Pubblicato il 14/05/2025

N. 04143/2025REG.PROV.COLL.

N. 01111/2025 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1111 del 2025, proposto da
EN S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Carlo Colapinto e Filippo Colapinto, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Carlo Colapinto in Roma, via Panama, 74;

contro

Agenzia delle Dogane e dei Monopoli, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Innovalia S.r.l., non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda) n. 18678/2024, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 8 maggio 2025 il Cons. Thomas Mathà;

Nessuno è comparso per le parti costituite.

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con la sentenza appellata è stato respinto il ricorso proposto per l’annullamento parziale della nota dell’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli (in seguito brevemente ‘AD’) del 13 giugno 2024, recante l’accoglimento parziale all’istanza di accesso agli atti riguardante una transazione del 13 maggio 2020 tra AD e le società BG MI SR e LI SR e per l’accertamento del diritto della ricorrente di prendere visione ed estrarre copia anche del connesso parere dell’Avvocatura Generale dello Stato.

2. La motivazione della sentenza appellata fa riferimento alle seguenti circostanze.

3. AD aveva stipulato il 13 maggio 2020 una transazione con BG MI RL e LI SR rinunciando al ricorso dinanzi alla Corte Suprema di Cassazione nel giudizio rubricato al n.r.g. 30210 del 2019 (ed al controricorso e ricorso incidentale) avverso la sentenza della Corte d’Appello di Roma n. 2299 del 4 aprile 2019 con la quale era stata rigettata l’impugnazione di un lodo pronunciato tra AD ed alcuni concessionari del gioco IN (“ OD GO ” del 12.5.2012).

4. La società EN SR aveva chiesto il 22 aprile 2024 l’accesso sia alla predetta transazione che il relativo parere dell’Avvocatura Generale dello Stato; in risposta a tale istanza, AD inviava prima la nota del 13 giugno 2024 e – accogliendo l’opposizione dell’Avvocatura dello Stato riguardante il proprio parere – limitava però l’accesso al solo documento transattivo. Il successivo 1° luglio 2024 trasmetteva poi anche copia della transazione.

5. Il TAR del Lazio, nella sentenza appellata, ha considerato che il parere legale di cui viene chiesto l’accesso afferisce ad una controversia processuale che – pur essendo stata definita transattivamente – è tuttavia ancora pendente in Cassazione ed è quindi collegato ad una lite che è tutt’ora in essere, per cui è escluso dal diritto d’accesso documentale ex art. 22 e segg. l. n. 241 del 1990 ed anche dall’accesso civico ex art. 5 d.lgs. n. 33 del 2013.

6. Più in particolare il primo giudice riteneva che:

- per quanto riguarda l’accesso documentale, l’ostensione del parere consentirebbe alla ricorrente di venire a conoscenza di valutazioni di strategia difensiva formulate dall’Avvocatura Generale dello Stato in relazione alla relativa controversia, in violazione dei limiti normativi (art. 24, co. 1, l. n. 241 del 1990 e DPCM 26 gennaio 1996, n. 200);

- per quanto concerne l’accesso civico generalizzato – considerato il maggior rigore normativo nella previsione delle eccezioni poste a tutela dei controinteressi pubblici e privati nell’ambito di questo istituto – le cause ostative enunciate dall’art. 5-bis del d.lgs. 14 marzo 2013, n. 33, includono anche i casi di cui all’art. 24, comma 1, della legge n. 241 del 1990 e quindi anche i pareri resi dall’Avvocatura Generale dello Stato in rapporto ad una lite attuale o potenziale.

7. Contro la predetta sentenza del TAR del Lazio, sez. II, n. 18678 del 2024, è insorta la società EN SR, affidando l’appello a tre motivi così rubricati e sintetizzati:

1) ERROR IN IUDICANDO, OMESSA PRONUNCIA – VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DI CORRISPONDENZA TRA IL CHIESTO ED IL PRONUNCIATO, DEDUCIBILE IN SEDE DI APPELLO SOTTO IL PROFILO DELLA VIOLAZIONE DELL’ART. 112 COD. PROC. CIV.

