Pubblicato il 23/02/2026

N. 00855/2026 REG.PROV.COLL.

N. 02769/2025 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2769 del 2025, integrato da motivi aggiunti, proposto da
MO S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG B6223C7DA7, rappresentata e difesa dagli avvocati Antonio Lirosi, Cesare Vento e Cinzia Guglielmello, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e con domicilio fisico presso il loro studio in Milano, piazza Belgioioso, 2 (Studio Gianni & Origoni);

contro

AP OL S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giorgio Lezzi ed Elena Ottonello, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e con domicilio fisico presso lo Studio BO LA in Milano, corso di Porta Vittoria, 9;

nei confronti

IT S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Annalisa Quartiroli e Valentina Vaccarisi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

- del provvedimento autorizzativo di aggiudicazione del Delegato di funzione di CA OL S.r.l. del 26/6/2025 che ha provveduto ai sensi dell'art. 17 del D,lgs. n. 36/2023 all'aggiudicazione dell'appalto di “Fornitura, trasporto e travaso di acido peracetico negli impianti di depurazione gestiti da AP OL S.r.l. e policloruro di alluminio per il depuratore di San Colombiano al Lambro”, nella parte in cui ha disposto l'aggiudicazione del Lotto 1-Acido peracetico (CIG B6223C7DA7) alla IT S.p.A.;

- della comunicazione del Responsabile del procedimento prot. n. 3321/LAC/ldc del 26/6/2025, trasmessa con la funzione “Messaggi” del Portale Acquisti di Gruppo CA, con la quale è stato comunicato che la prestazione di cui al Lotto 1-CIG B6223C7DA7 “è stata affidata a IT S.p.A. - C.F. 01235350129, che ha offerto un ribasso unico percentuale del 49,68 % sull'importo a base di gara/sull'elenco prezzi posto a base di gara”;

- dell'avviso di esito della gara del 26/6/2025, nella parte relativa al Lotto 1;

- della proposta di aggiudicazione del Responsabile del procedimento del 26/6/2025 e, a tali fini, dei verbali con i quali il Seggio di gara ha proceduto all'espletamento delle varie fasi sino alla proposta di aggiudicazione del Lotto 1 a favore di IT, e in particolare dei verbali del seggio di gara n. 1 del 22/4/2025, n. 2 del 29/4/2025 e n. 3 del 22/5/2025, nella parte in cui hanno disposto l'ammissione di IT al Lotto 1 e proceduto all'apertura dell'offerta economica, collocandola al primo posto della graduatoria, anziché escluderla; nonché del verbale di congruità-Lotto 1 del 20/5/2025, con il quale il Responsabile del procedimento ha ritenuto congrua, ex art. 110 D.lgs. n. 36/2023, l'offerta di IT per il Lotto 1, nonché degli atti dell'istruttoria ivi citati ma non conosciuti, tutti  in parte qua;

- di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti, anche se non conosciuti in quanto lesivi della posizione della ricorrente, NONCHE’, PER LA DECLARATORIA DI INEFFICACIA (ex art. 122 c.p.a.) - del contratto nelle more eventualmente stipulato tra CA OL e IT, ancorché non comunicato; E PER IL CONSEGUIMENTO (ex artt. 122 e 124 c.p.a.)

- dell'aggiudicazione e del contratto, con espressa dichiarazione di disponibilità di MO al subentro nello stesso;

per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da PROMOX S.P.A il 30\09\2025:

unitamente agli atti già impugnati: i) del provvedimento del Responsabile Unico del Progetto (Rif: Prot 0004447 DS/ab) dell’8/9/2025 recante “Procedura aperta per l'affidamento di fornitura, trasporto e travaso di acido peracetico negli impianti di depurazione gestiti da AP OL e policloruro di alluminio per il depuratore di San Colombano al Lambro – Lotto 1 cig b6223c7da7 – Richiesta di chiarimenti – Conferma in merito al possesso del requisito di esecuzione di cui all'art. 6 delle specifiche tecniche”, con il quale CA OL ha confermato “che l'aggiudicataria IT S.p.A. risulta in possesso del requisito di esecuzione di cui all'art. 6 delle Specifiche Tecniche”, nonché, della richiesta di chiarimenti del 29/8/2025, conosciuti a seguito del loro deposito in giudizio; nonché di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti, anche se non conosciuti in quanto lesivi della posizione della ricorrente; nonché, per la declaratoria di inefficacia (ex art. 122 c.p.a.); - del contratto nelle more eventualmente stipulato tra CA OL e CHIMITEX, ancorché non comunicato; e per il conseguimento (ex artt. 122 e 124 c.p.a.) dell’aggiudicazione e del contratto, con espressa dichiarazione di disponibilità di PROMOX al subentro nello stesso.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di AP OL S.r.l. e di IT S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 febbraio 2026 il dott. VA UC e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società AP OL SR (di seguito anche solo “AP”, oppure “appaltante” oppure “Amministrazione”) indiceva una gara d’appalto con procedura aperta per l’affidamento della fornitura, trasporto e travaso di acido peracetico negli impianti di depurazione da essa gestiti e di policloruro di alluminio per il depuratore di San Colombiano al Lambro.

L’appalto era diviso in due lotti ed il lotto che ivi interessa è il Lotto n. 1 (uno) avente ad oggetto la fornitura di acido peracetico per gli impianti di depurazione.

Il criterio di aggiudicazione era quello del prezzo più basso ai sensi dell’art. 108, comma 3, del D.Lgs. n. 36 del 2023 (codice dei contratti pubblici o anche solo “codice”).

Al termine della procedura di gara risultava aggiudicataria la società IT Spa, mentre al secondo posto si posizionava MO Spa.

Quest’ultima proponeva di conseguenza il ricorso principale in epigrafe, con domanda di sospensiva.

Si costituivano in giudizio IT e AP OL, concludendo entrambe per il rigetto del ricorso.

La stazione appaltante AP OL, visto il ricorso pervenutole, inoltrava a IT una richiesta di chiarimenti in ordine alla sussistenza in capo alla stessa dei requisiti che erano contestati nel gravame.

L’aggiudicataria trasmetteva una nota di chiarimenti con annessa documentazione ed alla luce di ciò il RUP (Responsabile Unico di Progetto) confermava l’aggiudicazione con provvedimento dell’8.9.2025.

Contro tale atto di conferma era proposto il ricorso per motivi aggiunti, sempre con domanda di sospensiva.

All’esito dell’udienza in camera di consiglio del 21.10.2025 l’istanza cautelare era respinta con ordinanza della scrivente Sezione n. 1171 del 2025 in mancanza del requisito del periculum in mora e ferma restando ogni valutazione di merito.

L’ordinanza di prime cure era appellata ed il Consiglio di Stato, con ordinanza della Sezione IV n. 4238 del 2025, accoglieva l’impugnazione cautelare al solo fine dell’anticipazione dell’udienza di discussione già fissata dal giudice di primo grado.

Alla successiva pubblica udienza del 12.2.2026 davanti al TAR la causa era discussa e spedita in decisione.

DIRITTO

Il ricorso principale ed i motivi aggiunti possono essere trattati congiuntamente, attesa la sostanziale omogeneità delle censure contenute in entrambi gli atti di giudizio.

Se il ricorso principale è rivolto contro il provvedimento di aggiudicazione del 26.6.2025 (cfr. il doc. 1 della ricorrente), i motivi aggiunti sono invece indirizzati contro il provvedimento del RUP dell’Amministrazione dell’8.9.2025 di conferma della medesima aggiudicazione alla luce dei chiarimenti e dei documenti trasmessi da IT e richiesti dall’appaltante dopo l’avvenuta notificazione del gravame introduttivo (cfr. il doc. 12 della resistente).

1. Nel primo motivo (“I”) viene lamentata la violazione degli articoli 17 e 99 comma 3- bis del codice per la mancata verifica da parte dell’appaltante di tutti i requisiti di partecipazione.

