Pubblicato il 26/01/2022

N. 00137/2022 REG.PROV.COLL.

N. 01125/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce - Sezione Seconda

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1125 del 2021, proposto da
FU GR S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Pierluigi Piselli, Daniele Bracci e Patrizio Giordano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda per la Mobilità dell’Area di Taranto - MA S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato Giuseppe A. Fanelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Poste NE S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Luciano Martucci e Gennaro Terracciano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Citypost S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , non costituita in giudizio;

per l’annullamento

del bando di gara prot. n. 10245 del 10 giugno 2021 con cui MA S.p.A., Azienda per la Mobilità nell’area di Taranto, ha indetto la “procedura aperta n. 18/2021 per l’affidamento del servizio di spedizione e notifica atti giudiziari per la durata di tre anni” - CIG: 8785062E7D, rettificato con avviso del 7 luglio 2021, nella parte in cui all’art. 4 prescrive, tra i requisiti di partecipazione alla gara, il possesso di: (i) “licenza individuale speciale, di cui al D.lgs. 261/1999 art. 5, rilasciata dal MISE” ; (ii) Attestazioni di conformità alle linee guida (paragrafo C5), emanate dal Ministero della Giustizia il 30/04/2020, tipologia “A1 atti giudiziari – contravvenzioni” , Ambito “ Nazionale ”, da intendersi, come precisato nei successivi chiarimenti resi della Stazione Appaltante, quale titolarità di licenza individuale speciale di tipo A1 per la notificazione a mezzo posta degli atti giudiziari e delle violazioni del codice della strada in ambito nazionale;

- dei chiarimenti resi dalla Stazione Appaltante, in particolare, ove è stato specificato, al chiarimento n. 10, che “la licenza A2 non è sufficiente per integrare il requisito di partecipazione alla gara, riferita ad un servizio di carattere nazionale: si conferma pertanto la richiesta di autorizzazione del tipo A1, che abiliti la notifica su tutto il territorio nazionale” e, al chiarimento n. 8, che “l’indicazione “A1” è corretta e che non trattasi di refuso, in quanto il servizio richiesto è di carattere nazionale ”;

- del bando di gara, nella parte in cui ha omesso di suddividere l’appalto in lotti e in particolare, dell’art. 2 nella parte in cui ha stabilito che “l’appalto è costituito da un unico lotto” , nonché del medesimo bando di gara nella parte in cui non ha comunque previsto soluzioni volte a consentire la massima partecipazione alla procedura di affidamento, tra cui quella suggerita dall’ANAC all’art. 3 delle “Linee Guida per l’affidamento degli appalti pubblici di servizi postali” (Determinazione n. 3 del 9 dicembre 2014), consistente nell’affidamento all’aggiudicatario del solo recapito nelle zone coperte direttamente da quest’ultimo, affidando il restante servizio a Poste NE;

- del bando di gara, nella parte in cui, all’art. 2, ha previsto quale criterio di attribuzione del punteggio tecnico il grado di copertura diretta dei CAP nazionali (criterio n. 2);

- ove occorra, della delibera prot. n. 10244 del 10 giugno 2021 con cui è stata autorizzata l’indizione della procedura;

- di tutti gli atti di indizione della procedura, anche se ignoti, sconosciuti e non comunicati;

- di ogni altro atto ad essi presupposto, preordinato, connesso, consequenziale ed esecutivo, anche se ignoto e non comunicato, che comunque incida sui diritti e/o interessi legittimi vantati dalla ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda per la Mobilità dell’Area di Taranto – MA S.p.A. e di Poste NE S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 gennaio 2022 il dott. Nino Dello Preite;

Viste le conclusioni delle parti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La ricorrente, società attiva nel settore dei servizi postali – avendo interesse alla partecipazione alla procedura aperta, indetta da MA S.p.a., per l’affidamento del servizio di spedizione e notifica degli atti giudiziari per la durata di tre anni – ha impugnato la procedura di gara in questione (e, segnatamente, il bando), lamentando di non potervi prendere parte, poiché non in possesso della licenza individuale speciale di tipo A1 per le notifiche in ambito nazionale, essendo titolare della licenza individuale speciale di tipo A2, limitata agli ambiti territoriali di Puglia, Marche, Umbria, Campania, Calabria, Sicilia, Sardegna.

