Pubblicato il 07/06/2021

N. 00758/2021 REG.PROV.COLL.

N. 01319/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1319 del 2020, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Project MA s.p.a., rappresentata e difesa dall'avvocato Alessandra Francesca Iurlaro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Monza, via Gaio Sertorio n.2;

contro

Comune di Padova, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Marina Lotto, Vincenzo Mizzoni e Paolo Bernardi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso la sede dell’Avvocatura civica in Padova, via N. Tommaseo n. 60;

nei confronti

Kapsch Trafficcom s.r.l. e Consorzio Stabile Odos s.c. a r.l., rappresentati e difesi dall'avvocato Luigino Montarsolo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Genova, via Corsica 19/10;

per l'annullamento

A) per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

- della determina di esclusione della ricorrente dalla gara prot. n. 472044 del 18 novembre 2020 per l'appalto indetto dal Comune di Padova per la realizzazione del nuovo sistema di controllo della zona a traffico limitato nel centro storico del Comune di Padova comprensivo di manutenzione per n. 6 anni;

- della determina a contrarre n. 2020/46/0012 del 27 febbraio 2020 con la quale il Comune di Padova ha approvato la procedura di gara del nuovo sistema di controllo della zona a traffico limitato nel centro storico del Comune di Padova comprensivo di manutenzione per n. 6 anni, nella misura in cui risulti funzionale e si reputi legittimare le ragioni ed interessi della ricorrente;

- del bando di gara del nuovo sistema di controllo della zona a traffico limitato nel centro storico del Comune di Padova comprensivo di manutenzione per n. 6 anni, nella misura in cui risulti funzionale e si reputi legittimare le ragioni e gli interessi della ricorrente;

- di tutti gli atti costituenti la lex specialis di gara della procedura in questione (n. 10 documenti elencati all'art. 2.1 del disciplinare di gara), con particolare riferimento al disciplinare di gara ed ai documenti ad esso allegati, come il Progetto contenente l'elenco prezzi unitari, il computo metrico estimativo, l'allegato all'offerta economica – estensione durata gratuita di assistenza e manutenzione post garanzia, nella misura in cui detti atti risultino funzionali e si reputino legittimare le ragioni e gli interessi della ricorrente;

- di tutti i verbali di gara, in particolare il verbale prot. n. 0295430 del 24 luglio 2020, verbale prot. 0298654 del 28 luglio 2020 e verbale prot. 0298654 del 28 luglio 2020, nonché del verbale n. 2 del giorno 31 agosto 2020 (verbale prot. n. 0349571 del 04.09.2020), quest'ultimo rilasciato alla ricorrente solo per estratto, e dei chiarimenti rilasciati dalla stazione appaltante, in particolare della risposta alla FAQ n. 6 in cui il Comune di Padova ha affermato che per “il numero dei mesi di estensione … si intende il numero di mesi di assistenza e manutenzione gratuita che il concorrente intende offrire, post anno di garanzia gratuita, all'interno dei 6 anni previsti in contratto”;

- di tutti gli atti e provvedimenti del sub-procedimento di verifica di anomalia dell'offerta della ricorrente e del relativo giudizio di congruità che sono culminati nel provvedimento di esclusione della ricorrente dalla gara in questione, in particolare della lettera del Comune di Padova prot. n. 352829 dell'8 settembre 2020, della lettera prot. n. 386080 del 30 settembre 2020, della lettera prot. n. 0414382 del 16 ottobre 2020;

- della determina di aggiudicazione, allo stato non conosciuta, a favore della controinteressata ATI capeggiata da Kapsch Trafficcom s.r.l.;

- di tutti i verbali di gara nella parte in cui viene ammessa ed utilmente valutata l'offerta tecnica ed economica dell'ATI controinteressata, allo stato non conosciuti nella loro completezza in quanto il verbale del 31 agosto 2020 (prot. 0349571 del 04.09.2020) è stato rilasciato alla ricorrente solo in forma di estratto e non contiene la tabella n. 2 poiché la stazione appaltante ha affermato che “la tabella n. 2 reca informazioni in relazione alle offerte che non possono essere al momento rese note (art. 53 D. Lgs. n. 50 del 2016 e s.m.i.) non essendo ancora stato adottato il provvedimento di aggiudicazione”;