Infatti, AP ha verificato i requisiti di cui agli articoli 94, 95 e 100 del codice ma non quelli concernenti le Sanzioni Amministrative, la Regolarità Fiscale e l’Osservatorio ANAC.

A causa, infatti, delle difficoltà nell’accesso al fascicolo virtuale dell’operatore (FVOE di cui all’art. 24 del codice), alle banche dati pubbliche e alla piattaforma di cui all’art. 50- ter del D.Lgs. n. 82 del 2005 (Codice dell’amministrazione digitale o CAD), l’Amministrazione si è avvalsa della facoltà di cui al comma 3- bis dell’art. 99 del codice, comma in forza del quale in caso di malfunzionamento anche parziale del fascicolo virtuale e delle banche dati l’organo competente della P.A. può disporre comunque l’aggiudicazione, che è immediatamente efficace, mediante l’acquisizione di una autocertificazione dell’offerente attestante la titolarità dei requisiti, ferma restando la necessità di procedere comunque in seguito alle verifiche (cfr. il doc. 1 della ricorrente ed in particolare la pag. 1 del provvedimento di aggiudicazione).

Secondo l’esponente l’Amministrazione non avrebbe provato la sussistenza dei presupposti per l’applicazione del citato comma 3- bis , con particolare riguardo al malfunzionamento del FVOE e delle banche dati.

La doglianza è infondata, posto che AP ha dichiarato di non avere potuto, a causa del loro malfunzionamento, utilizzare le banche dati pubbliche e il FVOE e la dichiarazione resa dalla stazione appaltante sotto la propria responsabilità (cfr. ancora il doc. 1 della ricorrente) appare sufficiente ai fini dell’applicazione dell’art. 99 comma 3- bis , dovendosi evidenziare altresì che la dichiarazione dell’operatore sulla titolarità dei requisiti è contenuta nel DGUE (documento di gara unico europeo, cfr. i documenti n. 15 e n. 16 della resistente).

Sul tema si veda anche il Comunicato del Presidente di ANAC (Autorità Nazionale Anticorruzione) del 16.4.2025 ed in particolare il punto 2 del medesimo, al quale l’appaltante si è comunque conformata.

2. Nel secondo motivo del gravame principale (“II”) e nelle due prime censure dei motivi aggiunti MO denuncia il fatto che IT sarebbe priva dei requisiti per la commercializzazione dell’acido peracetico di cui all’art. 6 delle specifiche tecniche ed all’art. 25 del disciplinare oltre ad avere presentato un’offerta in contrasto con la disciplina europea sui biocidi (l’acido peracetico è infatti un biocida) di cui al regolamento UE n. 528 del 2012 ed al regolamento CE n. 1907 del 2006.

L’art. 6 delle specifiche tecniche (cfr. il doc. 11 della ricorrente, pagine da 9 a 11) stabilisce che l’oggetto della fornitura per il Lotto n. 1 è “una soluzione commerciale di Acido Peracetico al 15%” (l’oggetto è quindi identificato con il principio attivo, indipendentemente dal nome commerciale del prodotto e il principio attivo è proprio l’acido peracetico la cui concentrazione deve essere di 15 grammi di acido per 100 grammi di prodotto commerciale) e che il prodotto sarà identificato da una scheda tecnica recante il nome commerciale, il produttore inteso come fabbricante e le caratteristiche chimico-fisiche.

Il medesimo art. 6 impone che la fornitura debba avvenire nel rispetto del regolamento UE sui biocidi n. 528 del 2012 (denominato BP) e il che produttore dovrà essere iscritto nell’elenco di cui all’art. 95 del medesimo regolamento.

Secondo la ricorrente IT non è iscritta nell’elenco ex art. 95 e non risulterebbe essere il fabbricante del prodotto secondo la scheda tecnica (cfr. il doc. 19 della ricorrente).

Inoltre, sempre secondo la società esponente, la controinteressata non sarebbe iscritta nell’elenco dei produttori tenuto dall’Agenzia Europea per le sostanze chimiche ai sensi del regolamento CE n. 1907 del 2006.