Il TAR avrebbe omesso una pronuncia all’eccepita violazione dell’art. 24 comma 7 della legge n. 241/1990 e non avrebbe motivato perché l’accesso per difendere i propri interessi non potesse essere accolto nel caso di specie. Le esclusioni del diritto d’accesso sarebbero norme eccezionali e come tali di stretta interpretazione, ma l’art. 24 comma 7 citato garantirebbe comunque l’accesso di quei documenti la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici: il TAR non avrebbe spiegato perché le limitazioni sarebbero recessive di fronte a specifiche esigenze difensive che sarebbero ricorrenti nel caso di specie.

2) ERROR IN IUDICANDO, OMESSA PRONUNCIA - VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DI CORRISPONDENZA TRA IL CHIESTO ED IL PRONUNCIATO, DEDUCIBILE IN SEDE DI APPELLO SOTTO IL PROFILO DELLA VIOLAZIONE DELL’ART. 112 COD. PROC. CIV.

Con la seconda censura parte appellante si duole dell’omessa pronuncia del TAR sul diniego dell’accesso civico generalizzato.

3) VIOLAZIONE O FALSA APPLICAZIONE ARTT. 2 E 5 DPCM N. 200 DEL 26 GENNAIO 1996. - VIOLAZIONE O FALSA APPLICAZIONE ART. 5 BIS D.LGS. N. 33/2013 - VIOLAZIONE DEI PRINCIPI DI BUON ANDAMENTO, BUONA FEDE E CORRETTEZZA .

Con l’ultimo mezzo di gravame si contesta nuovamente il diniego di AD all’ostensione del parere legale in quanto sarebbe stato reso nell’ambito dell’adozione di un proprio provvedimento, e quindi l’accesso al parere (atto endoprocedimentale) sarebbe necessario per esplicitare la motivazione e garantire la trasparenza dell’azione amministrativa. Nel caso di specie non sarebbero applicabili le disposizioni di cui all’art. 2 del DPCM n. 200 del 25.1.1996 (che prevede l’esclusione solo per pareri resi in relazione a lite in potenza o in atto), data la natura endoprocedimentale del parere. Secondo la tesi dell’appellante ogni parere potrebbe essere relativo ad una lite potenziale, per cui una corretta esegesi della norma escluderebbe che in presenza di un parere reso nell’ambito di un procedimento volto ad assumere una decisione amministrativa in ordine ad una determinata richiesta possa considerarsi sottratto l’accesso: non sarebbe la sola natura dell’atto a giustificarne la segretezza ma la funzione che l’atto stesso svolge nell’azione della PA. Inoltre il parere dell’Avvocatura sarebbe contrastante con la posizione assunta nel giudizio davanti alla Corte di Cassazione. Se AD avesse inteso transigere con due controricorrenti e ricorrenti incidentali la questione, significherebbe che l’Avvocatura, destinataria della notificazione dell’atto introduttivo del procedimento arbitrale e pur munita dei poteri di rappresentanza dell’Amministrazione, non potrebbe però sostituirsi alla stessa Amministrazione, decidendo in luogo di quest’ultima di declinare la competenza arbitrale e di porre nel nulla la clausola compromissoria a cui AD avrebbe aderito. Da ciò discenderebbe ulteriormente la necessità a conoscere il parere reso dall’Avvocatura Generale per addivenire alla transazione.

8. Si è costituita con atto depositato nel PAT il 18.2.2025 l’Agenzia dei Monopoli e delle Dogane e con memoria del 22.4.2025 ha ulteriormente sviluppato le sue difese, chiedendo il rigetto dell’appello.

9. Alla camera di consiglio dell’8 maggio 2025 la causa è stata discussa ed in seguito introitata in decisione.

10. L’appello non è fondato.

11. Infatti la motivazione del diniego fa correttamente riferimento alla circostanza che il parere dell’Avvocatura è assimilabile per natura agli atti espressione del rapporto tra cliente e avvocato e non rientrano tra gli atti ai quali si ha diritto ad accesso, essendo di per sé relativi a liti in potenza o in atto che necessitano quindi di riservatezza in ordine alle strategie comportamentali sostanziali e processuali.