- di ogni altro atto ad essi preordinato, presupposto, conseguenziale e/o comunque connesso.

nonché per la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente nel frattempo stipulato

e la condanna del Comune di Padova al risarcimento in forma specifica a favore della Project MA s.p.a. finalizzata alla riammissione in gara al fine di conseguire l'aggiudicazione dichiarandosi sin d'ora la predetta disposta a subentrare nel contratto stesso, eventualmente concluso con la controinteressata, e formulando così la relativa domanda o, in subordine, per equivalente economico nella misura che verrà precisata in corso di causa;

- nell'ipotesi in cui la riammissione in gara non sia ammissibile, possibile o legittima perché venga accertato e dichiarato che la lex specialis di gara sia, per i motivi che si andranno a svolgere, illegittima travolgendo così l'operato della stazione appaltante e della Commissione giudicatrice ab origine – si chiede l'accoglimento della domanda volta ad ottenere, tramite l'annullamento degli atti impugnati, la riedizione della gara avendo Project MA s.p.a. interesse strumentale alla rinnovazione della gara de qua.

B) per quanto riguarda i motivi aggiunti:

- della determina di esclusione della ricorrente dalla gara prot. n. 472044 del 18 novembre 2020 per l'appalto indetto dal Comune di Padova per la realizzazione del nuovo sistema di controllo della zona a traffico limitato nel centro storico del Comune di Padova comprensivo di manutenzione per n. 6 anni;

- della determina a contrarre n. 2020/46/0012 del 27 febbraio 2020 con la quale il Comune di Padova si determinava ad approvare la procedura di gara del nuovo sistema di controllo della zona a traffico limitato nel centro storico del Comune di Padova comprensivo di manutenzione per n. 6 anni;

- del bando di gara del nuovo sistema di controllo della zona a traffico limitato nel centro storico del Comune di Padova comprensivo di manutenzione per n. 6 anni;

- di tutti gli atti costituenti la lex specialis di gara della procedura in questione (n. 10 documenti elencati all'art. 2.1 del disciplinare di gara), con particolare riferimento al disciplinare di gara ed ai documenti ad esso allegati, come il Progetto contenente l'elenco prezzi unitari, il computo metrico estimativo, l'allegato all'offerta economica – estensione durata gratuita di assistenza e manutenzione post garanzia;

- dei chiarimenti rilasciati dalla stazione appaltante, in particolare della risposta alla FAQ n. 6 in cui il Comune di Padova ha affermato che per “il numero dei mesi di estensione … “si intende il numero di mesi di assistenza e manutenzione gratuita che il concorrente intende offrire, post anno di garanzia gratuita, all'interno dei 6 anni previsti in contratto”;

- di tutti gli atti e provvedimenti del subprocedimento di verifica di anomalia dell'offerta della ricorrente e del relativo giudizio di congruità che sono culminati nel provvedimento di esclusione della ricorrente dalla gara in questione, in particolare della lettera del Comune di Padova prot. n. 352829 dell'8 settembre 2020, della lettera prot. n. 386080 del 30 settembre 2020, della lettera prot. n. 0414382 del 16 ottobre 2020;

- della determina di aggiudicazione n. 2020/62/0059 del 14 dicembre 2020 e pubblicata il 28 dicembre 2020 dell'appalto indetto dal Comune di Padova per la realizzazione del nuovo sistema di controllo della zona a traffico limitato nel centro storico del Comune di Padova comprensivo di manutenzione per n. 6 anni in favore del RTI costituito da Kapsch Trafficcom s.r.l. ed il Consorzio Stabile Odos e degli allegati alla stessa costituiti dal verbale del 20 ottobre 2020 e della relazione del RUP prot. n. 472113 del 18 novembre 2020;

- di tutti i verbali di gara, compreso il verbale prot. n. 0295430 del 24.07.2020, il verbale prot. 0298654 del 28 luglio 2020, il verbale del 20 novembre 2020 di verifica della documentazione amministrativa, nonché il verbale n. 2 del giorno 31 agosto 2020 (verbale prot. n. 0349571 del 4 settembre 2020), quest'ultimo comprensivo della tabella n. 2 e della tabella anomalie e di quelli che valutano l'offerta della controinteressata;

