Pubblicato il 27/04/2021

N. 00545/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00666/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 666 del 2020, proposto da
Consorzio Parts & Services, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Giovanni Luigi Machiavelli, Mauro Tronci e Giulio Steri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

UA s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Gianluca Ghirigatto e Paola Piccoli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

- del provvedimento con cui il Consorzio Parts & Services è stato escluso dalla gara indetta da UA s.p.a., con deliberazione del suo Consiglio di Amministrazione n. 20 del 17 febbraio 2020, per l'affidamento, mediante Accordo Quadro, del servizio di manutenzione, riparazione, revisione e manutenzione di carrozzeria degli automezzi aziendali, per il Lotto n. 1: manutenzione, riparazione e revisione di automezzi di massa complessiva fino a 35 q.li per l'area di Vicenza (CIG: 8241131C6E), adottato dal Seggio di Gara nella seduta del 15 maggio 2020 e confermato nella successiva seduta dell'11 giugno 2020;

- dei verbali delle riunioni del Seggio di Gara di cui sopra del 15 maggio 2020 e dell'11 giugno 2020, nella parte in cui dispongono l'esclusione del Consorzio Parts & Services dalla gara per l'affidamento del lotto n. 1;

- del provvedimento in data 16 giugno 2020, del Presidente del Consiglio di Amministrazione di UA s.p.a., che ha approvato i sopra menzionati verbali, con le valutazioni del Seggio di Gara e le conseguenti ammissioni ed esclusioni delle ditte concorrenti, nella parte in cui vi è disposta l'esclusione del Consorzio Parts & Services dalla gara per l'affidamento del lotto n. 1 di cui sopra;

- della nota dell'8 giugno 2020, con cui UA s.p.a. ha chiesto chiarimenti al Consorzio Parts & Services in merito alla sua offerta, nella parte in cui non viene richiesto nessun chiarimento in merito al lotto n. 1;

- dell'avviso di cui alla nota di UA s.p.a. prot. n. 2020/0007929, in data 16 giugno 2020, nella parte in cui vi è menzionata l'esclusione del Consorzio Parts & Services dalla gara per l'affidamento del lotto n. 1 di cui sopra;

- per quanto occorrer possa della deliberazione del Consiglio di Amministrazione di UA s.p.a. n. 20 del 17 febbraio 2020, che ha approvato il bando, il capitolato e gli altri atti della gara di cui sopra, nonché degli stessi bando, capitolato ed altri atti di gara;

- della nota prot. n. 2020/0009268, in data 13 luglio 2020, con cui il Presidente di UA s.p.a. ha respinto la richiesta del Consorzio Parts & Services di ritirare in autotutela l’esclusione di cui sopra;

- di ogni altro atto o provvedimento presupposto, conseguenziale e/o, comunque, connesso;

nonché

al fine di ottenere ristoro in forma specifica, con la declaratoria dell'inefficacia del contratto che, medio tempore , dovesse essere concluso tra l'eventuale aggiudicataria e l'amministrazione resistente e del diritto del ricorrente a subentrarvi

nonché, in subordine,

qualora non sia possibile il risarcimento in forma specifica, per la condanna dell'amministrazione intimata al risarcimento per equivalente, pari al 15% del valore dell'appalto per mancato utile, oltre al 5% dello stesso valore a titolo di danno curricolare, ovvero, in via subordinata, del danno da responsabilità precontrattuale o da contatto, il tutto nella misura che risulterà in corso di causa o che il Giudice riterrà di stabilire in via equitativa, oltre accessori di legge, rivalutazione, interessi e maggior danno.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di UA s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 18 novembre 2020, tenuta con le modalità di cui agli artt. 84, comma 6, D.L. n. 18 del 2020 e 4, comma 1, D.L. n. 28 del 2020 e 25, D.L. n. 137 del 2020, il dott. Nicola Bardino;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il Consorzio ricorrente espone di avere partecipato alla procedura aperta indetta da UA s.p.a. per l'affidamento, mediante accordo quadro, del servizio di manutenzione, riparazione, revisione e manutenzione di carrozzeria dei suoi automezzi aziendali, suddivisa in sette lotti.

Precisa di avere presentato la domanda per i lotti nn. 1, 3 e 6, indicando, per ciascuno di essi, diverse consorziate esecutrici.

2. Per il caso di partecipazione in forma associata, il capitolato speciale d'appalto aveva previsto, segnatamente nell'art. 6, lett. c), “ ciascun mandante, consorziato esecutore, aderente ad un contratto di rete o ad un GEIE o ciascuna ausiliaria, dovrà rendere le proprie dichiarazioni complementari previste alla sezione 1.121 del DGUE di cui alla precedente lettera A) utilizzando il modulo allegato ai documenti di gara 'Dichiarazioni complementari per mandanti' ”.