12. Il Collegio richiama l’orientamento consolidato di questo Giudice, secondo cui l’accesso non può essere accordato nel caso in cui il documento sia stato espresso al fine di definire una strategia una volta insorto un determinato contenzioso, ovvero una volta iniziate situazioni potenzialmente idonee a sfociare in un giudizio (Cons. Stato, sez. III, n. 2890/2018; sez. V, n. 1049/2025; sez. VI, n. 3337/2024; sez. VII, n. 5708/2024; id., n. 1693/2025).

13. Preliminarmente non si condivide la censura dell’omessa pronuncia del TAR contenuta nei primi due motivi d’appello, rilevando che:

- al punto 11 della sentenza il TAR ha rilevato sull’accesso documentale che “ la richiesta di ostensione del parere dell’Avvocatura Generale dello Stato è infondata, atteso che detto parere – sebbene reso nell’ambito di un procedimento amministrativo finalizzato alla stipula di un accordo transattivo – inerisce all’oggetto di una controversia giudiziaria che è tutt’ora in corso tra AD e l’odierna ricorrente. L’ostensione di tale parere consentirebbe alla ricorrente, pertanto, di venire inevitabilmente a conoscenza di valutazioni di strategia difensiva formulate dall’Avvocatura Generale dello Stato in relazione a detta controversia. Ciò in palese violazione dei limiti normativi - testè enunciati – che rinvengono dal combinato disposto dell’art. 24, co. 1, l. n. 241 del 1990 e del DPCM 26 gennaio 1996, n. 200 ”;

- al punto 12 il primo giudice, affrontando la censura del diniego dell’accesso civico generalizzato ha accertato che “ Fermo quanto precede, la richiesta dell’odierna ricorrente è infondata anche sotto il profilo dell’accesso civico generalizzato (d.lgs. n. 33 del 2013). La disciplina delle preclusioni all’esercizio del diritto di accesso civico “generalizzato” si ricava, infatti, dall’articolo 5-bis del d.lgs. 14 marzo 2013, n. 33, le cui disposizioni contemplano un duplice ordine di cause ostative all’accoglimento dell’istanza di ostensione. Alla stregua di tale disposizione, infatti, l’amministrazione può negare la divulgazione dei documenti richiesti ove tale misura limitativa risulti necessaria per evitare un pregiudizio concreto alla tutela degli interessi pubblici e privati rispettivamente enumerati dai commi 1 e 2 del citato articolo 5-bis. L’accesso civico “generalizzato” è, invece, escluso in termini assoluti “nei casi di segreto di Stato e negli altri casi di divieti di accesso o divulgazione previsti dalla legge, ivi compresi i casi in cui l’accesso è subordinato dalla disciplina vigente al rispetto di specifiche condizioni, modalità o limiti, inclusi quelli di cui all’articolo 24, comma 1 della legge n. 241 del 1990” (comma 3). A tal riguardo, occorre evidenziare che la disciplina delle nuove forme di trasparenza amministrativa differisce significativamente rispetto all’ordinario regime di ostensione documentale previsto dalla legge 7 agosto 1990, n. 241. / Ed invero, l’accesso civico “semplice” e “generalizzato” - pur consentendo l’ostensione dei documenti richiesti a prescindere dalla dimostrazione di un interesse diretto concreto e attuale - incontra un limite non superabile nelle cause ostative enucleate dall’articolo 5-bis, d.lgs. 14 marzo 2013, n. 33. Ne deriva che all’ampliamento (rispetto all’accesso documentale) della platea dei soggetti che possono avvalersi dell’accesso civico generalizzato, corrisponde un maggior rigore normativo nella previsione delle eccezioni poste a tutela dei contro-interessi pubblici e privati (rispetto a quanto si prevede con riferimento all’accesso documentale). Orbene, le cause ostative enunciate dall’art. 5-bis, d.lgs. 14 marzo 2013, n. 33, includono anche i casi di cui all’art. 24, comma 1, della legge n. 241 del 1990 (cfr. art. 5-bis, co. 3, d.lgs. 14 marzo 2013, n. 33) ivi compresi (come visto) i pareri resi dall’Avvocatura Generale dello Stato in rapporto ad una lite attuale o potenziale. Quanto precede depone, pertanto, nel senso dell’infondatezza della domanda di accesso ai sensi della disciplina di legge in materia di accesso civico generalizzato. ”