- di ogni altro atto ad essi preordinato, presupposto, conseguenziale e/o comunque connesso;

nonché per la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente nel frattempo stipulato;

nonché per la condanna

- del Comune di Padova al risarcimento in forma specifica a favore della Project MA s.p.a. finalizzata alla riammissione in gara al fine di conseguire l'aggiudicazione dichiarandosi sin d'ora la predetta disposta a subentrare nel contratto stesso, eventualmente concluso con la controinteressata, e formulando così la relativa domanda o, in subordine, per equivalente economico nella misura che verrà precisata in corso di causa;

- nell'ipotesi in cui la riammissione in gara non sia ammissibile/possibile/legittima perché venga accertato e dichiarato che la lex specialis di gara sia, per i motivi che si andranno a svolgere, illegittima travolgendo così l'operato della stazione appaltante e della Commissione giudicatrice ab origine – si chiede l'accoglimento della domanda volta ad ottenere, tramite l'annullamento degli atti impugnati, la riedizione della gara avendo Project MA s.p.a. interesse strumentale alla rinnovazione della gara de qua .

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Padova, di Kapsch Trafficcom s.r.l. e del Consorzio Stabile Odos s.c. a r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 14 aprile 2021 il dott. Stefano Mielli e trattenuta la causa in decisione ai sensi dell’art. 25 del decreto legge 28 ottobre 2020, n. 137, convertito in legge 18 dicembre 2020, n. 176, e successive modifiche ed integrazioni;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il Comune di Padova ha indetto una gara per la realizzazione del nuovo sistema di controllo della zona a traffico limitato nel centro storico.

L’odierna ricorrente Project MA s.p.a. (d’ora in poi Project MA) si è classificata al primo posto al termine della procedura di gara, ma la stazione appaltante, in sede di verifica di congruità, l’ha esclusa dalla gara ritenendo l’offerta presentata incompleta e non conforme alla lex specialis .

Per chiarire i termini della controversia è necessario richiamare le previsioni della disciplina di gara.

L’art. 3 del disciplinare definisce l’oggetto dell’appalto come costituito da una prestazione principale consistente nella fornitura con posa di attrezzature per il controllo stradale per un importo a base d’asta di € 530.056,50, nonché da due prestazioni secondarie consistenti nella manutenzione per sei anni comprensivi di un anno gratuito per un importo di € 394.523,25, e in lavori per un importo di € 55.290,00.

L’importo complessivo dell’appalto è pertanto di € 979.869,75 ed è previsto il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa con un punteggio massimo di 75 punti per la valutazione dell’offerta tecnica, e di 25 punti per l’offerta economica.

L’art. 17 del disciplinare dispone che il ribasso percentuale offerto verrà applicato al valore dell’appalto soggetto a ribasso pari ad € 979.869,75, e l’art. 18 specifica che “ l'offerta relativa al prezzo è espressa mediante ribasso percentuale sull'Elenco Prezzi Unitari posto a base di gara (importo soggetto a ribasso € 979.869,75) ".

L’art. 3 dell’elenco prezzi indica che la manutenzione annuale, comprensiva anche di tutti i software descritti nel capitolato, è pari ad € 2.465,00 per ciascuno dei 33 varchi.

L’art. 18.1 del disciplinare prevede al criterio n. 17 l'attribuzione di un punteggio massimo di 10 punti per l'estensione della durata dell'assistenza e manutenzione gratuita, post anno di garanzia gratuita, all'interno dei sei anni indicati in contratto.

L’offerta di Project MA, che ha presentato un ribasso di 62,18% sul prezzo a base di gara e nessun periodo di estensione dell’assistenza e manutenzione post anno di garanzia gratuita, ha ottenuto il miglior punteggio con 94,723 punti (di cui 69,723 per l’offerta tecnica e punti 25 per l’offerta economica), mentre la seconda classificata ha conseguito un punteggio complessivo di 89,686 (di cui 75 punti conseguiti per l’offerta tecnica e 14, 686 per l’offerta economica).

A seguito dell’esperimento del subprocedimento di verifica dell’anomalia è emerso che, diversamente da quanto in un primo tempo inteso dalla stazione appaltante, il ribasso offerto da Project MA non era riferito all’importo complessivo a base di gara di € 979.869,75, ma solo alla fornitura con posa e non anche alla manutenzione nei cinque anni successivi al primo gratuito.