1.1. Deduce la illegittimità del bando di gara, per come formulato, in quanto, a fronte di un servizio da espletarsi quasi totalmente in ambito regionale ( infatti, come si evince dagli atti di gara, circa il 90% delle notifiche deve essere effettuata in tale ambito ):

a ) esso prescrive un requisito di qualificazione (la titolarità della licenza individuale speciale A1, che abilita alle notifiche degli atti giudiziari in ambito nazionale) del tutto sproporzionato rispetto all’oggetto dell’appalto, per il quale sarebbe stato sufficiente, per garantire l’espletamento del servizio, il possesso della licenza individuale speciale A2 nell’ambito regionale della Puglia;

b ) omette di suddividere l’appalto in lotti, prevedendo un unico lotto nazionale e subordinandone la partecipazione alla titolarità della licenza individuale speciale di tipo A1, quando la previsione di più lotti avrebbe consentito di partecipare alla gara anche ad imprese titolari della licenza individuale speciale A2;

c ) prevede quale criterio di attribuzione del punteggio tecnico il maggior grado di copertura diretta dei codici di avviamento postale nazionali, assegnando il punteggio di ben 25 punti su 70 disponibili e, così, avvantaggiando l’ incumbent Poste NE, unico operatore postale che può vantare il 100% di copertura sul territorio nazionale.

1.2. In particolare, con i primi due motivi di ricorso, la ricorrente postula l’annullamento del bando sia perché prevede un requisito di partecipazione sproporzionato rispetto all’oggetto dell’appalto, sia perché prescrive una clausola immediatamente escludente, tale da precludere in radice la sua partecipazione alla gara di che trattasi; con il terzo ordine di doglianze, invece, la società FU GR contesta il criterio - riportato all’art. 2, n. 2, del bando - di attribuzione del punteggio, nella misura in cui, per come formulato, rende inutile la sua partecipazione alla procedura di gara e, dunque, assume anch’esso valenza immediatamente escludente.

1.3. Secondo la tesi attorea, la gara integrerebbe un illegittimo affidamento diretto a Poste NE S.p.A., quale unico operatore che in concreto può parteciparvi, anche a seguito dell’acquisizione - da parte della predetta società - di Nexive Network S.r.l.

1.4. La difesa di parte ricorrente ha chiesto, pertanto, l’accoglimento della misura cautelare collegiale invocata e, nel merito, l’annullamento degli atti impugnati, con vittoria di spese.

2. Si è costituita MA S.p.a., deducendo l’inammissibilità del ricorso e instando per il rigetto dell’istanza cautelare e del ricorso.

2.1. Con ordinanza n. 1357/2021 il Collegio ha ordinato alla ricorrente l’integrazione del contraddittorio nei confronti di Poste NE S.p.a.

2.2. Quest’ultima, con memoria dell’11.10.2021 si è costituita in giudizio, chiedendo il rigetto dell’istanza cautelare e, nel merito, del ricorso, con vittoria delle spese di lite.

2.3. Con ordinanza n. 584 del 14.10.2021, il Collegio ha accolto l’istanza cautelare della FU GR S.r.l., fissando l’udienza pubblica per la trattazione del merito al 13.1.2022.

3. A seguito di appello cautelare proposto dalla MA S.p.a., il Consiglio di Stato, in riforma dell’ordinanza impugnata, ha respinto l’istanza cautelare proposta in primo grado, considerando che “la FU GR S.r.l. non ha partecipato alla gara e, dunque, dall ’ accoglimento della domanda cautelare non sembra poter ottenere direttamente il bene della vita perseguito, cioè l ’ aggiudicazione” , e ritenendo che “nella valutazione dei contrapposti interessi in gioco vada garantita l ’ esigenza di assicurare la continuità dell ’ erogazione del servizio su cui si controverte” (cfr. ord. Sez. V del 3.12.2021, n. 6409).

