Pubblicato il 17/05/2021

N. 00650/2021 REG.PROV.COLL.

N. 01341/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1341 del 2020, proposto da
Consorzio Parts & Service, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Giovanni Luigi Machiavelli, Mauro Tronci e Giulio Steri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Viacqua s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Gianluca Ghirigatto e Paola Piccoli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Industrial Cars s.p.a., non costituita in giudizio;

per l'annullamento

dei seguenti provvedimenti, già impugnati anche con il ricorso n. 666/2020:

- del provvedimento con cui il Consorzio Parts & Services è stato escluso dalla gara indetta da VIACQUA s.p.a., con deliberazione del suo Consiglio di Amministrazione n. 20 del 17 febbraio 2020, per l'affidamento, mediante Accordo Quadro, del servizio di manutenzione, riparazione, revisione e manutenzione di carrozzeria degli automezzi aziendali, per il Lotto n. 1: manutenzione, riparazione e revisione di automezzi di massa complessiva fino a 35 q.li per l'area di Vicenza (CIG: 8241131C6E), adottato dal Seggio di Gara nella seduta del 15 maggio 2020 e confermato nella successiva seduta dell'11 giugno 2020;

- dei verbali delle riunioni del Seggio di Gara di cui sopra del 15 maggio 2020 e dell'11 giugno 2020, nella parte in cui dispongono l'esclusione del Consorzio Parts & Service dalla gara per l'affidamento del lotto n. 1 di sopra;

- del provvedimento in data 16 giugno 2020, del Presidente del Consiglio di Amministrazione di VIACQUA s.p.a., che ha approvato i sopra menzionati verbali, con le valutazioni del Seggio di Gara e le conseguenti ammissioni ed esclusioni delle ditte concorrenti, nella parte in cui vi è disposta l'esclusione del Consorzio Parts & Service dalla gara per l'affidamento del lotto n. 1 di cui sopra;

- della nota dell'8 giugno 2020, con cui VIACQUA s.p.a. ha chiesto chiarimenti al Consorzio Parts & Services in merito alla sua offerta, nella parte in cui non viene richiesto nessun chiarimento in merito al lotto n. 1;

- dell'avviso di cui alla nota di VIACQUA s.p.a. prot. n. 2020/0007929 in data 16 giugno 2020, nella parte in cui vi è menzionata l'esclusione del Consorzio Parts & Service dalla gara per l'affidamento del lotto n. 1 di cui sopra;

- per quanto occorrer possa della deliberazione del Consiglio di Amministrazione di VIACQUA s.p.a. n. 20 del 17 febbraio 2020, che ha approvato il bando, il capitolato e gli altri atti della gara di cui sopra, nonché degli stessi bando, capitolato ed altri atti di gara;

- della nota prot. n. 2020/0009268 in data 13 luglio 2020, con cui il Presidente di VIACQUA s.p.a. ha respinto la richiesta del Consorzio Parts & Services di ritirare in autotutela la sua esclusione di cui sopra;

nonché, dei seguenti provvedimenti impugnati con il presente ricorso:

- del verbale della riunione del Seggio di Gara di cui sopra del 17 giugno 2020;

- del verbale della riunione del Seggio di Gara di cui sopra del 3 luglio 2020;

- del provvedimento in data 3 luglio 2020, del Presidente del Consiglio di Amministrazione di VIACQUA s.p.a., che ha approvato i sopra menzionati verbali, con le valutazioni del Seggio di Gara;

- del verbale della riunione tenutasi il 25 settembre 2020, tra il Responsabile del Procedimento, il Direttore dell'Esecuzione, il Responsabile dell'Ufficio Acquisti, assistiti dal segretario verbalizzante, nella gara di cui sopra, per la valutazione dell'anomalia dell'offerta dell'aggiudicataria;

- del verbale della riunione tenutasi il 8 ottobre 2020, tra il Responsabile del Procedimento, il Direttore dell'Esecuzione, il Responsabile dell'Ufficio Acquisti, assistiti dal segretario verbalizzante, nella gara di cui sopra, per la valutazione dell'anomalia dell'offerta dell'aggiudicataria, all'esito della quale il quale è stata proposta l'aggiudicazione dei lotti di gara e, in particolare del lotto n. 1;

- del provvedimento del Presidente di VIACQUA s.p.a., con il quale sono stati approvati i verbali delle riunioni di verifica dell'anomalia di cui sopra;

