Pubblicato il 29/04/2022

N. 00683/2022 REG.PROV.COLL.

N. 01306/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce - Sezione Terza

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1306 del 2021, proposto da
De OL S.a.s. di De OL IM & C., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Leonardo Maruotti e Francesco G. Romano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di DR, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall'avvocato Silvestro Lazzari, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Lecce, via Taranto, 92;

per l'annullamento,

previa sospensione dell'efficacia:

- del provvedimento del 16.6.2021 con cui il Responsabile S.U.A.P. del Comune di DR ha disposto il rigetto dell’istanza presentata il 7.6.2021 di proroga/rinnovo dell’assegnazione alla Società ricorrente dell’occupazione dell’area di proprietà comunale ubicata nella Marina di DR alla via C. Colombo in catasto al foglio 18, p.lle 398 e 1340, per la gestione del Bar “Cafè degli Agavi”;

- della deliberazione di Giunta Municipale del Comune di DR n. 134 del 16.12.2020;

- di ogni altro atto ad esso presupposto, consequenziale o comunque connesso, ancorché non conosciuto, in quanto lesivo.

nonché per l'accertamento del diritto

della ricorrente ad ottenere il formale rilascio del titolo di assegnazione in proroga/rinnovo con scadenza al 31 dicembre 2032.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di DR;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 marzo 2022 la Cons. dott.ssa Patrizia Moro e uditi per le parti i difensori avv.to F. Romano, avv.to L. Maruotti e avv.to S. Lazzari;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.La Società ricorrente, assegnataria in via transitoria di un’area di mq. 400 appartenente al patrimonio disponibile del Comune di DR, utilizzata per il posizionamento (stagionale) di una struttura precaria (chiosco bar) destinata alla gestione del Bar denominato “Cafè degli Agavi”, impugna il provvedimento del Responsabile S.U.A.P. del Comune di DR datato 16.6.2021, con il quale si dispone il rigetto della richiesta presentata il 7.6.2021 di proroga/rinnovo della assegnazione della predetta area pubblica di proprietà comunale, ubicata nella Marina di DR alla via C. Colombo, in catasto al foglio n. 18, particelle nn. 398 e 1340, nonché la deliberazione della Giunta Municipale del Comune di DR n. 134 del 16.12.2020, avente ad oggetto “ Assegnazione in concessione delle aree per il commercio su area pubblica e delle altre aree di proprietà comunale. Indirizzo al Responsabile di Settore ”, chiedendo anche l’accertamento del diritto ad ottenere il formale rilascio del titolo di assegnazione in proroga/rinnovo con scadenza al 31 dicembre 2032.

1.1. A sostegno del ricorso sono rassegnante le censure di seguito sintetizzate.

I.- Violazione e falsa applicazione degli artt. 41 e 97 della Costituzione; violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della L. n. 241/1990; eccesso di potere per difetto di motivazione, contraddittorietà dell’azione amministrativa, travisamento dei fatti, illogicità manifesta, perplessità dell’azione amministrativa, carenza di istruttoria.

II.- Violazione e falsa applicazione dell’art. 181 della Legge 17.7.2020 n. 77, di conversione dei commi 4 bis e 4 ter introdotti dal D.L. 19.3.2020 n. 34; violazione e falsa applicazione del Decreto del 25.11.2020 del Ministero dello Sviluppo Economico; violazione della deliberazione n. 1969 del 7.12.2020 della Regione Puglia; violazione dell’art. 3 L. n. 241/1990; eccesso di potere per

difetto di motivazione; illogicità; irragionevolezza; difetto di istruttoria; violazione del principio di legalità; violazione del principio di proporzionalità; violazione del principio di leale collaborazione;

contraddittorietà; violazione dell’art. 97 della Costituzione.

