Pubblicato il 16/05/2023

N. 02962/2023 REG.PROV.COLL.

N. 04921/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4921 del 2019, proposto da
AR LE, rappresentata e difesa dall'avvocato Filomena Giglio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Barano d’Ischia alla Via Starza n. 3;

contro

Comune di Barano D’Ischia, in persona del Sindaco p. t., non costituito in giudizio;

per l'annullamento

della ordinanza di rimozione e demolizione opere e strutture del Responsabile del Servizio Edilizia Privata del Comune di Barano d’Ischia n. 45/2019, emessa il 16.09.2019, notificata alla ricorrente in data 18 settembre 2019;

di tutti gli altri atti preordinati, connessi e consequenziali, ivi espressamente incluso l’asserito progetto di demolizione contenente la valutazione tecnico-economica occorrente per la demolizione d'ufficio, in danno del contravventore, pari ad un importo di € 227.485,65, mai notificato né reso noto alla ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'art. 87, comma 4-bis, cod.proc.amm.;

Relatore all'udienza straordinaria di smaltimento dell'arretrato del giorno 4 maggio 2023 il dott. Roberto Maria Bucchi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1) Con ricorso notificato il 15 novembre 2019 e depositato il successivo 10 dicembre, la sig.ra AR LE ha impugnato il provvedimento descritto in epigrafe col quale il Responsabile dell’Ufficio Tecnico settore Edilizia privata e urbanistica del Comune di Barano D’Ischia ha ordinato la demolizione, ad horas, delle opere ivi descritte abusivamente realizzate in località Testaccio alla Via Finestra in zona sottoposta a vincoli paesaggistici (D.M. 19.6.1958; PTP dell’isola di Ischia) e con la precisazione che il progetto per la demolizione d’ufficio in danno del contravventore comporta un costo di € 227.485,65 salvo conguaglio al consuntivo.

2) A sostegno del gravame, la ricorrente deduce le seguenti censure di violazione di legge (artt. 7, 13, 38, 44 L. 47/85; artt. 27, 36 DPR 380/01; artt. 3, 7 L. 241/90; art. 164 D.lgs. n. 490/99; L.R. 10/82; art. 167 D.lgs. 41/04; DPR 616/77 artt. 82) ed eccesso di potere:

I) L’ordinanza impugnata è assolutamente generica e non reca alcuna chiara e precisa indicazione delle asserite opere oggetto della demolizione ingiunta. In allegato alla stessa non è stato neanche notificato, l’asserito progetto di demolizione contenente la valutazione tecnico-economica occorrente per la demolizione d'ufficio, in danno del contravventore, pari al considerevole importo di € 227.485,65.

Inoltre, l’Amministrazione ha omesso di considerare che per le stesse opere era stata depositata in data 14.11.2019 istanza di sanatoria ex art. 36 del D.P.R. n. 380/01.

II) Poiché per le opere realizzate è stata presentata in data 14.11.2019 prot. 8144, istanza di accertamento di compatibilità paesaggistica, non v'è dubbio che per le stesse operi la sospensione ai sensi dell'art. 38 L. 47/85, con l'effetto che il procedimento sanzionatorio non poteva essere adottato.

III) Avendo la ricorrente presentato istanza di accertamento di compatibilità paesaggistica, l’ordine di rimessione in pristino è illegittimo, e va annullato, dovendo invece l’amministrazione prima pronunciarsi esplicitamente sulla suindicata istanza e soltanto dopo irrogare la sanzione della demolizione-rimessione in pristino.

IV) Il provvedimento in questione reca - come si è detto - ai sensi dell’art. 27 del DPR 380/01, l’ordine di demolizione ripristino ad horas, ovvero entro 48 ore dalla notifica senza concessione dello spazio temporale dei 90 giorni richiesto ex lege.

In ogni caso, tali interventi non necessitavano del permesso di costruire, risultando, all'uopo, sufficiente la SCIA, ovvero la D.I.A., la cui mancanza - come è noto - comporta la sola applicazione di una sanzione pecuniaria, ai sensi dell'art. 37 del D.P.R n. 380/2001.

V) Il provvedimento impugnato è illegittimo anche perché non preceduto, da una valida "comunicazione di avvio del procedimento".

VI) Nel provvedimento impugnato manca una qualificazione giuridica dell’intervento abusivo e la sanzione viene correlata solo ad una violazione di leggi apoditticamente asserita e riassunta in una mera formula di stile, che non fornisce neanche le ragioni per cui si é optato per la sanzione più grave.

VII) Il ricorrente ha titolo per ottenere un positivo accertamento di conformità urbanistica ex art. 36 DPR 380/01 e l'eventuale concessione in sanatoria a qualsiasi titolo intervenuta fa venir meno il presupposto per l'attuazione di qualsiasi provvedimento sanzionatorio.

VIII) Il provvedimento impugnato, che richiama anche il d.lgs. 29 ottobre 1999 n. 490 e il d.lgs- 41/04, è illegittimo anche perché, non essendo stato accertato alcun danno ambientale, poteva disporre l'applicazione di una "indennità", come previsto dall'art.164 del D.lgs. n. 490/99 e non invece, come in concreto verificatosi, la misura demolitoria.