- del provvedimento in data 19 novembre 2020, non conosciuto ma menzionato nei provvedimenti impugnati, con cui il Responsabile dell'Ufficio Acquisiti di VIACQUA s.p.a. ha accertato in capo all'aggiudicataria il possesso dei requisiti dichiarati in sede di gara;

- del provvedimento di aggiudicazione di cui all'avviso di VIACQUA s.p.a., di aggiudicazione efficace, in data 24 novembre 2020, prot. n. 2020/0015410;

- del provvedimento del Presidente di VIACQUA s.p.a. di cui alla nota prot. n. 2020/0015711 del 30 novembre 2020;

- di ogni altro atto o provvedimento presupposto, conseguenziale e/o, comunque, connesso;

- nonché al fine di ottenere ristoro in forma specifica, con la declaratoria dell'inefficacia del contratto che, medio tempore , dovesse essere concluso tra l'eventuale aggiudicataria e l'amministrazione resistente e del diritto del ricorrente a subentrarvi nonché, in subordine, qualora non sia possibile il risarcimento in forma specifica, per la condanna dell'amministrazione intimata al risarcimento per equivalente, ovvero, in via subordinata, del danno da responsabilità precontrattuale o da contatto, il tutto nella misura che risulterà in corso di causa o che il Giudice riterrà di stabilire in via equitativa, ovvero ai sensi dell'art. 34, comma 4, cod. proc. amm., indicando i criteri in base ai quali il debitore deve proporre a favore del creditore il pagamento di una somma entro un congruo termine, il tutto oltre accessori di legge, rivalutazione, interessi e maggior danno.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Viacqua s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 13 gennaio 2021 – tenutasi in videoconferenza - il dott. Nicola Bardino e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il Consorzio ricorrente espone di avere partecipato alla procedura aperta indetta da Viacqua s.p.a. per l'affidamento, mediante accordo quadro, del servizio di manutenzione, riparazione, revisione e manutenzione di carrozzeria dei suoi automezzi aziendali, suddivisa in sette lotti.

Precisa di avere presentato la domanda per i lotti nn. 1, 3 e 6, indicando, per ciascuno di essi, diverse consorziate esecutrici.

2. Per il caso di partecipazione in forma associata, il capitolato speciale d'appalto aveva previsto, segnatamente nell'art. 6, lett. c), che “ ciascun mandante, consorziato esecutore, aderente ad un contratto di rete o ad un GEIE o ciascuna ausiliaria, dovrà rendere le proprie dichiarazioni complementari previste alla sezione 1.121 del DGUE di cui alla precedente lettera A) utilizzando il modulo allegato ai documenti di gara 'Dichiarazioni complementari per mandanti' ”.

In relazione al lotto n. 1, oggetto del presente giudizio, la commissione di gara, nella seduta del 15 maggio 2020, aveva rilevato che la consorziata esecutrice CI Z.F. di ZO FA (indicata per il lotto in questione) non avrebbe reso le dichiarazioni complementari di cui alla richiamata disposizione del capitolato speciale, decretando perciò l’esclusione del Consorzio, ai sensi dell'art. 76, comma 5, del D.Lgs. n. 50 del 2016.

Il provvedimento di non ammissione era successivamente confermato nella riunione dell’11 giugno 2020 (allorché, ottenute alcune integrazioni, veniva invece sciolta in senso favorevole la riserva in merito alla partecipazione del Consorzio per i lotti nn. 3 e 6) e comunicato al ricorrente con la nota del presidente di Viacqua s.p.a. del 16 giugno 2020, in epigrafe descritta.

3. Appreso della propria esclusione, il Consorzio chiedeva alla stazione appaltante di ritirare in autotutela tale determinazione e di essere riammesso alla procedura. Invocava, a questo fine, l’applicazione letterale dell’art. 83, comma 9, del D. Lgs. n. 50 del 2016, sulla cui base riteneva che i vizi degli elementi formali della domanda, ivi comprese la mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale del D.G.U.E. (se non afferenti, come nel caso di specie, all'offerta economica e all'offerta tecnica), avrebbero potuto essere sanati attraverso l’attivazione del soccorso istruttorio.