III.- Violazione e falsa applicazione dell’art. 181 della Legge 17.7.2020 n. 77, di conversione dei commi 4 bis e 4 ter introdotti dal D.L. 19.3.2020 n. 34; violazione e falsa applicazione del Decreto del 25.11.2020 del Ministero dello Sviluppo Economico; violazione della deliberazione n. 1969 del 7.12.2020 della Regione Puglia; violazione dell’art. 3 della L. n. 241/1990; eccesso di potere per

difetto di motivazione; illogicità; irragionevolezza; difetto di istruttoria; violazione del principio di legalità; violazione del principio di proporzionalità; violazione del principio di leale collaborazione;

contraddittorietà; violazione dell’art. 97 della Costituzione.

IV.- Violazione e falsa applicazione dell’art. 10-bis della L. n. 241/1990; difetto di motivazione.

V.- Violazione e falsa applicazione degli artt. 27 e 28 della Legge 28 dicembre 2001, n. 448; eccesso di potere per difetto del presupposto; eccesso di potere per carenza istruttoria; eccesso di potere per difetto di motivazione; contraddittorietà; violazione dell’art. 97 della Costituzione.

VI.- Violazione e falsa applicazione dell’art.103, D.L. 18/2020; violazione e falsa applicazione L. 27 novembre 2020, n. 159; violazione art. 3-bis D.L n.125/2020 e s.m.i.; irragionevolezza.

1.2. L’11.10.2021 si è costituito in giudizio il Comune di DR eccependo l’inammissibilità e l’infondatezza del ricorso.

Alla Camera di Consiglio del 19.10. 2021 i difensori di parte ricorrente hanno dichiarato di rinunciare all'istanza cautelare nell'intesa di una rapida fissazione del merito.

Alla pubblica udienza dell’8 marzo 2022 la causa è stata trattenuta per la decisione.

2. Il ricorso è infondato nel merito e deve essere respinto.

2.1. Osserva il Collegio che, con la deliberazione del Consiglio Comunale n. 3 del 24.3.2015 (rimasta inoppugnata), il Comune di DR, premesso che “ sul territorio comunale si trovano collocati diversi chioschi, ubicati su area pubblica o su superficie appartenente al patrimonio comunale disponibile e che per alcuni è stata rilasciata concessione di suolo pubblico per la durata di un anno, previo parere favorevole del Consiglio comunale e per altri l’attività è stata svolta in assenza di formale atto concessorio; che, in attesa dell’approvazione di apposito regolamento per l’assegnazione delle aree e l’individuazione delle attività ammesse, è necessario procedere in via transitoria concedere le aree per un periodo di anni cinque e che al termine del predetto periodo le stesse dovranno essere affidate a terzi mediante procedimento ad evidenza pubblica ”, ha disposto l’affidamento in concessione in via transitoria per anni cinque delle aree pubbliche per chioschi adibiti ad attività commerciali e pubblici esercizi, stabilendo che alla scadenza di tale periodo, le aree sarebbero state affidate a terzi mediante procedimento ad evidenza pubblica.

In particolare, l’area di 400 mq. affidata alla ditta De OL S.a.s. di De OL IM & C. (“Caffè delle Agavi”) è esplicitamente indicata nel suindicato atto deliberativo come appartenente al patrimonio disponibile del Comune.

Quanto ai titoli edilizi e paesaggistici ottenuti, rileva il Tribunale che la struttura precaria realizzata dalla ricorrente a seguito della prima concessione del terreno pubblico (risalente al 2000) è assistita da titolo edilizio e autorizzazione paesaggistica limitati al periodo estivo con carattere stagionale (autorizzazione n. 09/2000 rinnovata anno per anno e limitata alla occupazione con il chiosco solo per la stagione estiva, con obbligo di ripristino, autorizzazione paesaggistica n. 2/2010 del 18.6.2010 e permesso di costruire n. 22/2010 del 28.6.2010 contenente la seguente prescrizione: “ tutte le strutture dovranno essere rimosse al termine della stagione estiva, ripristinando lo stato dei luoghi ”).