4. All’udienza pubblica del 13 gennaio 2022, la causa è stata riservata in decisione, previo deposito di memorie conclusive ex art. 73 c.p.a.

5. Deve anzitutto ritenersi superata l’eccezione di inammissibilità del ricorso per omessa notifica al controinteressato, perché risulta dagli atti di causa che la ricorrente ha notificato l’atto introduttivo del giudizio ad uno dei potenziali soggetti controinteressati (ossia a Citypost S.p.a.) e poi, su ordine del Collegio, a Poste italiane S.p.a.

5.1. Dipoi va scrutinata l’ulteriore eccezione di inammissibilità del gravame proposto per difetto di legittimazione alla impugnativa, sollevata dalle difese dell’Azienda resistente e della controinteressata e basata sull’affermazione che “il non possesso del requisito richiesto dal bando in capo alla FU GR S.r.l. sembra frutto di una libera scelta della stessa società” , la quale, comunque, avrebbe potuto partecipare al bando, integrando il requisito attraverso raggruppamento d’imprese.

5.2. In particolare, con le memorie depositate in vista della trattazione del merito del ricorso, MA e Poste NE hanno insistito per la inammissibilità del ricorso per difetto di legittimazione, stante la asserita possibilità per la ricorrente di partecipare alla procedura competitiva in forma associata; hanno, inoltre, posto questione di inammissibilità sotto ulteriore profilo, sostenendo che il carattere escludente della clausola debba essere accertato in termini oggettivi e che, nella specie, FU GR imputet sibi il mancato conseguimento del requisito de quo .

5.3. Sull’argomento la giurisprudenza amministrativa, compendiata nella decisone dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 4 del 26 aprile 2018, è consolidata nel ritenere che – sebbene in materia di controversie aventi ad oggetto gare di appalto il tema della legittimazione al ricorso (o titolo) sia declinato nel senso che la stessa “deve essere correlata ad una situazione differenziata e dunque meritevole di tutela, in modo certo, per effetto della partecipazione alla stessa procedura oggetto di contestazione” e che “chi volontariamente e liberamente si è astenuto dal partecipare ad una selezione non è dunque legittimato a chiederne l ’ annullamento ancorché vanti un interesse di fatto a che la competizione - per lui res inter alios acta - venga nuovamente bandita” - a tale regola generale può derogarsi per esigenze di ampliamento della tutela della concorrenza “… solamente in tre tassative ipotesi e, cioè, quando: I) si contesti in radice l ’ indizione della gara; II) all ’ inverso, si contesti che una gara sia mancata, avendo l ’ amministrazione disposto l ’ affidamento in via diretta del contratto; III) si impugnino direttamente le clausole del bando assumendo che le stesse siano immediatamente escludenti” .

5.4. Reputa il Collegio che l’odierna controversia vada, senza dubbio, ricondotta a tale ultima fattispecie, avendo ad oggetto l’impugnazione di un bando di gara che impedisce alla ricorrente, in ragione dei requisiti ivi previsti e dalla stessa contestati, di presentare domanda di partecipazione.

5.5. L’Alto Consesso, peraltro, non ha operato alcun distinguo circa i motivi soggettivi – evidentemente afferenti alla sfera organizzativa ed imprenditoriale del concorrente – per cui questi non si è dotato dello specifico requisito a carattere escludente, sicché la fattispecie rientra a pieno titolo nella specifica ipotesi in cui è ravvisabile legittimazione ed interesse al ricorso anche in mancanza di partecipazione alla gara, essendo sufficiente che quest’ultima sia impedita dalle prescrizioni dell’atto impugnato.

5.6. Le eccezioni delle parti resistenti, quindi, non possono essere condivise, in quanto la ricorrente contesta con il ricorso introduttivo proprio la struttura della gara in unico lotto funzionale e prestazionale, assumendone la portata ostativa alla sua partecipazione.