L’istanza veniva respinta con la nota del presidente di Viacqua s.p.a. del 13 luglio 2020, nella quale si osservava, ad ulteriore chiarimento delle ragioni che sorreggono l’esclusione del ricorrente, che “ la busta di qualifica contenente la documentazione amministrativa trasmessa dal concorrente è risultata completamente carente della documentazione relativa alla consorziata esecutrice indicata per il Lotto 1, documentazione richiesta pena l'esclusione ai sensi dell'art. 6 del Capitolato Speciale d'Appalto e consistente in DGUE completo delle generalità dei soggetti di cui all'art. 80 comma 3 del d.lgs. 50/2016 smi e nella scheda denominata Dichiarazioni complementari per mandanti ”. Si osservava, inoltre, che “ tale carenza non consiste in una banale irregolarità in quanto quale requisito speciale di partecipazione era prevista la disponibilità di un'officina ubicata ad una distanza stradale massima di 10 km dalla sede di VIACQUA di Viale dell'Industria n. 23 in Comune di Vicenza e che tale requisito era in capo alla consorziata esecutrice e non al Consorzio stesso ”.

4. Il Consorzio, con ricorso iscritto al n. 666/2020 R.G., ha quindi impugnato avanti questo Tribunale l’esclusione e il susseguente provvedimento di rigetto dell’istanza di riammissione alla procedura. Chiedeva, oltre all’annullamento di tali atti, la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente concluso nelle more del procedimento, sulla base degli atti di gara, ovvero la condanna dell’Amministrazione al risarcimento del danno.

Tale gravame veniva accolto limitatamente alla domanda di annullamento, con sentenza di questa Sezione n. 545, depositata il 27 aprile 2021.

5. Nelle more del giudizio promosso avverso la propria esclusione, il Consorzio ha censurato in questa sede i successivi atti della procedura, ivi compresa l’aggiudicazione disposta a favore della controinteressata. Ha inoltre domandato che fosse dichiarata l'inefficacia del contratto, medio tempore concluso tra l'aggiudicataria e la resistente, e che, nel contempo, fosse accertato il proprio diritto a subentrarvi. In subordine, ha chiesto la condanna dell'Amministrazione intimata al risarcimento del danno per equivalente.

6. Nel presente giudizio, il ricorrente ripropone l’articolata censura formulata avverso la propria esclusione (ora ritenuta fondata da questo Tribunale), deducendo, in via derivata, l’illegittimità dei susseguenti atti di gara.

Viene nuovamente ricordato che, sulla base dell’art. 83, comma 9, del D. Lgs. n. 50 del 2016, risulta sempre suscettibile di sanatoria, mediante la procedura di soccorso istruttorio, ogni ipotesi “ di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo ”, con la sola esclusione di quelle, estranee al caso in esame, “ afferenti all'offerta economica e all'offerta tecnica ”. La conclusione troverebbe conferma nei più recenti approdi giurisprudenziali, dai quali sarebbe stata sancita la piena “ applicabilità del soccorso istruttorio [anche] all'ipotesi di totale mancanza del DGUE è espressamente riconosciuta dall'art. 83 comma 9 secondo periodo del d.lgs. n. 50/2016 ” (si richiama ad es. T.A.R. Lazio, Sez. II ter, 17 luglio 2018, n. 8011) (1° e 5° profilo di censura).

Nella fattispecie, non si verte infatti della radicale mancanza del D.G.U.E., bensì di una mera incompletezza documentale, riguardante le sole “ dichiarazioni complementari per mandanti ”, le quali avrebbero dovuto essere rilasciate dalla consorziata esecutrice e che avrebbero potuto essere acquisite anche attraverso il soccorso istruttorio (2° profilo di censura).

Da ultimo, si rileva che le eventuali carenze dichiarative sarebbero state suscettibili di sanatoria, mediante l’attivazione del soccorso istruttorio, anche quando fossero state riferite alla sussistenza di requisiti tecnici o economico-finanziari, necessari ai fini dell’ammissione alla gara. Peraltro, il requisito speciale del possesso di un'officina entro il limite di distanza di 10 km dalla sede della stazione appaltante (evocato nel provvedimento di rigetto della richiesta di autotutela e come tale necessariamente riferibile alla consorziata esecutrice), era stato indicato anche nella domanda di partecipazione e nella stessa documentazione prodotta dal Consorzio. Tale requisito risultava pertanto immediatamente percepibile da parte della stazione appaltante.

In ogni caso, qualora l'art. 6 del capitolato speciale d'appalto fosse interpretato nel senso di imporre l'esclusione immediata, senza il previo soccorso istruttorio, in mancanza del D.G.U.E. della consorziata esecutrice, esso, in parte qua , andrebbe ritenuto illegittimo (3°, 4° e 5° profilo di censura), con conseguente illegittimità dell’esclusione e, per quanto interessa il presente ricorso, dei susseguenti atti della procedura.