All’esito del contraddittorio procedimentale Project MA, nella nota prot. n. 0422852 del 20 ottobre 2020, ha precisato che l’eventuale manutenzione per i cinque anni successivi al primo, non doveva ritenersi inclusa nell’offerta, e che l’eventuale attivazione avrebbe avuto un onere aggiuntivo per l’Amministrazione per un importo di € 258.522,00.

A fronte di tali circostanze la stazione appaltante con determina prot. n. 472044 del 18 novembre 2020, ha disposto l’esclusione della ricorrente dalla procedura.

Con il ricorso introduttivo tale provvedimento, unitamente a tutti gli atti presupposti della procedura, è impugnato con tre motivi, con domanda di risarcimento in forma specifica consistente nella riammissione alla gara ovvero, in subordine, per l’equivalente economico.

Con il primo motivo la ricorrente lamenta la violazione dell’art. 95 del D.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, dei principi in materia di pubbliche gare, di efficacia, di efficienza e di buon andamento dell’azione amministrativa, lo sviamento, il difetto di istruttoria e l’erroneità del presupposto, la manifesta illogicità, nonché l’ingiustizia e l’irragionevolezza.

Con questo motivo Project MA sostiene che la legge di gara è illegittima perché, tra i criteri concernenti la valutazione dell’offerta tecnica, ha inserito un elemento che in realtà incide sull’offerta economica. Infatti, prosegue la ricorrente, la previsione contenuta al punto 17 dell’art. 18 del disciplinare di attribuire 10 punti alla proposta di estensione della durata dell’assistenza e della manutenzione gratuita, post anno di garanzia gratuita, all’interno dei sei anni previsti dal contratto, incide direttamente sull’equilibrio tra gli elementi tecnici ed economici. Infatti tale parametro è applicato in base ad un punteggio automatico e comporta di fatto che il reale peso dell’offerta economica non sia di soli 25 punti, come espressamente previsto dal bando, ma di 35 punti, con un esito non ammesso dalla legge che pone un limite, per la valenza dell’offerta economica, di 30 punti.

Il ricorrente ritiene inoltre che la commissione giudicatrice in tal modo - in violazione del principio della separazione tra offerta tecnica ed economica - è venuta anticipatamente a conoscenza di un elemento dell’offerta economica nel momento in cui ha valutato l’offerta tecnica, e ciò può aver influenzato e condizionato i punteggi attribuiti.

Con il secondo motivo la ricorrente lamenta la violazione dell’art. 59, comma 5 bis , del D.lgs. n. 50 del 2016, dei principi in materia di pubbliche gare, di efficacia, di efficienza e di buon andamento della pubblica amministrazione, lo sviamento, il difetto di istruttoria e l’erroneità del presupposto, la manifesta illogicità, l’ingiustizia, l’irragionevolezza nonché la disparità di trattamento.

Con questo motivo la ricorrente lamenta che vi è una contraddittorietà tra diverse disposizioni delle legge di gara che determina delle incertezze sul ribasso percentuale da offrire sulla base d’asta, in quanto l’art. 3 del disciplinare afferma che l’importo a base d’asta soggetto a ribasso è di € 979.869,75, mentre all’art. 18 dispone che “ l’offerta relativa al prezzo è espressa mediante ribasso percentuale sull’Elenco Prezzi Unitari posto a base di gara (importo soggetto a ribasso Euro 979.869,75 IVA esclusa) ”, non lasciando intendere, ai fini del ribasso percentuale, se si tratti di un appalto a corpo o a misura.

Secondo la ricorrente in tal modo viene a determinarsi una disparità di trattamento tra concorrenti che offrono talune parti di prestazioni a titolo gratuito e talune a titolo oneroso, in quanto nell’unitarietà dell’unico ribasso - e quindi del prezzo offerto dai concorrenti - non si riesce a distinguere ciò che viene offerto gratuitamente e ciò che viene offerto a titolo oneroso per la manutenzione, perché la base d’asta sulla quale vengono calcolati i ribassi cambia a seconda che l’offerente preveda o meno la gratuità della manutenzione.