Successivamente, con deliberazione di Giunta Municipale n. 124 del 16.12.2020, il Comune di DR, rilevando che “ risultano in scadenza al 31.12.2020 le concessioni temporanee (in regime derogatorio) ad operatori privati delle predette aree pubbliche” ha deliberato, di fornire il seguente

indirizzo al Responsabile del S.U.A.P. - Settore Commercio: - per le concessioni “di posteggio per l’esercizio del commercio su aree pubbliche aventi scadenza entro il 31 dicembre 2020”, in applicazione dell’art. 181, comma 4-bis, del D.L. 19.5.2020 n. 34 conv. nella legge 17.7.2020 n. 77, procedere al rinnovo per la durata di anni dodici, previa verifica della sussistenza dei requisiti di onorabilità e professionalità prescritti nonché delle ulteriori condizioni di legge; - per le altre aree comunali non rientranti nella predetta categoria (aree appartenenti al patrimonio disponibile del Comune o comunque funzionalmente collegate alle aree demaniali e destinate ad attività commerciali finalizzate a servizi per la balneazione e/o con finalità turistico-ricreative o ristorative nella località marina) è necessario, come già programmato dalla deliberazione consiliare n. 3/2015, approvare apposito Regolamento comunale che ne disciplini l’assegnazione con procedura ad evidenza pubblica e conseguente pubblicazione dei relativi bandi pubblici, non essendo prevista, né possibile alcuna proroga ”.

2.2. Ciò premesso, Tribunale ritiene l’infondato il primo motivo di gravame con il quale viene dedotta (sostanzialmente) la illegittimità dell’impugnato provvedimento di diniego di proroga/rinnovo dell’assegnazione descritta in premessa, avendo il Comune resistente invece chiarito, alla luce della deliberazione di Giunta Municipale n. 134 del 16-12-2020, avente ad oggetto: “ Assegnazione in concessione delle aree per il commercio su area pubblica e delle altre aree di proprietà comunale. Indirizzo al Responsabile di Settore ”, che “alla fattispecie non trova applicazione la normativa invocata di cui all’art. 181 del D.L. n. 34/2020 convertito nella Legge n. 77/2020, trattandosi di area comunale disponibile ”.

Alla luce della ricostruzione degli atti di assegnazione e autorizzativi ottenuti dalla Società odierna ricorrente, dai quali risulta inequivocabilmente che l’area alla stessa assegnata rientra nel c.d. patrimonio disponibile del Comune di DR e che i titoli abilitativi per la struttura realizzata sono di natura temporanea e stagionale, la motivazione espressa dall’Amministrazione Comunale resistente per giustificare il diniego di proroga/rinnovo impugnato, per quanto sintetica, risulta sufficiente a ricostruire l’iter logico - giuridico da quest’ultima (condivisibilmente) seguito.

2.3. Non sussiste neppure la dedotta violazione della Legge di conversione n. 77/2020 introduttiva dei commi 4 bis e 4 ter dell’art. 181 del D.L. n.34/2020.

Tali norme dispongono che “4-bis. Le concessioni di posteggio per l'esercizio del commercio su aree pubbliche aventi scadenza entro il 31 dicembre 2020, se non già riassegnate ai sensi dell'intesa sancita in sede di Conferenza unificata il 5 luglio 2012, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 79 del 4 aprile 2013, nel rispetto del comma 4-bis dell'articolo 16 del decreto legislativo 26 marzo 2010, n. 59, sono rinnovate per la durata di dodici anni, secondo linee guida adottate dal Ministero dello sviluppo economico e con modalità stabilite dalle regioni entro il 30 settembre 2020, con assegnazione al soggetto titolare dell'azienda, sia che la conduca direttamente sia che l'abbia conferita in gestione temporanea, previa verifica della sussistenza dei requisiti di onorabilità e professionalità prescritti, compresa l'iscrizione ai registri camerali quale ditta attiva ove non sussistano gravi e comprovate cause di impedimento temporaneo all'esercizio dell'attività. 4-ter. Nelle more di un generale riordino della disciplina del commercio su aree pubbliche, al fine di promuovere e garantire gli obiettivi connessi alla tutela dell'occupazione, le regioni hanno facoltà di disporre che i comuni possano assegnare, su richiesta degli aventi titolo, in via prioritaria e in deroga ad ogni altro criterio, concessioni per posteggi liberi, vacanti o di nuova istituzione, ove necessario, agli operatori, in possesso dei requisiti prescritti, che siano rimasti esclusi dai procedimenti di selezione previsti dalla vigente normativa ovvero che, all'esito dei procedimenti stessi, non abbiano conseguito la riassegnazione della concessione ”.