7. Costituitasi in giudizio, Viacqua s.p.a. ha controdedotto nel merito e formulato alcuni rilievi in rito, contestando l’ammissibilità del ricorso.

8. Chiamata infine alla camera di consiglio del 13 gennaio 2021, allorché il ricorso n. 666 del 2020 (discusso nell’udienza del 18 novembre 2020) era già stato introitato dalla Sezione, la causa è stata anch’essa trattenuta in decisione.

9. Il Collegio ritiene, innanzitutto, che, anche in considerazione della manifesta fondatezza del gravame (discendente dall’accoglimento dell’impugnazione proposta avverso l’esclusione dalla gara), sussistano i presupposti per la pronuncia della sentenza in forma semplificata, ai sensi dell’art. 120, comma 6, cod. proc. amm., come modificato dall’art. 4, comma 4, lett. a), D.L. 16 luglio 2020, n. 76, convertito, con modificazioni, dalla L. 11 settembre 2020, n. 120, secondo il quale, nelle materie indicate nell'art. 119, comma 1, lett. a), “ il giudizio, […] compatibilmente con le esigenze di difesa di tutte le parti in relazione alla complessità della causa, è di norma definito, anche in deroga al comma 1, primo periodo dell'articolo 74, in esito all'udienza cautelare ai sensi dell'articolo 60 ”;

10. Ancor prima di esaminare il merito, vanno preliminarmente scrutinate e disattese le eccezioni in rito formulate da Viacqua s.p.a..

10.1 Quest’ultima, sotto un primo profilo, ritiene che l’impugnazione degli atti di gara avrebbe dovuto essere svolta mediante la proposizione di motivi di aggiunti all’interno del procedimento già pendente (ricorso n. 666/2020 R.G.), instaurato avverso l’esclusione, pena la violazione dell’art. 120, comma 7, cod. proc. amm., il quale prevede che “ i nuovi atti attinenti la medesima procedura di gara devono essere impugnati con ricorso per motivi aggiunti ”.

Tale assunto non può essere condiviso, poiché, sin dal momento in cui l’originario gravame risulti assegnato alla decisione, è del tutto precluso il compimento di ulteriori atti di procedura ad opera delle parti e degli ausiliari del giudice. Pertanto, l’eventuale proposizione di nuove impugnazioni, benché connesse a quella pendente ma già introitata per la decisione, dovrà necessariamente assumere la forma e i requisiti del ricorso autonomo, come correttamente avvenuto nel caso di specie, e non invece quella del ricorso incidentale o dei motivi aggiunti, ferma restando la possibilità della successiva riunione dei giudizi annessi alla medesima procedura di gara , proposti in via autonoma, in sede d’appello (così da attuare in tale fase la concentrazione dei giudizi voluta dall’art. 120, comma 7, cod. proc. amm.) ovvero in primo grado, quando, anche a seguito di una pronuncia interlocutoria, le diverse impugnazioni, fermi i rapporti di reciproca pregiudizialità e l’osservanza dei termini a difesa, regrediscano o si situino contestualmente nella fase processuale che precede la decisione.

10.2 Sotto un secondo profilo, la resistente eccepisce l’inammissibilità del ricorso per difetto di interesse, non avendo il ricorrente offerto la prova di resistenza, e quindi dimostrato che, in relazione alle specifiche censure dedotte, l’accoglimento del ricorso arrecherebbe una qualche utilità, giuridicamente apprezzabile, così da consentire l’auspicato affidamento del servizio.

Anche tale rilievo deve essere disatteso, in quanto, come più volte affermato dalla giurisprudenza, non sussiste l'onere di fornire alcuna prova di resistenza quando i vizi dedotti siano diretti a conseguire non già una collocazione utile nella graduatoria impugnata, bensì l'annullamento, per quanto parziale, della procedura, perché viziata dall’illegittima estromissione del ricorrente, così da imporre in parte qua la rinnovazione della gara (T.A.R. Emilia Romagna, Bologna, Sez. II, 11 novembre 2020, n. 723) e ripristinare, immutate, le chances di aggiudicazione in capo al ricorrente (ricostituzione delle iniziali prospettive di aggiudicazione che, in tal caso, costituisce l’immediata utilità derivante dall’accoglimento dell’impugnativa – T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 1° settembre 2020, n. 3713).