La ricorrente in definitiva afferma che se la lex specialis dovesse essere interpretata nel senso di avere previsto a pena di esclusione, per lavori da aggiudicarsi a corpo, l’utilizzo di un determinato elenco prezzi predisposto dall’Amministrazione, la relativa clausola sarebbe nulla perché riferibile ad una causa di esclusione ulteriore non prevista dalla legge.

Con il terzo motivo la ricorrete lamenta la violazione dell’art. 10 della legge n. 241 del 1990, dell’art. 97 del D.lgs. n. 50 del 2016, lo sviamento, il difetto di istruttoria e l’erroneità di presupposti, la manifesta illogicità, l’ingiustizia e l’irragionevolezza, nonché il difetto o l’insufficienza della motivazione,

Con questo motivo la ricorrente in primo luogo lamenta che non le sono stati resi disponibili tutti i documenti necessari allo svolgimento delle proprie difese, perché, una volta attivato il subprocedimento di verifica della congruità dell’offerta, non le sono state ostese né la tabella n. 2 di classifica finale con i punteggi economici, né la tabella di anomalia.

In secondo luogo Project MA lamenta che il subprocedimento di verifica dell’anomalia, anziché valutare la sostenibilità economica complessiva dell’offerta, si è interamente incentrato su una sola voce, quella della manutenzione, e si è concluso con l’esclusione in quanto “ è emerso che codesta TT ha inteso riferire il ribasso offerto (62,18% sul prezzo a base di gara pari ad Euro 979.869,75 solo alla fornitura con posa e non anche alla manutenzione nei 5 anni successivi al primo gratuito ”, in questo modo assegnando al procedimento di verifica dell’anomalia un effetto sanzionatorio ad esso estraneo.

Successivamente il Comune di Padova ha aggiudicato la gara alla controinteressata associazione temporanea di imprese tra Kapsch Trafficcom s.r.l, (d’ora in poi Kapsch Trafficcom) mandataria, e Consorzio Stabile Odos s.c. a r.l., mandante (d’ora in poi Consorzio Odos), ed ha depositato in giudizio il testo integrale del verbale del 31 agosto 2020 comprensivo della tabella n. 2 di attribuzione finale dei punteggi e della tabella anomalie.

Project MA con atto di motivi aggiunti ha impugnato l’aggiudicazione per illegittimità derivata dai vizi già proposti con il ricorso introduttivo e per vizi propri.

Con il primo dei motivi aggiunti la ricorrente ripropone le medesime censure già dedotte con il ricorso introduttivo circa l’incongrua commistione tra criteri di valutazione economica e tecnica dell’offerta nella previsione di attribuire 10 punti per l'estensione della durata dell'assistenza e manutenzione gratuita, post anno di garanzia gratuita, all'interno dei sei anni indicati nella lex spcialis . A supporto delle argomentazioni già proposte, la ricorrente dal raffronto dei punteggi attribuiti dalla commissione per l’offerta tecnica, sottolinea il peso che ha avuto la predetta voce relativa alla manutenzione, nel punteggio assegnato al raggruppamento controinteressato, e l’illegittimità della scelta della stazione appaltante di porre a gara sostanzialmente due diversi importi a base d’asta, uno dei quali afferente al prezzo della manutenzione.

Con il secondo dei motivi aggiunti la ricorrente lamenta la violazione dell’art. 97 della Costituzione, dell’art. 1 della legge n. 241 del 1990, degli articoli 35 e 59, comma 5 bis , del D.lgs. n. 50 del 2016 e dei principi in materia di pubbliche gare, dei principi di efficacia ed efficienza e buon andamento della pubblica amministrazione, lo sviamento, il difetto di istruttoria e l’erroneità dei presupposti, la manifesta illogicità, l’ingiustizia e l’irragionevolezza, la disparità di trattamento, in quanto la determina di aggiudicazione prot. n. 2020/62/0059 del 14 dicembre 2020, contiene degli elementi che fanno emergere la contraddittorietà degli atti di gara. Infatti è riprodotta una tabella che indica gli importi dell’affidamento al raggruppamento Kapsch Trafficcom, il quale nella propria offerta ha indicato la gratuità della manutenzione per tutti e cinque gli anni successivi al primo, e nonostante ciò la tabella evidenzia una spesa per tale voce di € 275,677,07, che indica i costi che la stessa sostiene per questa voce.