14. La piana lettura di questa ampia motivazione rende evidente l’adeguata illustrazione del ragionamento logico-giuridico che ha fondato il convincimento del TAR, esaminando e decidendo la questione principale dedotta in giudizio.

15. Al contrario il Collegio rileva che l’appellante non ha però sviluppato nei primi due motivi ragionamenti particolari per confutare l’assunto del Tribunale territoriale, ribadendo piuttosto le tesi attoree di primo grado.

16. Non è neanche fondato il terzo motivo, con il quale si ritorna sui punti centrali della vertenza, ovvero se:

1) il parere legale reso dall’Avvocatura Generale dello Stato nell’ambito della transazione tra AD e alcune imprese del settore del bingo rientri o meno nei casi di esclusione previsti dall’art. 2 del DPCM n. 200 del 1996 ed è quindi da escludersi l’accesso ‘documentale’;

2) conseguentemente anche l’accesso ‘civico generalizzato’ sia da rigettare.

17. Come è noto, l’ampio diritto d’accesso necessita di forme di bilanciamento per garantire adeguatamente i diritti previsti dai principi dell’ordinamento giuridico e agli interessi oppositivi (sia della P.A. che di controinteressati). Orbene, il TAR ha accertato che il parere dell’Avvocatura Generale dello Stato nel caso de quo rientri pienamente nel caso della lettera a) dell’art. 2 del DPCM n. 200/1996, che prevede che “ ai sensi dell'art. 24, comma 1, della legge 7 agosto 1990, n. 241, in virtù del segreto professionale già previsto dall'ordinamento, al fine di salvaguardare la riservatezza nei rapporti fra difensore e difeso sono sottratti all'accesso i seguenti documenti: a) pareri resi in relazione a lite in potenza o in atto e la inerente corrispondenza .”

18. Con questa norma vengono equiparati gli interessi della parte privata a quelli dell’amministrazione, la quale, esercitando il proprio diritto di difesa, deve poter fruire di una tutela non inferiore a quella spettante a qualsiasi altro soggetto dell’ordinamento. Risulta fuori dubbio che il parere fosse stato reso con riferimento ad un “ Memorandum of understanding ” transattivo con l’obiettivo di eliminare il contenzioso in atto dinanzi alla Corte di cassazione r.g. n. 30210/2019 e prevenire un contenzioso ulteriore. Pertanto, essendo relativo ad un documento costituente la bozza dell’accordo transattivo, analizza una possibile stipula di una transazione stragiudiziale di natura privatistica, con l’intento di tutelare gli interessi di AD nella risoluzione della controversia giudiziaria pendente.

19. Da ciò discende senza dubbio che esso è stato reso nell’ambito di una lite concreta, non solo potenziale. Emerge dagli atti versati in giudizio che alla data dell’udienza del TAR Lazio e alla data della pubblicazione della sentenza oggi gravata il giudizio di cassazione fosse ancora pendente, in quanto non ancora pubblicata la relativa sentenza. E, come ha spiegato la parte appellata, il giudizio è tutt’ora pendente, perché nelle more di questo giudizio d’appello AD ha riassunto il processo dinanzi alla Corte d’Appello di Roma in base alla sentenza della Corte di Cassazione (allegato 2 di parte appellata e depositato il 11.4.2025, dove a pag. 2 del ricorso è menzionata come una delle parti di tale giudizio proprio “ 3. PARTENOPEA SR ”).