Il provvedimento sanzionatorio è stato, peraltro, emanato senza la preventiva acquisizione del parere della Commissione Edilizia Integrata per i Beni Ambientali

IX) Il preventivo di spesa, redatto presumibilmente sulla scorta di un asserto sopralluogo dell’UTC del 29.04.2019 prot. 3013, che non è stato comunicato o reso noto alla medesima, è immotivato.

3) Alla udienza smaltimento del 4 maggio 2023, la causa è stata riservata per la decisione.

4) Il ricorso è infondato per le ragioni di seguito sinteticamente spiegate:

- L’ordine di demolizione riguarda una serie di manufatti puntualmente descritti nella loro superfice, altezza, caratteristiche costruttive e peculiarità, come peraltro riportato dallo stesso ricorrente:

-- “Manufatto costituito da muratura portante e solaio di copertura avente forma irregolare ed occupante una superficie di circa mq. 51.50 ed alto circa mt. 3.10 completo e arredato;

-- Manufatto costituito da muratura portante e solaio di copertura occupante una superficie di circa mq. 44.40 ed alto circa mt. 3.30, completo ed arredato; inoltre in sopraelevazione una tettoia costituita da tubi innocenti e copertura in lamiere coibentate, aperta su tutti i lati, il tutto occupante una superficie di circa mq. 44.00 alta circa mt. 2.30;

-- Nell'area circostante i predetti manufatti, risulta realizzata un'altra tettoia costituita da pali in legno posti in orizzontale e verticale con copertura in lamiere coibentate, occupante una superficie di circa mq. 55.00 ed alta circa mq. 2.70. La stessa è adibita a parcheggio di motocicli;

-- Manufatto/baracca del tipo cantiere costituita da lamiere zincate ai perimetrali ed in copertura, il tutto occupante una superficie di circa mq. 13.50, alto circa mt. 2.10;

-- Corpo fabbricata seminterrato, realizzato mediante scavo nel sottosuolo, costituito da muratura portante e solaio di copertura in cemento armato, occupante una superficie di circa mq. 97.00 alto circa mt. 3.50, con adiacente portico in muratura di circa mq. 7.60 e tettoia di circa mq. 9.60. Lo stesso si presenta completo e arredato ed è accessibile mediante una scala in muratura di circa mq. 600, il tutto adibito a civile abitazione. Nella parte retrostante al fabbricato, risulta realizzata una botola di areazione tra manufatto e terrapieno, occupante una superficie di circa mq. 2.00 chiusa con un grigliato in ferro zincato. Tale opera ha determinato uno scavo del terrapieno per un volume di circa mc. 418.00.

-- Sempre al piano seminterrato mediante lo scavo nel sottosuolo, risulta realizzato un altro corpo di fabbrica, costituito da muratura portante e solaio di copertura in cemento armato, il tutto occupante una superficie di circa mq. 137.00 ed alto circa mt. 3.45, completo ed arredato e adibito a civile abitazione. Sui lati est ed ovest risultano realizzati due porticati aperti su un lato, attaccati al manufatto ed alla intercapedine di isolamento del terrapieno posteriore, il primo occupante una superficie circa mq. 27.60 ed alto mt. 3.40 ed il secondo di circa mq. 12.00, ed alti circa mt. 3.40. Antistante al primo portico sito sul lato ovest, risulta realizzata una soletta a sbalzo, costituita da travi in profilati metallici a doppio T e lamiere grecate con getto di calcestruzzo armato, il tutto occupante una superficie di circa mq. 10.00, che funge da terrazzo alla quota superiore di campagna. Nella parte retrostante del fabbricato, risulta realizzata un'intercapedine di isolamento tra fabbricato e terrapieno, il tutto occupante una superficie di circa mq. 16,00; la stessa risulta inaccessibile dall'esterno, in quanto si rileva, solo la presenza di alcuni vani finestra di aerazione. La realizzazione di tali opere ha determinato io scavo nel sottosuolo per un volume di circa mc. 709.00;

-- Sempre sul lato est del manufatto, mediante scavo nel terrapieno risulta realizzata un'intercapedine di areazione occupante una superficie di circa mq. 34.00 alta circa mt. 3.40 completa di pavimento al piano di calpestio e di griglia di aerazione sulla copertura. Circostante ai manufatti di cui ai punti n. 45-6, risulta realizzato un cortile pavimentato e con aiuole occupante una superficie di circa mq. 183,00; lo stesso è stato eseguito mediante lo scavo nel sottosuolo per un volume di circa mc. 680.00. Infine per accedere al livello quota di campagna, risulta realizzata una scala in forma semicircolare, occupante una superficie di circa mq. 9.50 sita sul lato est e sul lato nord, altra scala ricavata da un muro di contenimento (anch'esso realizzato senza titolo) del terrapieno occupante una superficie di circa mq. 2.70, che permette l'accesso al livello superiore a quota di campagna;