11. Superati i rilievi preliminari e passando ora ad esaminare il ricorso, esso appare fondato limitatamente alla domanda caducatoria.

Questa Sezione, con la richiamata sentenza n. 545, depositata il 27 aprile 2021, ha annullato l’esclusione dalla gara, disposta nei confronti del ricorrente: la mancata produzione del D.G.U.E. da parte della ditta esecutrice (posta a fondamento del provvedimento espulsivo) non ne ha infatti “ precluso la puntuale identificazione sulla base delle indicazioni fornite, nella propria domanda di partecipazione, dal Consorzio ricorrente, il quale ha formalmente individuato la suddetta impresa, riguardo al lotto 1, nella consorziata CI elettrauto Z.F. di ZO FA (cfr. il punto 1.44.1 della domanda di partecipazione depositata dal Consorzio).

Analoghe considerazioni possono essere ripetute in merito alla doverosa dichiarazione della disponibilità di una sede dislocata entro la distanza stradale di 10 km dalla dipendenza di Viacqua specificata per il lotto 1 (viale delle industrie 23, Vicenza - art. 2 del capitolato speciale), dichiarazione contenuta anch’essa nella domanda di partecipazione del Consorzio, il quale, in particolare nei punti 1.44.1 e 1.44.2, ha univocamente identificato tale officina con quella gestita dalla consorziata esecutrice, in Vicenza, via San Lazzaro 61.

Pertanto, contrariamente all’assunto della resistente, non si ravvisa alcuna delle ipotesi di irregolarità essenziale, non suscettibili di sanatoria e preclusive dell’ammissione alla gara, ai sensi dell’art. 83, comma 9 del D. Lgs. n. 50 del 2016, esplicitate dall’art. 8.5 del capitolato speciale, posto che le carenze della documentazione non influiscono né sui contenuti tecnici ed economici dell’offerta, né sull'imputabilità della stessa al Consorzio ricorrente, né infine sull’individuazione della consorziata quale impresa esecutrice (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 27 gennaio 2021, n. 809) e sul possesso, da parte di quest’ultima, del necessario requisito di partecipazione (disponibilità di un’officina a distanza non superiore ai 10 km dalla sede della stazione appaltante).

Neppure emerge, nel contempo, alcuna violazione del principio della par condicio fra le imprese partecipanti alla gara, dovendosi in proposito considerare come la reclamata attivazione del soccorso istruttorio non verrebbe in ogni caso ad influire su aspetti tecnico-economici delle offerte, oggetto di valutazione da parte del seggio gara, ma esclusivamente su aspetti meramente formali, senza alterare l’equilibrio competitivo tra gli operatori interessati alla procedura e permettere così la piena operatività del principio del favor partecipationis, sottostante alla sanatoria delle irregolarità riguardanti la documentazione di gara ” (T.A.R. Veneto, n. 545 del 2021 cit., resa inter partes ).

12. L’annullamento del provvedimento di esclusione determina, in via derivata, l’annullamento anche dei susseguenti atti della gara, rispetto alla quale il Consorzio ricorrente risulta, per quanto sopra detto, illegittimamente pretermesso, dovendo perciò essere accolto, entro tali limiti e per questi effetti, il ricorso in epigrafe.

13. Va infine respinta, sempre allo stato (cfr. sentenza n. 545 del 2021, cit., punto 10), la domanda di condanna al risarcimento del danno (anche in forma specifica), tuttora insuscettibile di prova nell’ an e nel quantum , oltre alla domanda intesa ad ottenere la declaratoria di inefficacia dell’eventuale contratto medio tempore stipulato, dovendo essere ancora valutati dall’Amministrazione gli ulteriori seguiti procedimentali conseguenti all’annullamento dell’esclusione disposta nei confronti del Consorzio.

14. Per quanto precede, il ricorso deve essere dunque accolto limitatamente all’azione caducatoria e respinto quanto alle restanti domande.

Le spese possono essere compensate tenendo conto della complessità della vicenda scrutinata.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:

a) accoglie la domanda di annullamento, nei sensi e per gli effetti di cui in motivazione;

b) respinge, allo stato, le restanti domande formulate dal Consorzio Parts & Services;

c) compensa le spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso nella camera di consiglio del giorno 13 gennaio 2021, tenuta in modalità videoconferenza, con l'intervento dei Magistrati:

Maddalena Filippi, Presidente

Stefano Mielli, Consigliere

Nicola Bardino, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Nicola Bardino	Maddalena Filippi

IL SEGRETARIO