale modalità non esprima, di per sé, la volontà di “non scaricare” la merce consegnata messa a disposizione, attività rispetto alla quale l’operatore ricorrente si sarebbe, peraltro, vincolato incondizionatamente con l’accettazione espressa delle Condizioni Generali di Contratto che tale attività inderogabilmente impongono all’aggiudicatario;

- in ogni caso, non integrando lo scarico della merce un elemento (tanto meno “essenziale”) di valutazione dell’offerta, nemmeno premiale, la diversa modulazione di tale attività nella offerta, anche ove fosse stata effettivamente riscontrabile, non avrebbe potuto, comunque, integrare una causa di esclusione dalla procedura di gara dell’operatore: l’omessa attività di scarico avrebbe potuto al più rilevare, nel corso del rapporto, quale violazione delle prescrizioni esecutive, idonea a fondare la contestazione di inadempimento fino alla risoluzione del contratto.

Per tali ragioni, MS AM s.r.l. ha chiesto l’annullamento dell’impugnata esclusione, con vittoria delle spese di lite.

Costituitasi in giudizio, Trenitalia s.p.a. ha chiesto il rigetto del ricorso, con vittoria delle spese di lite.

Con sentenza n. 17597/24 il TAR Lazio ha accolto il ricorso, annullando l’impugnata esclusione.

Avverso tale statuizione giudiziale la società ON B.V. s.r.l. – seconda classificata nella gara in esame – ha interposto appello, affidato ai seguenti motivi di gravame, appresso sintetizzati: 1) violazione degli artt. 55, 60, 119 e 120 c.p.a; lesione del diritto di difesa; 2) error in iudicando ; violazione degli artt. VIII.3 e XII del Disciplinare di Gara, dell’art. 6 dello schema di contratto e degli artt. 41, 48 e 49 delle Condizioni Generali di Contratto; 3) violazione degli artt. 1, 3, 5 d. lgs. n. 36/23; eccesso di potere.

Ha chiesto pertanto, in accoglimento dell’appello, e in riforma dell’impugnata sentenza, il rigetto del ricorso proposto da MS AM s.r.l. in primo grado. Il tutto con vittoria delle spese di lite.

Costituitasi in giudizio, MS AM s.r.l. ha chiesto il rigetto dell’appello, con vittoria delle spese di lite.

All’udienza pubblica del 27.3.2025 l’appello è stato trattenuto in decisione.

2. L’appello è infondato.

3. Con i primi due motivi di gravame, che possono essere esaminati congiuntamente, per comunanza delle relative censure, l’appellante (seconda classificata nella gara in esame) ha lamentato il disconoscimento, da parte del giudice di prime cure, della sua posizione di controinteressata, celebrando la camera di consiglio – fissata per la decisione sulla domanda cautelare – prima della decorrenza del termine (dimezzato) di 10 giorni dalla data di notifica del ricorso, definendo poi il giudizio con sentenza in forma semplificata.

Inoltre, e in termini correlati, l’appellante ha lamentato l’errore compiuto dal giudice di prime cure, il quale avrebbe trascurato il fatto che, avendo MS AM notificatole il ricorso, ON s.r.l. doveva essere considerata – quand’anche non “controinteressata” – almeno “parte” del giudizio.

Gli assunti sono infondati.

4. Premette il Collegio che, per condivisa giurisprudenza di questo Consiglio di Stato: “ A fronte dell'impugnazione del bando, di concorso o di gara, ovvero di un atto di esclusione dalla procedura selettiva, non sono individuabili soggetti che possano essere qualificati come controinteressati, atteso che la qualifica di controinteressato, quale soggetto che è titolare di un interesse giuridicamente rilevante al mantenimento dell'impugnata esclusione, non si configura in capo al mero partecipante in occasione dell'impugnazione della esclusione da parte di altro concorrente laddove sia ancora in corso lo svolgimento della gara e, dunque, la stazione appaltante non abbia fatto contestualmente luogo all'aggiudicazione dell'appalto ” (C.d.S, V, 28.8.2019, n. 5926).

In termini confermativi, questo Consiglio di Stato ha condivisibilmente affermato che: “ La qualifica di controinteressato deve infatti riconoscersi solo a chi, dal provvedimento stesso, riceva un vantaggio diretto e immediato, cioè un positivo ampliamento della sua sfera giuridica, e non invece in capo a chi subisca conseguenze soltanto indirette o riflesse ” (C.d.S, IV, 20.8.2024, n. 7173).

Tale principio muove dall’assunto secondo il quale il mero partecipante alla gara non ha un’aspettativa giuridicamente tutelata all’aggiudicazione della gara, con la conseguenza che il proprio interesse a che il numero dei concorrenti sia il più ridotto possibile ha la consistenza di un interesse di mero fatto, e non di interesse giuridicamente qualificato.

