Pubblicato il 10/06/2025

N. 00229/2025 REG.PROV.COLL.

N. 00107/2025 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l' Abruzzo

sezione staccata di AR (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 107 del 2025, proposto da YM AL SR, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Andrea Perani, Pietro Ferrario, con domicilio digitale PEC dai Registri di Giustizia;

contro

Azienda Locale di AR, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Alessandro Di Sciascio, con domicilio digitale PEC dai Registri di Giustizia;

nei confronti

OH & OH DI PA, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Mario Zoppellari, Gabriele Grande, Amedeo Cicognani, con domicilio digitale PEC dai Registri di Giustizia;

per l'annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

dell’atto n.147 del 13 febbraio 2025, di aggiudicazione dell’appalto di fornitura di sistemi per sintesi e coagulo tissutale, lotto 2, con aggiudicazione in favore della ricorrente e se del caso declaratoria di inefficacia del conseguente contratto già stipulato e subentro nel medesimo, in subordine per l’annullamento della frazione di gara implicante il rinnovo della valutazione delle offerte, in via ulteriormente subordinata per l’annullamento, con rinnovo, dell’intera procedura.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di OH & OH DI PA;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’ASL di AR;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 23 maggio 2025 il dott. Silvio Lomazzi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

Con delibera n.1083 del 28 giugno 2024 l’ASL di AR prevedeva l’espletamento di una procedura negoziata per l’affidamento dell’appalto di fornitura di sistemi per sintesi e coagulo tissutale con tecnologia a ultrasuoni pura e mista, in 2 lotti, della durata annuale, con metodo di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa; in particolare il lotto 1 prevedeva tecnologia esclusivamente meccanica ad ultrasuoni puri, il lotto 2 tecnologia mista ovvero radiofrequenza e ultrasuoni.

Per il lotto 2 partecipavano OH & OH DI PA e YM AL SR.

Il lotto 2 veniva aggiudicato, con atto n.147 del 13 febbraio 2025, con la seguente unica graduatoria: 1. OH & OH DI PA punti 75,50 (offerta tecnica punti 73 + offerta economica punti 2,5), 2. YM AL SR p.72,20 (o.t. p.67,5 + o.e. p.4,7).

YM AL SR, seconda classificata, impugnava l’atto di aggiudicazione, censurandolo per violazione degli artt.32, 97 Cost., dell’art.108 del D. Lgs. n.36 del 2023 nonché per eccesso di potere sotto il profilo del travisamento dei presupposti, della carenza di istruttoria e di motivazione, dell’erroneità, illogicità, irrazionalità, arbitrarietà e contraddittorietà.

La ricorrente in particolare ha fatto presente che (1) l’offerta dell’aggiudicataria non era conforme alla lex specialis di gara; che in particolare i prodotti proposti non erano a tecnologia mista, ma solo a tecnologia a ultrasuoni; che i dispositivi unicamente a ultrasuoni erano previsti in fornitura per il lotto 1, non per il lotto 2; che l’interessata invece correttamente aveva offerto dispositivi a tecnologia mista; che la stazione appaltante, predisponendo apposita e specifica disciplina di gara, si era autovincolata in tal senso; che il rispetto di dette specifiche rappresentava una condizione imprescindibile di partecipazione alla procedura; che non era possibile quindi procedere con un giudizio di equivalenza fra i diversi prodotti; che inoltre il dispositivo a tecnologia mista era in grado di fornire prestazioni di livello più elevato.

L’interessata ha sostenuto inoltre che (2) nell’offerta dell’aggiudicataria non erano indicati i costi della manodopera; che la legge sugli appalti eterointegrava la disciplina di gara sul punto come requisito richiesto a pena di esclusione, trattandosi di appalto di fornitura, ma con posa in opera; che in particolare erano contemplate svariate prestazioni, tra cui assistenza, manutenzione, installazione e collaudo; che il modulo fornito dalla stazione appaltante per redigere l’offerta consentiva di inserire la voce relativa ai costi della manodopera, come fatto dalla ricorrente; che la stessa aggiudicataria del resto aveva incluso la voce riguardante gli oneri per la sicurezza; che non era decisiva, al fine di tralasciare l’indicazione del costo della manodopera, la circostanza che la lex specialis di gara menzionasse solo gli oneri per la sicurezza.

In via subordinata veniva fatto presente che (3) era errata l’attribuzione dei punteggi con riferimento al criterio della versatilità, offrendo la ricorrente un prodotto a tecnologia mista e l’aggiudicataria invece un dispositivo a tecnologia pura; che quindi, con diverso e più corretto giudizio, l’esito della gara sarebbe stato favorevole alla ricorrente medesima.

In ulteriore subordine era sostenuto che (4) i criteri di valutazione 2, 3, 5 risultavano generici, ampi e indeterminati, senza poi specificazione di subcriteri, quindi con attribuzione di punteggio numerico non sufficiente e conseguente carenza di motivazione; che detta motivazione risultava necessaria, alla luce dell’assegnazione dei punti con valutazione discrezionale, tenuto conto poi che ben 45 punti sugli 80 massimi previsti per l’offerta tecnica erano assegnati secondo detti criteri.