20. Non è convincente la reiterata critica, già respinta correttamente dal giudice di primo grado, che il parere dell’Avvocatura sia solo da considerare come atto endoprocedimentale. Essendo funzionale ad una transazione, è evidente che presuppone l’esistenza di una lite fra le parti, avendo proprio la funzione di risolvere la controversia tra le parti. Ad abundantiam va rilevato che la chiara fine dello strumento emerge anche dallo stesso atto transattivo, sia nelle premesse (lettera “H”) che dall’articolo 4 dell’accordo stesso. La relazione diretta tra il parere e la lite non è pertanto revocabile in dubbio, come non è mutato l’interesse alla protezione del diritto di difesa di AD, pendendo il giudizio in sede di rinvio presso la Corte d’Appello di Roma.

21. Questo viene ulteriormente in rilievo in quanto è la stessa appellante ad essere una delle parti del giudizio ed ha in tal senso formulato nel proprio ricorso in appello a pagina 9 di voler “ conoscere il predetto atto, posto a base dell’accordo transattivo (…) ” e quindi di servirsi delle valutazioni sul giudizio pendente rese nella corrispondenza tra difensore e l’amministrazione assistita un’asserita contraddizione o fondatezza della propria tesi. Se è vero che è ampio il diritto difensivo della parte che chiede l’accesso alla documentazione amministrativa, è però comunque recessivo – stante il chiaro disposto della legge e concretizzato dall’art. 2 del DPCM n. 200/1996 – alla legittima e contrapposta esigenza difensiva della P.A.

22. I documenti dell’Avvocatura dello Stato e la connessa corrispondenza sono sottratti per questo all’obbligo di ostensione, rientranti doverosamente nel segreto professionale dei difensori legali, che gode di specifica tutela da parte dell’ordinamento previsto dal R.D. 30 ottobre 1933, n. 1611, art. 13 (“ L’Avvocatura dello Stato provvede (omissis) alle consultazioni legali richieste dalle Amministrazioni ed inoltre a consigliarle e dirigerle quando si tratti di promuovere, contestare o abbandonare giudizi: (omissis) predispone transazioni d'accordo con le Amministrazioni interessate o esprime parere sugli atti di transazione redatti dalle Amministrazioni. ”). L’asserito carattere endoprocedimentale non emerge neppure dall’atto transattivo stesso in quanto non viene per nulla richiamato o menzionato.

23. Pertanto, il parere ad avviso del Collegio non può considerarsi atto collegato al procedimento amministrativo ma la sua funzione è fuori dubbio strettamente diretta alla difesa in giudizio. Tanto esclude anche l’ostensione ai sensi dell’accesso civico semplice o generalizzato. Come considerato dal TAR (e questo punto non viene neppure specificamente contestato da parte appellante) le cause ostative all’accesso civico generalizzato di cui all’art. 5-bis del d.lgs. n. 33/2013 includono espressamente anche i casi di cui all’articolo 24 comma 1 della l. n. 241/1990, quindi – nel combinato disposto del DPCM 200/1996 – anche i pareri in rapporto ad una lite attuale o potenziale.

24. Va quindi pienamente ribadito il chiarimento di questo Consiglio di Stato che “ l’accesso ai pareri legali deve essere negato qualora il parere venga espresso al fine di definire una strategia una volta insorto un determinato contenzioso, ovvero una volta iniziate situazioni potenzialmente idonee a sfociare in un giudizio. Gli stessi pareri devono invece considerarsi soggetti all’accesso allorché abbiano una funzione endoprocedimentale e siano quindi correlati ad un procedimento amministrativo che si conclude con un provvedimento ad essi collegato anche solo in termini sostanziali ” (Cons. Stato, sez. V, n. 1049/2025).

25. L’appello deve pertanto essere respinto.

26. La soccombenza determina la decisione sulle spese di lite che vengono liquidate nel dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge. Condanna l’appellante alla rifusione delle spese di lite in favore all’Agenzia appellata che vengono liquidate in 2.000 € (duemila/00), oltre accessori di legge, se dovuti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 maggio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Sergio De Felice, Presidente

Giordano Lamberti, Consigliere

Davide Ponte, Consigliere

Lorenzo Cordi', Consigliere

Thomas Mathà, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Thomas Mathà	Sergio De Felice

IL SEGRETARIO