La ricorrente quindi deduce ancora la censura già contenuta nel secondo motivo del ricorso introduttivo con cui lamenta l’illegittimità della lex specialis di gara perché non lascia intendere, ai fini del ribasso percentuale, se si tratti di un appalto a corpo o a misura, con la conseguenza che gli importi sui quali offrire il ribasso risultano differenti a seconda che il concorrente preveda o meno la gratuità della manutenzione, con effetti distorsivi ed iniqui della par condicio e della concorrenza; deduce altresì la nullità della clausola comportante l’esclusione per l’utilizzo, con riguardo ai lavori da aggiudicarsi a corpo, di un determinato elenco prezzi predisposto dall’Amministrazione.

Con il terzo dei motivi aggiunti la ricorrente ripropone le censure già dedotte con il terzo motivo del ricorso introduttivo, in cui lamenta l’illegittimità della propria esclusione dalla procedura perché avvenuta nel corso del sub procedimento di verifica dell’anomalia, con una motivazione priva di un giudizio globale sulla sostenibilità dell’offerta, incentrata sul solo profilo della manutenzione.

Si sono costituiti in giudizio il Comune di Padova e il controinteressato costituendo raggruppamento di imprese con Kapsch Trafficcom in qualità di mandataria e il Consorzio Odos in qualità di mandante, i quali hanno eccepito sotto diversi profili l’inammissibilità del ricorso e l’improcedibilità di singole censure, concludendo per la reiezione nel merito del medesimo.

All’udienza del 14 aprile 2021, in prossimità della quale le parti hanno depositato memorie a sostegno delle proprie difese, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Con una prima eccezione il Comune di Padova sostiene che sia il ricorso che i motivi aggiunti sono inammissibili perché la ricorrente è stata legittimamente esclusa dalla procedura in quanto ha presentato un’offerta incompleta e non conforme alla lex specialis della gara.

L’eccezione non è fondata in quanto con il terzo motivo del ricorso introduttivo e dei motivi aggiunti la ricorrente contesta la legittimità della propria esclusione e l’esame di tale questione riguarda pertanto il merito della controversia e non attiene ai profili di rito.

Con una seconda eccezione il Comune di Padova sostiene che il ricorso ed i motivi aggiunti sono irricevibili per tardività, in quanto con i medesimi vengono svolte delle censure volte a dimostrare l’illegittimità del bando e del disciplinare di gara che avrebbero dovuto essere proposte tempestivamente avverso tali atti, e non al termine della procedura.

Anche questa eccezione non è fondata, perché in realtà la ricorrente sostanzialmente non censura profili che evidenzino una immediata lesività.

Nelle gare pubbliche, come chiarito dalla giurisprudenza (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 8 gennaio 2021, n. 284; Consiglio di Stato, Ad. Plen., 26 aprile 2018, n. 4), comportano l'onere dell'immediata impugnazione solo le clausole del bando considerate immediatamente escludenti, ovvero solo quelle che con assoluta e oggettiva certezza incidono direttamente sull'interesse dei concorrenti in quanto precludono, per ragioni oggettive e non di normale alea contrattuale, un’utile partecipazione alla gara.

Si tratta di clausole riguardanti requisiti di partecipazione ex se ostativi all'ammissione dell'interessato o, al più, di clausole impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale, dovendo, invece, le rimanenti clausole essere impugnate insieme all'atto che definisce la procedura concorsuale ed identifica in concreto il soggetto leso dal provvedimento, rendendo attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva ( ex pluribus cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 12 aprile 2019, n. 2387).

Nella fattispecie in esame non sussistono censure rivolte ad aspetti ostativi alla partecipazione della ricorrente alla procedura. La stessa infatti ha partecipato alla gara formulando un’offerta in base alla quale inizialmente si è classificata al primo posto, ed è stata esclusa solo successivamente nel momento in cui l’Amministrazione ha ritenuto che l’offerta presentata fosse difforme da quanto previsto dalla lex specialis . Project MA con le censure proposte con i primi due motivi del ricorso introduttivo e dell’atto di motivi aggiunti contesta la legittimità di alcuni profili del bando e del disciplinare che ritiene illegittimi facendo valere il proprio interesse strumentale di ottenere una riedizione della procedura.