-- Altro corpo di fabbrica costituito da muratura portante e solaio di copertura leggermente inclinato, occupante una superficie di circa mq. 97.00 alto mediamente da mt. 3.10 a mt. 3.30 completo ed arredato, adibito a taverna. Attaccato ad un perimetrale dello stesso, risulta realizzato un altro manufatto costituito da muratura portante ai perimetrali e copertura in lamiere doppio strato, il tutto occupante una superficie di circa mq. 12.90 alto mediamente da mt. 2.10 a mt. 2.30, adibito a deposito. Questi ultimi risultano eseguito a livello di campagna al di sopra del manufatto di cui al punto 5;

-- Antistante al predetto, risulta eseguita una pavimentazione sul cortile esterno, sul solaio di copertura del manufatto di cui al punto n. 5.”;

- Tutte le opere di assai rilevante impatto edilizio e urbanistico sono state realizzate in area sottoposta a vincoli paesaggistici ambientali, in particolare del PTP Isola di Ischia la cui normativa esclude la realizzazione di nuove costruzioni;

- Pertanto, è noto che in caso di vincolo paesaggistico, qualsiasi intervento idoneo ad alterare il pregresso stato dei luoghi deve essere preceduto da autorizzazione paesaggistica, con conseguente sanzione demolitoria ex art. 27, d.P.R. n. 380/2001, in caso di titolo carente, a prescindere dalla classificazione e dalla graduazione degli abusi valevole nel diverso contesto dei titoli edilizi (T.A.R., Napoli, sez. VI, 03/11/2022, n. 6845);

- L'art. 27 D.P.R. 380/2001, in presenza di manufatti realizzati in zona sottoposta a vincolo, rende doverosa la demolizione d'ufficio di tutti gli interventi realizzati sine titulo e non solamente degli interventi realizzati senza permesso di costruire. L'intervento edilizio in questione, quindi, deve ritenersi effettuato illegittimamente e come tale sanzionabile con la demolizione 'ad horas' di cui all'art.27 D.P.R. 380/2001 che si presenta come provvedimento vincolato nel caso in cui le opere siano state edificate, in zona sottoposta a vincolo paesistico (T.A.R., Napoli sez. VI, 26/03/2015, n. 1815);

- La presentazione della domanda di permesso in sanatoria ai sensi dell’art. 36 DPR 380/01 è successiva all’adozione del provvedimento per cui in ogni caso ininfluente sulla sua adozione;

- Inoltre va detto che “La validità e l'efficacia dell'ordine di demolizione di un abuso edilizio non sono pregiudicate dalla successiva presentazione dell'istanza ex art. 36, d.P.R. n. 380/2001; se da un lato la presentazione di detta istanza determina inevitabilmente un arresto dell'efficacia dell'ordine di demolizione, all'evidente fine di evitare, in caso di accoglimento dell'istanza, la demolizione di un'opera che, pur realizzata in assenza o difformità dal permesso di costruire, è conforme alla strumentazione urbanistica vigente, dall'altro, l'efficacia dell'atto sanzionatorio è soltanto sospesa, cioè l'atto è posto in uno stato di temporanea quiescenza. All'esito del procedimento di sanatoria, in caso di accoglimento dell'istanza l'ordine di demolizione rimarrà privo di effetti in ragione dell'accertata conformità dell'intervento alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso sia al momento della presentazione della domanda, con conseguente venir meno dell'originario carattere abusivo dell'opera realizzata. Di contro, in caso di rigetto dell'istanza, l'ordine di demolizione riacquista la sua efficacia, con la sola precisazione che il termine concesso per l'esecuzione spontanea della demolizione deve decorrere dal momento in cui il diniego di sanatoria perviene a conoscenza dell'interessato, che non può rimanere pregiudicato dall'avere esercitato una facoltà di legge, quale quella di chiedere l'accertamento di conformità urbanistica, e deve pertanto poter fruire dell'intero termine a lui assegnato per adeguarsi all'ordine evitando così le conseguenze negative connesse alla mancata esecuzione dello stesso” (T.A.R. Napoli, (Campania) sez. VII, 02/08/2022, n.5239);

- L'ordinanza di demolizione degli abusi edilizi, ai sensi dell'art. 31 d.P.R. n. 380/2001 non deve essere necessariamente preceduta dalla comunicazione dell'avvio del procedimento, ai sensi dell'art. 7 l. n. 241/1990, soprattutto nel caso in cui l'intervento abusivo produca effetti che incidono negativamente sul vincolo paesaggistico (Consiglio di Stato, sez. VI, 18/10/2022, n. 8859);

- L’indicazione del preventivo di spesa va qualificata come una mera comunicazione destinata ad avere sviluppi successivi ed eventuali nell’ipotesi di esecuzione spontanea della sanzione;

5) In conclusione, quindi il ricorso deve essere respinto siccome destituito di fondamento.

6) Nulla per le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sul ricorso R.G. 4921/19 lo rigetta.

Nulla per le spese del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 4 maggio 2023 con l'intervento dei magistrati:

Paolo Passoni, Presidente

Roberto Maria Bucchi, Consigliere, Estensore

Maria Barbara Cavallo, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Roberto Maria Bucchi	Paolo Passoni

IL SEGRETARIO