In relazione al lotto 1, oggetto del presente giudizio, la commissione di gara, nella seduta del 15 maggio 2020, rilevava che la consorziata esecutrice OF Z.F. di CO IO (indicata per il lotto in questione) non avrebbe reso le dichiarazioni complementari di cui alla richiamata disposizione del capitolato speciale, decretando perciò l’esclusione del consorzio, ai sensi dell'art. 76, comma 5 del D.Lgs. n. 50 del 2016.

Il provvedimento di non ammissione era successivamente confermato nella riunione dell’11 giugno 2020 (allorché, ottenute alcune integrazioni, veniva invece sciolta in senso favorevole la riserva in merito alla partecipazione del Consorzio per lotti 3 e 6) e comunicato al ricorrente con la nota del presidente di UA s.p.a. del 16 giugno 2020, in epigrafe descritta.

3. Appreso della propria esclusione, il Consorzio chiedeva alla stazione appaltante di ritirare in autotutela tale determinazione e di essere riammesso alla procedura. Invocava, a questo fine, l’applicazione letterale dell’art. 83, comma 9, del D. Lgs. n. 50 del 2016, sulla cui base riteneva che i vizi degli elementi formali della domanda, ivi comprese la mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale del D.G.U.E. (se non afferenti, come nel caso di specie, all'offerta economica e all'offerta tecnica), avrebbero potuto essere sanati attraverso l’attivazione del soccorso istruttorio.

L’istanza veniva respinta con la nota del presidente di UA s.p.a. del 13 luglio 2020, nella quale si osservava, ad ulteriore chiarimento delle ragioni che sorreggono l’esclusione del ricorrente, che “ la busta di qualifica contenente la documentazione amministrativa trasmessa dal concorrente è risultata completamente carente della documentazione relativa alla consorziata esecutrice indicata per il Lotto 1, documentazione richiesta pena l'esclusione ai sensi dell'art. 6 del Capitolato Speciale d'Appalto e consistente in DGUE completo delle generalità dei soggetti di cui all'art. 80 comma 3 del d.lgs. 50/2016 smi e nella scheda denominata Dichiarazioni complementari per mandanti ”. Inoltre, “ tale carenza non consiste in una banale irregolarità in quanto quale requisito speciale di partecipazione era prevista la disponibilità di un'officina ubicata ad una distanza stradale massima di 10 km dalla sede di VIACQUA di Viale dell'Industria n. 23 in Comune di Vicenza e che tale requisito era in capo alla consorziata esecutrice e non al Consorzio stesso ”.

4. Il Consorzio impugna, in questa sede, l’esclusione e il susseguente provvedimento di rigetto dell’istanza di riammissione alla procedura. Chiede ancora la declaratoria di inefficacia del contratto che dovesse essere stato concluso nelle more del procedimento, sulla base degli atti di gara, ovvero la condanna dell’amministrazione al risarcimento del danno.

5. Costituitasi in giudizio, UA s.p.a. ha controdedotto nel merito, sostenendo che la mancanza assoluta delle dichiarazioni afferenti alla consorziata esecutrice dell’appalto darebbe luogo ad una irregolarità essenziale, insuscettibile di sanatoria mediante l’attivazione del soccorso istruttorio, così da imporre l’esclusione dalla gara.

6. Chiamata alla pubblica udienza del 18 novembre 2021, la causa è stata infine trattenuta in decisione.

7. Il ricorso è fondato in relazione alla sola domanda di annullamento, mentre dev’essere respinto quanto alle restanti azioni dispiegate nel gravame.

8.1 Il ricorrente, con un unico articolato motivo, ha censurato il provvedimento di non ammissione alla gara, sottolineando che, sulla base dell’art. 83, comma 9, D. Lgs. n. 50 del 2016, risulta sempre suscettibile di sanatoria, mediante la procedura di soccorso istruttorio, ogni ipotesi “ di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo ”, con la sola esclusione di quelle, estranee al caso in esame, “ afferenti all'offerta economica e all'offerta tecnica ”. La conclusione troverebbe conferma nei più recenti approdi giurisprudenziali, dai quali sarebbe stata sancita la piena “ applicabilità del soccorso istruttorio [anche] all'ipotesi di totale mancanza del DGUE è espressamente riconosciuta dall'art. 83 comma 9 secondo periodo del d.lgs. n. 50/2016 ” (si richiama ad es. T.A.R. Lazio, Sez. II ter, 17 luglio 2018, n. 8011) (1° e 5° profilo di censura).