L’eccezione di tardività del ricorso e dei motivi aggiunti è pertanto infondata.

Nel merito, nell’ordine logico, devono prioritariamente essere esaminati il terzo motivo del ricorso introduttivo e dei motivi aggiunti con i quali la ricorrente contesta la legittimità della propria esclusione.

Con una prima censura Project MA lamenta che non le sono stati resi disponibili tutti i documenti necessari allo svolgimento delle proprie difese. Una volta attivato il sub procedimento di verifica dell’anomalia non le sono state ostese né la tabella n. 2 di classifica finale con i punteggi economici, né la tabella di anomalia.

Tale censura deve ritenersi superata dall’avvenuto deposito di tale documentazione da parte della stazione appaltante in corso di giudizio, deposito che ha suscitato la proposizione di alcune nuove censure nell’ambito dei motivi aggiunti.

In secondo luogo Project MA lamenta l’illegittimità del provvedimento di esclusione - disposto in sede di verifica della congruità della propria offerta ritenuta anomala – in quanto incentrato sulla singola voce della manutenzione, senza alcuna considerazione in ordine alla sostenibilità economica complessiva dell’offerta.

La censura è infondata.

La lex specialis è chiara nel definire all’art. 3 del disciplinare l’oggetto dell’appalto come costituito da tre diverse prestazioni: una prestazione principale, consistente nella fornitura con posa di attrezzature per il controllo stradale per un importo a base d’asta di € 530.056,50, nonché due prestazioni secondarie consistenti nella manutenzione per sei anni comprensivi di un anno gratuito per un importo di € 394.523,25, e in lavori per un importo di € 55.290,00, per un importo complessivo di tutte e tre le prestazioni richieste di € 979.869,75.

L’art. 17 del disciplinare prevede che il ribasso percentuale offerto sia applicato al valore dell’appalto soggetto a ribasso pari ad € 979.869,75.

Sempre l’art. 3 precisa che il contratto sia contabilizzato parte a corpo e parte a misura. L’art. 3 dell’elenco prezzi indica che la manutenzione complessiva, comprendente anche i software , è pari ad € 2.465,00 per ciascuno dei 33 varchi.

In tale contesto dalla lettura dell’offerta economica della ricorrente la stazione appaltante non poteva percepire le criticità emerse solo nel corso del sub procedimento di verifica dell’anomalia, né poteva prevedere che la predetta offerta celasse in realtà degli ulteriori esborsi inespressi.

Infatti l’offerta economica (cfr. doc. 16 depositato in giudizio dalla ricorrente) indica un ribasso del 62,18%, per un valore economico di € 382.048,18 che corrisponde in termini assoluti al ribasso percentuale offerto sulla base d’asta € 979.869,75.

Solo successivamente, in sede di verifica della congruità dell’offerta, la stazione appaltante ha potuto avvedersi che la ricorrente - la quale aveva peraltro indicato di non offrire la manutenzione gratuita (così potendosi ritenere che il prezzo offerto comprendesse anche i costi della manutenzione) - non intende in realtà accollarsi gli oneri per la manutenzione relativa agli anni successivi al primo gratuito (cfr. i documenti 19 e 21 depositato in giudizio dal Comune di Padova), e nella propria offerta non ha pertanto contemplato di dover svolgere una delle prestazioni che compongono l’appalto. Dopo un incontro chiarificatore Project MA ha inequivocabilmente affermato che “ il prezzo per la manutenzione per cinque anni successivi al primo sarebbe pari ad € 258.522,00 (IVA esclusa). Tale servizio non è incluso nella Ns. offerta ”.

Ne discende che effettivamente l’offerta della ricorrente è priva di una delle prestazioni previste dalla lex specialis : tale circostanza ha determinato un’alterazione del confronto concorrenziale tra gli operatori non rimediabile dopo che sono state rese note le offerte delle altre contendenti.

In realtà l’offerta di Project MA, ove calcolata conformemente a quanto richiesto dalla lex specialis , nel senso di comprendere i costi della manutenzione indicati in sede di verifica dell’anomalia, non corrisponderebbe al ribasso indicato in sede di gara, ma ad uno molto più alto (infatti all’importo del valore economico offerto in termini assoluti di € 382.048,18, una volta chiarito che non è comprensivo della manutenzione, andrebbe aggiunta la somma di € 258.522,00 tardivamente indicata in sede di giustificazioni per eseguire tale prestazione, e ciò porterebbe l’offerta di Project MA ad un importo complessivo di € 640.570,18 corrispondente ad un ribasso di circa il 34,62% e non del 62,18%, come indicato nell’offerta).