Veniva altresì richiesto l’aggiudicazione in favore della ricorrente e se del caso la declaratoria di inefficacia del conseguente contratto già stipulato e subentro nel medesimo, in subordine l’annullamento della frazione di gara implicante il rinnovo della valutazione delle offerte, in via ulteriormente subordinata l’annullamento, con rinnovo, dell’intera procedura negoziata.

OH & OH DI PA, controinteressata, si costituiva in giudizio per la reiezione del gravame, illustrandone con successiva memoria l’infondatezza nel merito.

Del pari si costituiva in giudizio per il rigetto dell’impugnativa la ASL di AR, che deduceva in rito l’inammissibilità della stessa per contraddittorietà del petitum, per la mancata impugnativa della clausola della lex specialis ad excludendum, per la tardiva impugnativa della legge di gara, per le censure sulle valutazioni tecnico-discrezionali della Commissione di gara, nel merito l’infondatezza dell’impugnativa medesima.

Con altre memorie le parti costituite ribadivano i rispettivi assunti.

Seguivano le repliche delle medesime.

Nell’udienza del 23 maggio 2025 la causa veniva discussa e quindi trattenuta in decisione.

Il Collegio esamina in primo luogo le eccezioni di rito di inammissibilità del gravame, sollevate dall’Amministrazione resistente.

La prima è destituita di fondamento e quindi da respingere, perché ben poteva YM AL SR procedere alla graduazione delle proprie censure, secondo l’intensità del proprio interesse, in base al principio dispositivo, valido salvo il limite della censura di incompetenza (cfr., tra le altre, TAR Molise, n.103 del 2018), e quindi, di conseguenza, richiedere in prima battuta l’annullamento dell’aggiudicazione, in via subordinata di un frammento di gara o ancora l’annullamento dell’intera procedura; la seconda e la terza parimenti non persuadono, giacchè la ricorrente, in base al proprio mezzo impugnatorio, non considera escludente alcuna clausola della lex specialis di gara e, pertanto, sulla stessa Società non incombeva alcun onere di immediata impugnativa di detta disciplina in parte qua; la quarta e ultima eccezione, incentrata sulle valutazioni discrezionali della Commissione di gara, attenendo ai motivi di ricorso sub 3, 4, appare irrilevante, non risultando, come di seguito esposto, i suddetti motivi, formulati in via subordinata, decisivi ai fini della definizione della presente controversia.

Nel merito il ricorso appare fondato e dunque da accogliere per le ragioni assorbenti contenute nel motivo sub 1 del gravame e di seguito esposte.

Invero è necessario evidenziare al riguardo che la disciplina di gara prevedeva, per il lotto 1, un sistema per sintesi e coaugulo tissutale con tecnologia esclusivamente meccanica ad ultrasuoni puri, per il lotto 2, un sistema per sintesi e coaugulo tissutale con tecnologia mista (radiofrequenza ed ultrasuoni) e i lotti si differenziavano inoltre per la diversa conformazione dei dispositivi, il loro numero, il fabbisogno e la base d’asta (cfr. allegato tecnico al capitolato, all.7 al ricorso); che tuttavia la Ditta aggiudicataria, per il lotto 2, offriva dispositivi unicamente a ultrasuoni (cfr. all.10, 11 al ricorso); che pertanto l’offerta di OH & OH DI PA non era conforme a quanto richiesto per il lotto 2 dalla stazione appaltante e andava esclusa dalla procedura.

Occorre inoltre rilevare che la disposizione di cui all’allegato tecnico è chiara e non può ingenerare equivoci di sorta, secondo la sua piana interpretazione letterale, ben presente ai concorrenti; che la controinteressata non poteva dunque pretendere di modificare, di fatto, dette disposizioni a suo favore, al fine di rendere ammissibile la propria offerta, di mutare quindi le caratteristiche dell’oggetto della fornitura, fissate chiaramente nell’allegato tecnico, e solo quelle a suo favore, riferite per l’appunto alla tecnologia; che diversamente argomentando, seguendo la prospettazione della Società controinteressata, con limitato riferimento alla tecnologia richiesta, non vi era allora ragione di distinguere l’appalto in 2 lotti, risultando bastevole il lotto unico; che non può all’uopo venire in soccorso dell’offerta non conforme dell’aggiudicataria nemmeno il principio dell’equivalenza, giacchè detto principio non può essere invocato per modificare le prescrizioni, per giunta chiare, di gara e far valere quindi un prodotto richiesto, per tecnologia, per un determinato lotto, ai fini dell’aggiudicazione di un lotto diverso (cfr., tra le altre, TAR Sicilia, III, n.1052 del 2024, Cons. Stato, III, n.9400 del 2023).

Ne consegue che l’atto di aggiudicazione n.147 del 13 febbraio 2025 impugnato va annullato, con le conseguenze di legge.

Le spese di giudizio, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso n.107/2025 indicato in epigrafe e per l’effetto annulla l’atto di aggiudicazione impugnato.

Condanna l’Amministrazione resistente e la controinteressata al pagamento, in parti uguali, in favore della ricorrente, delle spese di giudizio, che liquida complessivamente in €2.000,00 (Duemila/00) oltre ad accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in AR nella camera di consiglio del giorno 23 maggio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Massimiliano Balloriani, Presidente FF

Silvio Lomazzi, Consigliere, Estensore

Giovanni Giardino, Primo Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Silvio Lomazzi	Massimiliano Balloriani

IL SEGRETARIO