5.7. Dunque, la stessa conformazione della gara a lotto unico, secondo la prospettazione della ricorrente, ha valore immediatamente escludente rispetto alla sua domanda di partecipazione alla medesima, e, lungi da impedirne la legittimazione e l’interesse ad impugnare il bando, radica, invece, proprio quest’ultimo sin dal momento della pubblicazione della legge di gara, in applicazione della ricordata regola giurisprudenziale per cui sussiste l’onere d’immediata impugnazione del bando di gara pubblica per contestare clausole impeditive dell’ammissione dell’interessato alla gara.

5.8. In tal caso, già la pubblicazione del bando genera una lesione della situazione giuridica per chi intenderebbe partecipare alla competizione, ma non può farlo a causa della barriera all’ingresso a quello specifico mercato, provocata da clausole del bando per lui insuperabili perché immediatamente escludenti; il che comporta per l’interessato un arresto procedimentale, perché gli si rendono inconfigurabili successivi atti applicativi utili (Consiglio di Stato, sez. V, 26.6.2017, n. 3110).

5.9. Inoltre la possibilità, pure riconosciuta nella lex specialis , di ricorrere al raggruppamento temporaneo di imprese per raggiungere il requisito di abilitazione alla notificazione nazionale - qui in contestazione - è, di fatto, impedita dalla circostanza, pacifica in atti, che per plurimi ambiti regionali non vi è alcun operatore economico postale che sia in possesso della licenza A2 (sicché non è oggettivamente possibile raggiungere, per cumulo delle relative autorizzazioni, la copertura di livello nazionale).

6. Passando all’esame del merito, la Sezione ritiene fondata e dirimente la censura spiegata nel secondo motivo di ricorso, con la quale si deduce violazione e falsa applicazione dell’art. 51 del D. Lgs. n. 50/2016.

6.1. Quest’ultimo, al comma 1, così dispone: “Nel rispetto della disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici, sia nei settori ordinari che nei settori speciali, al fine di favorire l ’ accesso delle microimprese, piccole e medie imprese, le stazioni appaltanti suddividono gli appalti in lotti funzionali di cui all ’ articolo 3, comma 1, lettera qq), ovvero in lotti prestazionali di cui all ’ articolo 3, comma 1, lettera ggggg), in conformità alle categorie o specializzazioni nel settore dei lavori, servizi e forniture. Le stazioni appaltanti motivano la mancata suddivisione dell ’ appalto in lotti nel bando di gara o nella lettera di invito e nella relazione unica di cui agli articoli 99 e 139 . Nel caso di suddivisione in lotti, il relativo valore deve essere adeguato in modo da garantire l ’ effettiva possibilità di partecipazione da parte delle microimprese, piccole e medie imprese. È fatto divieto alle stazioni appaltanti di suddividere in lotti al solo fine di eludere l ’ applicazione delle disposizioni del presente codice, nonché di aggiudicare tramite l ’ aggregazione artificiosa degli appalti” .

6.2. Ai sensi delle disposizioni richiamate dall’art. 51 D. Lgs. n. 50/2016 citato, si intende per “lotto funzionale”, uno specifico oggetto di appalto da aggiudicare anche con separata ed autonoma procedura, ovvero parti di un lavoro o servizio generale la cui progettazione e realizzazione sia tale da assicurarne funzionalità, fruibilità e fattibilità, indipendentemente dalla realizzazione delle altre parti, e per “lotto prestazionale” , uno specifico oggetto di appalto da aggiudicare anche con separata ed autonoma procedura, definito su base qualitativa, in conformità alle varie categorie e specializzazioni presenti o in conformità alle diverse fasi successive del progetto.

7. Osserva il Collegio che - nell’ambito del previgente D. Lgs. n. 163/2006 - la materia era regolata dall’art. 2 comma 1- bis (introdotto dall’articolo 44, comma 7, del D.L. 6 dicembre 2011, n. 201 e successivamente modificato dall’articolo 1, comma 2, del D.L. 6 luglio 2012, n. 95 e dall’articolo 26- bis , comma 1, del D.L. 21 giugno 2013, n. 69, convertito, con modificazioni, dalla L. 9 agosto 2013, n. 98) il quale prevedeva che: “Nel rispetto della disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici, al fine di favorire l ’ accesso delle piccole e medie imprese, le stazioni appaltanti devono, ove possibile ed economicamente conveniente, suddividere gli appalti in lotti funzionali. Nella determina a contrarre le stazioni appaltanti indicano la motivazione circa la mancata suddivisione dell ’ appalto in lotti. I criteri di partecipazione alle gare devono essere tali da non escludere le piccole e medie imprese” .