Deve quindi ritenersi che, una volta emerse tali circostanze, la stazione appaltante abbia legittimamente escluso la ricorrente dalla procedura.

Infatti l’art. 83, comma 9, del D.lgs. n. 50 del 2016 prevede l’esclusione dalla gara del concorrente che abbia presentato un’offerta economica carente di alcuni elementi e costituisce ius receptum l’inammissibilità di un’offerta incompleta o condizionata (cfr. ex pluribus Consiglio di Stato, Sezione V, 21 maggio 2020, n. 3226; Consiglio di Stato, Sez. VI, 3 marzo 2020, n. 1538; T.A.R. Umbria, Sez. I, 4 dicembre 2020, n. 542).

D’altra parte, in applicazione dei principi della par condicio e della certezza dei rapporti giuridici, funzionali alla corretta esecuzione dell’appalto, non si può prescindere dalla perfetta conformità tra le prestazioni richieste dalla stazione appaltante e l’oggetto dell’offerta economica presentata dal concorrente.

Il terzo motivo del ricorso introduttivo e dei motivi aggiunti con i quali la ricorrente contesta la legittimità della propria esclusione sono pertanto infondati.

Il consolidamento dell’esclusione dalla procedura rende improcedibili per sopravvenuta carenza di interesse le censure proposte avverso la lex specialis con il primo ed il secondo motivo del ricorso introduttivo e dei motivi aggiunti.

Con tali motivi la ricorrente sostiene l’illegittimità di alcuni aspetti del bando e del disciplinare - che non costituiscono peraltro atti presupposti dell’esclusione, disposta, come sopra visto, a causa dell’incompletezza dell’offerta economica - e propone tali censure perché dichiaratamente sorrette dall’interesse strumentale alla riedizione della procedura dalla quale è stata legittimamente esclusa.

Nel caso di specie trova pertanto applicazione il costante orientamento giurisprudenziale secondo cui, anche se “ è di regola sufficiente l'interesse strumentale del partecipante ad ottenere la riedizione della gara, un siffatto interesse non sussiste in capo al soggetto legittimamente escluso dato che, per effetto dell'esclusione, egli rimane privo non solo del titolo legittimante a partecipare alla gara, ma anche a contestarne gli esiti e la legittimità delle scansioni procedimentali; conseguentemente, il consolidamento dell'esclusione dalla procedura di gara rende inammissibile per difetto di legittimazione l'impugnativa dell'aggiudicazione e, più in generale, di tutti i successivi atti della procedura ” (in tali termini Consiglio di Stato, Sez. V, 1 febbraio 2021, n. 937; cfr. altresì T.A.R. Veneto, Sez. I, 9 aprile 2021, n. 468; T.A.R. Toscana, Sez. III, 28 dicembre 2020, n. 1736; T.A.R. Campania Napoli Sez. V, 22 gennaio 2020, n. 301; Consiglio di Stato, Sez. V, 12 settembre 2019, n. 6159; Consiglio di Stato, Sez. IV, 25 agosto 2016, n. 3688).

Il primo ed il secondo motivo del ricorso introduttivo e dei motivi aggiunti sono pertanto improcedibili per sopravvenuta carenza di interesse.

In definitiva il ricorso deve essere respinto, e pari sorte seguono la domanda di risarcimento per la quale non sussiste il presupposto dell’ingiustizia del danno subito.

Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate nella misura indicata nel dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.

Condanna la parte ricorrente alla rifusione delle spese di giudizio in favore della parte resistente e della parte controinteressata liquidandole nella somma di € 2.500,00 per ciascuna parte, a titolo di competenze e spese oltre ad IVA e CPA.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 14 aprile 2021 con l'intervento dei magistrati:

Maddalena Filippi, Presidente

Stefano Mielli, Consigliere, Estensore

Nicola Bardino, Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Stefano Mielli	Maddalena Filippi

IL SEGRETARIO