Ciò posto, indipendentemente dalla questione della legittimità - o meno - della suindicata norma nazionale per allegata violazione del Diritto Europeo (posta dalla difesa civica), il Tribunale, come già affermato nella sentenza n.748/2019 (relativa a un caso analogo), ritiene che “ la invocata disposizione normativa ha riguardo esclusivamente alle “concessioni di commercio su aree pubbliche” e, stante la portata eccezionale della previsione di proroga dei rapporti in essere oltre la scadenza fisiologica, essa deve essere fatta oggetto di interpretazione letterale. Tale disposizione, quindi, non risulta applicabile alla presente fattispecie, che, contrariamente a quanto sostenuto dal ricorrente, non ha ad oggetto l’assegnazione di un posteggio su area pubblica comunale. Per posteggio, infatti, deve intendersi una mera area pubblica (che può essere anche attrezzata) su cui il privato concessionario svolge un'attività di vendita di merci al dettaglio e di somministrazione di alimenti e bevande. Nel caso di specie, con la convenzione sottoscritta con il ricorrente, ha inteso assegnare allo stesso “un’area comunale per l’installazione di un chiosco per la somministrazione di alimenti e bevande”. Si vuole dire, cioè, che oggetto della concessione non è stato la mera assegnazione di un’area, ma la realizzazione di una struttura (bar) per la gestione di una attività economica. Tanto è vero che nel bando di gara sono state previste le caratteristiche essenziali del chiosco da realizzare (caratteristiche poi riportare esplicitamente nell’art. 3 della convenzione) ”.

In particolare, nella fattispecie concreta dedotta in giudizio, non vi è contestazione in punto di fatto circa l’appartenenza dell’area assegnata alla Società ricorrente al “patrimonio disponibile” del Comune di DR (anziché al demanio o al patrimonio indisponibile).

Secondo principi basilari del diritto amministrativo, per i beni del patrimonio disponibile non vale il regime di concessione e di incommerciabilità proprio degli immobili demaniali ex art. 823 c.c., di quelli del patrimonio indisponibile e dei beni che assolvono finalità di servizio pubblico ex art. 826, commi 2 e 3, e 828, comma 2, c.c.; rispetto ai primi gli atti dispositivi dell’Amministrazione Pubblica sono posti in essere nell’esercizio della generale capacità di diritto privato per la quale non sono configurabili obblighi in contrahendo, tranne i casi tipici previsti dal codice civile e dalla legge in generale che rappresentano una eccezione al principio generale di autonomia negoziale sicchè il regime stabilito dal codice civile per i beni patrimoniali disponibili è sostanzialmente privatistico, di tal che l’Ente pubblico che ne sia titolare agisce con i comuni poteri dominicali.

Peraltro, se nessuna prova è offerta in ordine all'appartenenza di un bene pubblico al demanio o al patrimonio indisponibile, esso non può che essere ricondotto al patrimonio disponibile.

Da tale corollario deriva che ai beni patrimoniali disponibili non si applica né il regime dei beni demaniali, né quello dei beni patrimoniali indisponibili, con conseguente esclusione dell’applicabilità della normativa invocata da parte ricorrente in materia di proroga delle concessioni che, peraltro, in quanto norma di carattere eccezionale, quand’anche applicabile, non può essere interpretata estensivamente.

Da tanto discende l’assenza dei presupposti normativi per il conseguimento, da parte della Società ricorrente, della proroga/rinnovo invocati, con conseguente reiezione anche della richiesta di accertamento dell’asserito diritto ad ottenere il formale rilascio del titolo di assegnazione con scadenza al 31 dicembre 2032.