7.1. Il raffronto letterale tra le due disposizioni succedutesi nel tempo evidenzia come il codice del 2016 abbia rafforzato il già introdotto favor per la suddivisione dell’appalto in lotti, facendo assurgere lo stesso ad obbligo derogabile solo in forza di specifica motivazione.

7.2. Ciò è dovuto alla crescente attenzione riservata dal legislatore europeo all’accesso al mercato delle commesse pubbliche da parte delle piccole e medie imprese (c.d. P.M.I.), costituendo la riduzione del valore dei contratti un efficace incentivo alla partecipazione degli operatori di mercato di più ridotte dimensioni alle procedure di affidamento.

7.2.1. Ed infatti la Direttiva 2014/24/UE, al Considerando 2, dopo avere premesso che “gli appalti pubblici .....costituiscono uno degli strumenti basati sul mercato necessari alla realizzazione di una crescita intelligente, sostenibile e inclusiva garantendo contemporaneamente l ’ uso più efficiente possibile dei finanziamenti pubblici” , afferma che tra le proprie primarie finalità vi è quella di aggiornare la precedente Direttiva 2004/18/CE “in modo da accrescere l ’ efficienza della spesa pubblica, facilitando in particolare la partecipazione delle piccole e medie imprese (PMI) agli appalti pubblici e permettendo ai committenti di farne un miglior uso per sostenere il conseguimento di obiettivi condivisi a valenza sociale” .

7.2.2. Il considerando 78 precisa, poi, che “le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero essere incoraggiate a suddividere in lotti i grandi appalti” e che “se l ’ amministrazione aggiudicatrice decide che non è appropriato suddividere l ’ appalto in lotti, la relazione individuale o i documenti di gara dovrebbero contenere un ’ indicazione dei principali motivi della scelta dell ’ amministrazione aggiudicatrice. Tali motivi potrebbero, per esempio, consistere nel fatto che l ’ amministrazione aggiudicatrice ritiene che tale suddivisione possa rischiare di limitare la concorrenza o di rendere l ’ esecuzione dell ’ appalto eccessivamente difficile dal punto di vista tecnico o troppo costosa, ovvero che l ’ esigenza di coordinare i diversi operatori economici per i lotti possa rischiare seriamente di pregiudicare la corretta esecuzione dell ’ appalto” .

7.2.3. L’art. 46 della stessa Direttiva afferma, infine, che “Le amministrazioni aggiudicatrici possono decidere di aggiudicare un appalto sotto forma di lotti separati e possono determinare le dimensioni e l ’ oggetto di tali lotti. ... Le amministrazioni aggiudicatrici indicano i motivi principali della loro decisione di non suddividere in lotti; tali motivi sono riportati nei documenti di gara o nella relazione unica di cui all ’ articolo 84” .

7.2.4. Si tratta, come è evidente, di una misura pro-concorrenziale, espressamente volta ad assicurare la maggiore partecipazione possibile alle gare di imprese di non grandi dimensioni.

7.3. Anche a fronte di tale regola (come visto, non innovativa rispetto a quanto previsto dal previgente D. Lgs. n. 163/2006), la giurisprudenza costante ha continuato ad affermare che la scelta della stazione appaltante circa la suddivisione in lotti di un appalto pubblico costituisce una decisione normalmente ancorata, nei limiti previsti dall’ordinamento, a valutazioni di carattere tecnico-economico; in tali ambiti, il concreto esercizio del potere discrezionale dell’Amministrazione deve essere funzionalmente coerente con il bilanciato complesso degli interessi pubblici e privati coinvolti dal procedimento di appalto; il potere medesimo resta delimitato, oltre che da specifiche norme del codice dei contratti, anche dai principi di proporzionalità e di ragionevolezza (Cons. Stato, Sez. III, 13 novembre 2017 n. 5224; 22 febbraio 2018, n. 1138).