Viceversa, il solo aggiudicatario, in quanto titolare di un interesse qualificato alla stipula del contratto, ha interesse a veder confermata l’esclusione dell’operatore economico che – in caso di riammissione alla gara – lo sopravanzerebbe in graduatoria.

E poiché, nella fattispecie in esame, al momento dell’esclusione non era ancora intervenuta aggiudicazione in favore dell’odierna appellante, quest’ultima non rivestiva la qualifica di controinteressato, e per tali ragioni non doveva reputarsi parte necessaria del giudizio.

5. Tali conclusioni non mutano in ragione della notifica del ricorso introduttivo all’odierna appellante, da parte della MS AM s.r.l, ricorrente in primo grado, posto che la natura della situazione giuridica della società appellante va analizzata in astratto e in chiave oggettiva – in funzione cioè dell’interesse giuridico di cui essa è portatrice – non potendo invece dipendere da variabili di stampo soggettivo, e segnatamente da iniziative processuali unilateralmente decise dalla parte ricorrente, come appunto nel caso di specie.

Pertanto, non essendo ON s.r.l. aggiudicataria della gara al momento dell’esclusione di MS AM s.r.l, essa non rivestiva la qualità di controinteressata, e dunque di parte necessaria nel giudizio avverso la suddetta esclusione.

6. Nessun rilievo assume poi la circostanza che il provvedimento di esclusione (adottato in data 15.7.2024) e quello di comprova dei requisiti in capo a ON s.r.l. siano stati comunicati in pari data (19.7.2024), trattandosi di vicenda fattuale del tutto casuale, e dunque priva di rilievo giuridico. Il tutto senza sottacere che il provvedimento di esclusione non faceva riferimento ad alcun concorrente ulteriore rispetto a MS AM s.r.l, talché non operava la deroga prevista dall’art. 41 co. 2 c.p.a, secondo cui: “ il ricorso deve essere notificato, a pena di decadenza ... ad almeno uno dei controinteressati che sia individuato nell'atto stesso ”.

7. Da ultimo, tali conclusioni non mutano in funzione del limite di aggiudicazione previsto per i lotti 1 e 2 dalla legge di gara, non potendo certamente la lex specialis (la cui qualificazione giuridica è quella di atto amministrativo, seppur a carattere generale) derogare ad una precisa disposizione di legge (art. 41 co. 2 c.p.a.), nei termini chiariti dalla giurisprudenza amministrativa.

Per tali ragioni, del tutto correttamente ( rectius : doverosamente) il giudice di prime cure non ha atteso il termine (dimidiato) di 10 giorni dall’ultima notifica per la definizione del giudizio in camera di consiglio, ai sensi dell’art. 60 c.p.a, non essendovi in tale giudizio alcun controinteressato.

8. Alla luce di tali considerazioni, i primi due motivi di ricorso sono infondati, e vanno dunque disattesi.

9. Con il terzo motivo di gravame, l’appellante lamenta l’erroneità della pronuncia impugnata, nella parte in cui il giudice di prime cure ha stigmatizzato la scelta, compiuta da Trenitalia, di dare prevalenza a quanto risultante dalla c.d. “mera copia” dell’offerta inclusa nella busta dell’offerta economica (e, in particolare, all’aggiunta “ Resa: DAP ” che figura unicamente in tale documento), rispetto a quanto risulterebbe invece dall’offerta c.d. “originale”, e in ogni caso, travisamento del significato del chiarimento fornito da MS in risposta alla richiesta di Trenitalia.

Ad avviso dell’appellante: “ la c.d. copia dell’offerta nella quale MS ha inserito il riferimento

alla modalità di resa DAP non è affatto un documento estraneo all’offerta, ma è a tutti gli

effetti parte integrante della stessa ” (cfr. atto di appello, p. 15).

L’assunto è infondato.

10. Ai sensi del punto VIII.3 del Disciplinare di Gara: “ ... Inoltre, l’offerta economica dovrà recare:

b. ai sensi dell’art. 35 comma 4, lett. a) del D.lgs. 36/2023, dichiarazione motivata in ordine alla

presenza nell’offerta di segreti tecnici o commerciali; il concorrente a tal fine allega anche una copia firmata dell’offerta adeguatamente oscurata nelle parti ritenute costituenti segreti tecnici e commerciali. Resta fermo che la stazione appaltante valuterà la fondatezza delle motivazioni addotte ”.

11. Orbene, come correttamente rilevato dal giudice di prime cure, quella or ora citata è una dichiarazione ulteriore rispetto all’offerta economica compilata a video e trasmessa a mezzo portale (nella quale non compare la dicitura: “Resa DAP”).

Pertanto, già soltanto per tale circostanza, alla suddetta dichiarazione non poteva essere attribuita rilevanza tale da determinare esclusione dalla gara, tenuto conto altresì della discrasia esistente tra tale documento e l’offerta economica compilata a video.