8.2 Ha quindi evidenziato che non si verterebbe, nella fattispecie, della radicale mancanza del D.G.U.E., bensì di una mera incompletezza documentale, riguardante le sole “ dichiarazioni complementari per mandanti ”, le quali avrebbero dovuto essere rilasciate dalla consorziata esecutrice e che avrebbero potuto essere acquisite anche attraverso il soccorso istruttorio (2° profilo di censura).

8.3 Infine, ha rilevato che le eventuali carenze dichiarative sarebbero state suscettibili di sanatoria, mediante l’attivazione del soccorso istruttorio, anche quando fossero state riferite alla sussistenza di requisiti tecnici o economico-finanziari, necessari ai fini dell’ammissione alla gara. Osserva, peraltro, che il requisito speciale del possesso di un'officina entro il limite di distanza di 10 km dalla sede della stazione appaltante (evocato nel provvedimento di rigetto della richiesta di autotutela), come tale necessariamente riferibile alla consorziata esecutrice, era stato indicato anche nella domanda di partecipazione e nella stessa documentazione prodotta dal Consorzio. Tale requisito risultava pertanto immediatamente percepibile da parte della stazione appaltante. In ogni caso, qualora l'art. 6 del capitolato speciale d'appalto fosse interpretato nel senso di imporre l'esclusione immediata, senza il previo soccorso istruttorio, in mancanza del D.G.U.E. della consorziata esecutrice, esso, in parte qua , andrebbe ritenuto illegittimo (3°, 4° e 5° profilo di censura).

9. La censura merita accoglimento, con particolare riferimento al primo, al secondo e al quinto profilo, complessivamente considerati in quanto connessi, il cui carattere assorbente consente di prescindere dall’esame delle restanti doglianze.

9.1 Occorre innanzitutto premettere che l’art. 83, comma 9, D. Lgs. n. 50 del 2016, prevede testualmente che “ le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all'articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all'offerta economica e all'offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché' siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l'individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa ”.

La disposizione traduce nell’ordinamento interno, dandovi seguito, il principio racchiuso nell’art. 56 della Direttiva 24/2014/UE, secondo cui “ se le informazioni o la documentazione che gli operatori economici devono presentare sono o sembrano essere incomplete o non corrette, o se mancano documenti specifici, le amministrazioni aggiudicatrici possono chiedere, salvo disposizione contraria del diritto nazionale che attua la presente direttiva, agli operatori economici interessati di presentare, integrare, chiarire o completare le informazioni o la documentazione in questione entro un termine adeguato, a condizione che tale richiesta sia effettuata nella piena osservanza dei principi di parità di trattamento e trasparenza ”.

9.2 Come si può desumere dal confronto tra le due disposizioni, il legislatore nazionale, nella trasposizione della Direttiva, ha nella sostanza confermato il principio, di derivazione euro-unitaria, secondo cui l’esclusione dalle gare di appalto non può comunque essere disposta per ragioni meramente formali, quando sussiste in concreto (fin dal momento del rilascio della dichiarazione irregolare - o della mancata dichiarazione) ogni requisito soggettivo richiesto ai fini della partecipazione della procedura (così recentemente, T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 15 dicembre 2020, n.13548) dovendone pertanto richiedere l’integrazione.

In diretta attuazione di tale principio, la prevalente giurisprudenza ha quindi escluso “ la possibilità di esperire il soccorso istruttorio qualora le carenze siano specificamente relative all'offerta tecnica presentata dall'operatore economico (infra multis da ultimo cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 13/02/2019 , n. 1030: Consiglio di Stato, sez. VI, 16/04/2018, n. 2253 Consiglio di Stato , sez. III , 26/02/2016 , n. 801, ecc.) ”, precisando che l’unico limite che si frappone alla possibilità di sanare le lacune documentali è dato dal divieto, chiaramente posto “ a presidio della par condicio in senso sostanziale, […] di non consentire alcuna modificazione di elementi dell'offerta tecnica e dell'offerta economica dopo che sia decorso il termine per la presentazione di essa ” (vd. T.A.R. Abruzzo, L'Aquila, 22 giugno 2019, n. 325), come testimoniato dall’inciso contenuto nell’art. 83, comma 9, D. Lgs. n. 50 del 2016 (“ con esclusione di quelle afferenti all'offerta economica e all'offerta tecnica ”).