2.4. Non sussiste neppure il lamentato deficit istruttorio quanto alla qualificazione dell’area de qua come disponibile.

Osserva, il Tribunale, che come rilevato dalla difesa civica e dai documenti depositati in giudizio, la qualificazione dell’area in parola come “patrimonio disponibile” del Comune di DR risale alla deliberazione di Giunta Municipale del Comune di DR n.3/2015 (non impugnata e, quindi, non più contestabile) con la quale espressamente, nel riepilogare le posizioni dei titolari di autorizzazione alla somministrazione di alimenti e bevande su area pubblica, si indicava la tipologia dell’area affidata alla Società “ De OL S.a.s. C .” quale “ patrimonio disponibile ”, a differenza delle posizioni degli altri operatori le cui attività risultavano invece insistenti su “ area pubblica ”.

2.5. Tale ultima circostanza consente anche di respingere il motivo di gravame con cui si deduce la disparità di trattamento rispetto agli altri concessionari, stante l’evidente differenza di posizione dell’assegnatario di un’area appartenente al patrimonio disponibile, rispetto alle assegnazioni/concessioni di aree del demanio pubblico o del patrimonio indisponibile.

Tale atto deliberativo non risulta affatto impugnato o contestato da parte ricorrente, la quale peraltro, non ha fornito neppure alcuna prova contraria circa la tipologia dell’area affidata.

2.6. Le considerazioni suindicate escludono - pertanto - qualsivoglia contraddittorietà nell’agere amministrativo, avendo da sempre l’Amministrazione Comunale riconosciuto la natura disponibile dell’area in questione occupata da parte ricorrente con conseguente legittimità del regime giuridico ad essa applicato, indipendentemente dal nomen iuris applicato.

2.7. E’ infondato anche il motivo di gravame con il quale si deduce la violazione dell’art.10 bis della L. n. 241/1990, avuto riguardo alla natura vincolata del provvedimento impugnato e all’art.21 octies comma 2 della L. n. 241/1990, secondo il quale, anche dopo le modifiche che sono state apportate all'art. 21 octies della L. n. 241 del 1990 (da ultimo con l'art. 12, comma 1, lett. i), D.L. 16 luglio 2020, n. 76, convertito, con modificazioni, dalla L. 11 settembre 2020, n. 120), si deve ritenere che tra i vizi formali che non comportano l'annullabilità dell'atto impugnato rientri anche l'omissione del preavviso di rigetto quando, per la natura vincolata del provvedimento, il giudice rilevi che il provvedimento adottato non avrebbe potuto comunque essere di diverso tenore e contenuto.

2.8. Non coglie nel segno neppure la dedotta violazione degli artt. 27 e 28 della Legge 28.12.2001 n. 448, disciplinante la durata dei contratti di locazione ad uso diverso di abitazione - peraltro non di quelli di carattere transitorio -, trattandosi di questione (ove effettivamente applicabile alla fattispecie in esame) appartenente alla cognizione del Giudice Ordinario.

2.9. Infine, quanto all’ultimo motivo di ricorso, con cui la Società ricorrente censura la parte del

provvedimento in cui dispone l’invito alla manifestazione di interesse alla assegnazione provvisoria dell’area agli stessi patti e condizioni di cui alla pregressa concessione - contratto limitatamente al periodo giugno-settembre 2021, la censura oltre che inammissibile per intervenuta acquiescenza (avendo la stessa, con la nota del 18.6.2021, dichiarato la propria disponibilità alla assegnazione temporanea dell’area, ottenendo la disponibilità dell’area per il periodo indicato), è infondata non potendo la ricorrente (per le ragioni innanzi illustrate) ottenere la diversa utilità richiesta con il presente ricorso, ossia la proroga/rinnovo sino al 31 dicembre 2032 dell’assegnazione medesima.

3. In conclusione il provvedimento impugnato sfugge alle censure rassegnate nel ricorso il quale deve, conseguentemente, essere integralmente respinto.

Sussistono i presupposti di legge (fra cui la peculiarità della controversia e la novità delle ragioni della decisione) per disporre la compensazione integrale delle spese di lite tra le parti del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce - Sezione Terza definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella Camera di Consiglio del giorno 8 marzo 2022 con l'intervento dei magistrati:

Enrico d'Arpe, Presidente

Patrizia Moro, Consigliere, Estensore

Giovanni Gallone, Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Patrizia Moro	Enrico d'Arpe

IL SEGRETARIO