12. In secondo luogo, la suddetta dichiarazione andava resa “ ai sensi dell’art. 35 comma 4, lett. a) del D.lgs. 36/2023 ”, e pertanto, “ in relazione alle informazioni fornite nell'ambito dell'offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell'offerente, segreti tecnici o commerciali ”.

Pertanto, la suddetta dichiarazione era finalizzata esclusivamente ad evidenziare la presenza di informazioni costituenti segreti tecnici o commerciali, e solo entro tale ambito essa esplicava la propria rilevanza. La qual cosa è tanto più vera se si considera che, a termini dell’art. VIII.3 del Disciplinare di Gara: “ Resta fermo che la stazione appaltante valuterà la fondatezza delle motivazioni addotte ”.

13. L’Amministrazione, dunque, si riservava il controllo su tale dichiarazione al solo fine di valutare l’effettiva sussistenza di informazioni costituenti segreti tecnici o commerciali.

Per tali ragioni, alla suddetta dichiarazione non andava attribuito il valore attribuitole invece dall’Amministrazione (esplicazione del contenuto dell’offerta), con la conseguenza che la disposta esclusione doveva ritenersi illegittima.

Ne consegue che l’impugnata pronuncia si sottrae, sotto tale profilo, alle lamentate censure, costituendo la corretta risultante delle suddette coordinate ermeneutiche.

14. Per tali considerazioni, il relativo motivo di gravame è infondato, e va dunque rigettato.

15. Con l’ulteriore motivo di gravame, l’appellante lamenta l’erroneità della pronuncia del giudice di prime cure, per avere egli interpretato la dicitura “Resa DAP”, contenuta nella suddetta dichiarazione di MS AM, nel senso che non prevedesse l’esonero dallo scarico della merce presso gli impianti a cura del venditore.

Secondo l’appellante, la dicitura “Resa DAP” andava invece interpretata nel senso che MS AM avrebbe garantito la messa a disposizione della merce, ma non anche il suo scarico presso gli impianti Trenitalia. La qual cosa si evincerebbe altresì – in thesi – dai chiarimenti forniti sul punto da MS alla stazione appaltante.

Gli assunti sono infondati.

15. È ben vero che, come emerge dalla ICC Guide to Incoterms ® 2020, l’acronimo DAP ( Delivery At Place - Consegnato al luogo di Destinazione) è una modalità di trasporto e consegna della merce per cui: “ il venditore effettua la consegna – e trasferisce il rischio – al compratore quando la merce viene messa a disposizione del compratore, sul mezzo di trasporto di arrivo pronta per la caricazione, nel luogo di destinazione convenuto o nel punto concordato all’interno di quel luogo, se tale punto è stato concordato ”.

Nondimeno, tale modalità non esclude che, in deroga a quanto sopra, le parti pattuiscano che lo scarico delle merci avvenga a cura e spese del venditore. Ciò è quanto espressamente avvenuto nella fattispecie in esame, atteso che la consegna della merce a cura e spese dell’offerente è prevista come attività inderogabile nelle condizioni generali di contratto (art. 48.3) che MS AM ha espressamente approvato in sede di presentazione della domanda di partecipazione alla gara.

16. Tale conclusione non è contraddetta dai chiarimenti forniti da MS AM a seguito della relativa richiesta da parte della Stazione appaltante: invero, la circostanza che MS AM abbia affermato che l’acronimo DAP implichi la messa a disposizione della merce in favore del compratore “ non scaricata ”, costituisce una semplice esplicazione del contenuto oggettivo di tale acronimo, ma non anche la sua acritica accettazione da parte dell’offerente.

Al contrario, sottoscrivendo le condizioni generali di contratto (art. 48.3) – le quali prevedevano chiaramente la consegna della merce presso gli impianti Trenitalia, a cura e spese dell’offerente – MS ha chiaramente manifestato di accettare tale modalità di consegna.

Ne consegue che l’applicata sanzione espulsiva doveva ritenersi illegittima, e pertanto il suo annullamento ad opera del giudice di prime cure deve ritenersi esente dalle lamentate censure.

17. Alla luce di tali considerazioni, l’appello è infondato.

Ne consegue il suo rigetto.

18. Le spese del giudizio seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Condanna l’appellante al rimborso delle spese di lite sostenute da MS AM s.r.l, che si liquidano in € 3.000 per onorario, oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 27 marzo 2025, con l'intervento dei magistrati:

Francesco Caringella, Presidente

Alessandro Maggio, Consigliere

Valerio Perotti, Consigliere

Marina Perrelli, Consigliere

Roberto Michele Palmieri, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Roberto Michele Palmieri	Francesco Caringella

IL SEGRETARIO