Perciò nei casi in cui invece l'irregolarità riguardi non l'offerta economica o tecnica, in sé considerata, ma documenti o dichiarazioni, ivi compreso il D.G.U.E. (lo stesso comma 9 richiama nell’alveo della sanatoria anche il “ caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale […] del documento di gara unico europeo di cui all'articolo 85 ”), la giurisprudenza (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI , 9 aprile 2019 , n. 2344; nonché Sez. V , 4 aprile 2019, n. 2219 e 13 febbraio 2019, n. 1030) ha considerato ammissibile l'integrazione della documentazione di gara, fermo il divieto di utilizzare il soccorso istruttorio allorché sussista una carenza dell'offerta che abbia reso assolutamente incerto o indeterminato il suo contenuto, o che attenga ad un elemento, qualificato come essenziale, presidiato dalla lex specialis con un'espressa clausola escludente.

9.3 Ritiene il Collegio che, nella fattispecie in esame, non ricorra alcuna della accennate condizioni impeditive per l’attivazione del soccorso istruttorio.

Va infatti osservato, con ciò dovendosi rivisitare le ragioni sulla cui base è stata respinta l’istanza cautelare, come la mancata produzione del D.G.U.E. da parte della ditta esecutrice (richiesta dall’art. 6 del capitolato speciale d’appalto) non ne abbia in alcun modo precluso la puntuale identificazione sulla base delle indicazioni fornite, nella propria domanda di partecipazione, dal Consorzio ricorrente, il quale ha formalmente individuato la suddetta impresa, riguardo al lotto 1, nella consorziata OF elettrauto Z.F. di CO IO (cfr. il punto 1.44.1 della domanda di partecipazione depositata dal Consorzio).

Analoghe considerazioni possono essere ripetute in merito alla doverosa dichiarazione della disponibilità di una sede dislocata entro la distanza stradale di 10 km dalla dipendenza di UA specificata per il lotto 1 (viale delle industrie 23, Vicenza - art. 2 del capitolato speciale), dichiarazione contenuta anch’essa nella domanda di partecipazione del Consorzio, il quale, in particolare nei punti 1.44.1 e 1.44.2, ha univocamente identificato tale officina con quella gestita dalla consorziata esecutrice, in Vicenza, via San Lazzaro 61.

Pertanto, contrariamente all’assunto della resistente, non si ravvisa alcuna delle ipotesi di irregolarità essenziale, non suscettibili di sanatoria e preclusive dell’ammissione alla gara, ai sensi dell’art. 83, comma 9 del D. Lgs. n. 50 del 2016, esplicitate dall’art. 8.5 del capitolato speciale, posto che le carenze della documentazione non influiscono né sui contenuti tecnici ed economici dell’offerta, né sull'imputabilità della stessa al Consorzio ricorrente, né infine sull’individuazione della consorziata quale impresa esecutrice (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 27 gennaio 2021, n. 809) e sul possesso, da parte di quest’ultima, del necessario requisito di partecipazione (disponibilità di un’officina a distanza non superiore ai 10 km dalla sede della stazione appaltante).

Neppure emerge, nel contempo, alcuna violazione del principio della par condicio fra le imprese partecipanti alla gara, dovendosi in proposito considerare come la reclamata attivazione del soccorso istruttorio non verrebbe in ogni caso ad influire su aspetti tecnico-economici delle offerte, oggetto di valutazione da parte del seggio gara, ma esclusivamente su aspetti meramente formali, senza alterare l’equilibrio competitivo tra gli operatori interessati alla procedura e permettere così la piena operatività del principio del favor partecipationis , sottostante alla sanatoria delle irregolarità riguardanti la documentazione di gara.

9.5 Per le considerazioni che precedono, deve essere quindi accolta la domanda caducatoria, con conseguente annullamento del provvedimento di esclusione del Consorzio ricorrente.

10. Deve essere invece respinta, benché allo stato, la domanda di condanna di risarcimento del danno (anche in forma specifica), tuttora insuscettibile di prova nell’ an e nel quantum , oltre alla domanda intesa ad ottenere la declaratoria del contratto medio tempore stipulato, dovendo essere ancora valutati dall’Amministrazione gli eventuali ulteriori seguiti procedimentali conseguenti all’annullamento dell’esclusione disposta nei confronti del Consorzio.

11. Le spese possono essere compensate, tenuto conto della complessità della vicenda esaminata.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:

a) accoglie la domanda di annullamento, nei sensi e per gli effetti di cui in motivazione;

b) respinge, allo stato, le restanti domande formulate dal Consorzio Parts & Services;

c) compensa le spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso nella camera di consiglio del giorno 18 novembre 2020, tenuta in modalità videoconferenza, con l'intervento dei Magistrati:

Maddalena Filippi, Presidente

Nicola Bardino, Referendario, Estensore

Filippo Dallari, Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Nicola Bardino	Maddalena Filippi

IL SEGRETARIO