7.4. In tal senso, è stato condivisibilmente affermato che “ l ’ amministrazione è legittimata ad introdurre disposizioni atte a limitare la platea dei concorrenti onde consentire la partecipazione alla gara stessa di soggetti particolarmente qualificati, solo quando tale scelta non sia eccessivamente quanto irragionevolmente limitativa della concorrenza, in quanto correttamente esercitata attraverso la previsione di requisiti pertinenti e congrui rispetto allo scopo perseguito” (in tal senso, ex multis , TAR Lazio - Roma, n. 8420/2021; TAR Lazio - Roma, n. 13049/2020; TAR Sicilia - Palermo, n. 2712/2020);

7.5. Così sinteticamente descritta la genesi e la ratio dell’obbligo della suddivisione in lotti, va, altresì, evidenziato che - secondo la univoca interpretazione fornita dalla giurisprudenza - l’attenuazione dello stesso è subordinata all’esternazione di una specifica e congrua motivazione che dia conto dei “vantaggi economici e/o tecnico - organizzativi derivanti dall ’ opzione del lotto unico ed espliciti le ragioni per cui detti obiettivi siano prevalenti sull ’ esigenza di garantire l ’ accesso alle pubbliche gare ad un numero quanto più ampio di imprese e in particolare alle imprese di minori dimensioni. Si tratta di espressione di scelta discrezionale, sindacabile solo nei limiti della ragionevolezza e proporzionalità” (TAR Campania, Sez. V, 6 marzo 2019, n. 1276; in termini anche TAR Veneto, Sez. II, 14 gennaio 2019, n. 36; Cons. Stato, Sez. III, 21 marzo 2019, n.1857 e Sez. V, 3 aprile 2018, n. 2044).

7.6. Peraltro, per quanto qui più interessa, posto che la preferenza dell’ordinamento (nazionale e comunitario) verso il frazionamento è volto alla tutela della concorrenza, la deroga a tale principio necessita, per espressa e specifica previsione normativa, di una motivazione rafforzata, che trova nell’atto indittivo della procedura la propria naturale sedes materiae .

8. Ciò premesso, rileva il Collegio che il bando impugnato non prevede la suddivisione in lotti, né reca alcuna motivazione a supporto di tale omissione la quale, a ben vedere, neppure si evince dal complesso degli atti di gara dai quali emerge, piuttosto, che l’affidamento ha ad oggetto un servizio di spedizione e notifica degli atti giudiziari, che ricade prevalentemente (ossia per “ circa il 90% ” dei casi) nel territorio della Provincia di Taranto, così che risulta astrattamente configurabile la suddivisione dell’appalto in almeno due lotti “ funzionali ” , ossia quello regionale e quello nazionale.

8.1. A fronte dell’onere motivazionale rafforzato di cui al primo comma dell’art. 51 citato, l’Amministrazione, nel caso in esame, non ha fornito alcuna motivazione nell’atto gravato circa la necessità di prevedere un unico lotto di gara, ancorando la partecipazione al possesso di un requisito di partecipazione che prevede l’abilitazione alle notifiche di atti giudiziari in ambito nazionale, sebbene - come ammesso dalla stessa Stazione Appaltante - l’oggetto della procedura concorsuale riguardi, per la stragrande maggioranza dei casi, atti che devono essere notificati nell’ambito della Regione Puglia.

8.2. In altre parole, nonostante l’espresso chiarimento da parte della Stazione appaltante che “il servizio di spedizione e notifica degli atti giudiziari richiesto ricade nella maggior parte dei casi, circa il 90%, nel territorio della Provincia di Taranto” , la previsione del bando di gara - con cui si è inteso limitare la partecipazione alla procedura concorsuale alle sole imprese in possesso della licenza individuale speciale di tipo A1, relativa alle notifiche di ambito nazionale – non è in alcun modo motivata negli atti di gara con riferimento a particolari esigenze della specifica procedura, né sono chiarite, ex art. 51, comma 1, D. Lgs. n. 50/2016, le ragioni per cui non si può ricorrere alla suddivisione del servizio de quo in lotti distinti per ambito territoriale.

8.3. Da ciò deriva che, ferma restando la natura discrezionale della scelta di suddividere l’affidamento in lotti e i relativi limiti di sindacabilità in sede giurisdizionale, la stazione appaltante avrebbe dovuto fornire nella documentazione di gara una specifica e adeguata motivazione della scelta di non suddividere in lotti distinti l’affidamento dei servizi di notificazione a mezzo posta degli atti de quibus, ovvero della scelta di non suddividere l’oggetto dell’affidamento in più lotti di recapito distinti in base ad aree omogenee di territorio, aventi, rispettivamente, natura regionale e nazionale, al fine di dimostrare l’esistenza di un adeguato bilanciamento tra gli interessi concorrenziali da un lato e quelli di unitarietà del processo di notifica dall’altro, come definiti dalla normativa di settore.

8.4. Nelle proprie memorie difensive la difesa attorea ha dedotto che la mancata suddivisione dell’appalto in lotti sarebbe sostanzialmente dovuta all’esigenza di unitarietà dell’invio, quale condizione vantaggiosa che consentirebbe di ottimizzare le attività degli uffici incaricati, oltreché dalla esigenza di scongiurare che un operatore economico forte possa ritenere di scarsa utilità economica la partecipazione ad un lotto esclusivamente nazionale, poco appetibile per numero di prestazioni.

8.5. Osserva, tuttavia, in proposito il Collegio che la motivazione del provvedimento non può essere validamente integrata in giudizio, costituendo la stessa, come affermato dalla Corte Costituzionale (Ord. n. 58 del 17 marzo 2017) nell’esaminare la questione di legittimità dell’art. 21- octies , comma 2, primo periodo, della L. n. 241 del 1990, “il presupposto, il fondamento, il baricentro e l ’ essenza stessa del legittimo esercizio del potere amministrativo (art. 3 L. n. 241 del 1990) e, per questo, un presidio di legalità sostanziale insostituibile, nemmeno mediante il ragionamento ipotetico che fa salvo, ai sensi dell ’ art. 21-octies, comma 2, L. n. 241 del 1990, il provvedimento affetto dai cosiddetti vizi non invalidanti”.

8.6. Tale principio vale, a maggior ragione, per il caso in cui l’integrazione giudiziale sia fondata su scritti difensivi, in quanto non promananti dall’organo della competente amministrazione, e riguardi un’attività connotata da ampia discrezionalità quale è, per quanto riferito dalla giurisprudenza sopra citata, quella inerente la valutazione delle ragioni che possono supportare la mancata suddivisione in lotti di un pubblico appalto.

8.7. La mancanza di motivazione in ordine alla omissione della suddivisione dell’appalto in lotti si pone, dunque, in contrasto con la chiara disposizione dell’art. 51 del D. Lgs. n. 50 del 2016, come detto di derivazione eurounitaria, ed evidenzia pertanto la fondatezza del secondo motivo di ricorso.

8.8. Dall’accoglimento di quest’ultimo discende, peraltro, l’assorbimento degli altri motivi spiegati dalla società ricorrente ai quali, allo stato, conseguendo alla rilevata illegittimità nuove valutazioni e determinazioni da parte dell’Azienda resistente, la società ricorrente non ha interesse.

9. Il ricorso va, pertanto, accolto nei termini anzidetti, con conseguente annullamento dell’impugnato bando, nei termini anzidetti.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Lecce, Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie.

Condanna MA S.p.a. e Poste NE S.p.a. alla rifusione delle spese di lite sostenute dalla ricorrente, che liquida nella complessiva somma di € 2.000,00 (duemila/00), oltre accessori di legge e rimborso del contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 13 gennaio 2022 con l’intervento dei magistrati:

Antonella Mangia, Presidente

Roberto Michele Palmieri, Consigliere

Nino Dello Preite, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Nino Dello Preite	Antonella Mangia

IL SEGRETARIO