Il prodotto offerto dalla controinteressata – denominato YC – sarebbe altresì privo dei requisiti legali per l’immissione in commercio.

Sul punto appare necessario prendere le mosse dal complesso sistema normativo in materia dell’Unione Europea, che parte dal regolamento UE 2019/1020 il quale elenca una lunga serie di normative armonizzate fra cui il regolamento UE n. 528 del 2012 sulla messa a disposizione sul mercato e sull’uso dei biocidi (regolamento noto come BP, Biocidal Product Regulation ).

L’art. 3 del regolamento 2019/1020 qualifica come “fabbricante” qualsiasi persona fisica o giuridica che fabbrica il prodotto; la scheda tecnica di prodotto e la scheda di sicurezza dell’aggiudicataria riportano i dati di IT (cfr. il doc. 19 ed il doc. 21 della ricorrente).

Il citato art. 95 del BP definisce inoltre “fornitore” qualsiasi soggetto che fabbrica il prodotto, sicché nel linguaggio del regolamento UE le nozioni di “fornitore” e “produttore diretto” finiscono per sovrapporsi e la parola italiana “produttore” è l’equivalente della parola “manufacturer” utilizzata nella versione in lingua inglese del regolamento.

Anche le Linee Guida sull’uso dei biocidi adottate dall’Agenzia Europea sui prodotti chimici (ECHA) all’art. 2.2.1 (cfr. il doc. 2 della controinteressata, pag. 12) specificano che il fornitore (“supplier”) del prodotto è chi fabbrica direttamente il medesimo (“manufacturer”).

Non vi sono pertanto ragioni per escludere che l’aggiudicataria sia fabbricante diretta del prodotto, fermo restando che la legge di gara non richiede in nessun punto in capo ai partecipanti tale caratteristica di produttore “diretto” a pena di esclusione.

MO lamenta altresì la presunta omessa registrazione di IT ai sensi del regolamento CE n. 1907/2006 (c.d. Reach).

Orbene, premesso che oggetto della registrazione è unicamente il principio attivo (vale a dire il biocida in questione), l’art. 57 del regolamento BP prevede che i principi attivi sono considerati comunque registrati per cui non occorre una specifica registrazione.

Anche l’Agenzia europea ECHA, nelle proprie FAQ, esclude la necessità di una specifica registrazione per i biocidi (cfr. il doc. 8 della controinteressata, FAQ 906 redatta in lingua inglese ma di agevole comprensione).

La società istante si duole altresì della circostanza che l’appaltante, dopo la notificazione del ricorso principale, abbia chiesto chiarimenti a IT (cfr. il doc. 10 della resistente) in quanto attraverso tale richiesta – sempre secondo la ricorrente – l’aggiudicataria avrebbe modificato la propria offerta ovvero avrebbe comprovato requisiti che doveva invece provare all’atto di presentazione della domanda di partecipazione.

Anche tale censura appare infondata.

L’art. 101, comma 1, del codice, come noto, consente alla stazione appaltante l’attivazione del soccorso istruttorio per integrare la documentazione mancante e per sanare omissioni o irregolarità della domanda di partecipazione, con il solo limite costituito del caso in cui le omissioni rendano assolutamente incerta l’identità dell’offerente (e tale non è il caso).

E’ vietato all’operatore modificare il contenuto dell’offerta tecnica ed economica, anche se in ordine a queste ultime l’appaltante può chiedere chiarimenti (art. 101, comma 3).

Nel caso di specie l’aggiudicazione è avvenuta con il criterio del minor prezzo (cfr. il doc. 1 della resistente) e nessuna variazione è avvenuta sull’offerta economica, mentre non è configurabile una vera e propria offerta tecnica nella presente gara.

Quanto alle specifiche tecniche ed ai requisiti in esso previsti, il citato art. 6 delle specifiche sulle “Caratteristiche del prodotto” richiama in più punti le “forniture” e le loro caratteristiche, dal che si può concludere che non si tratta di requisiti di partecipazione alla gara bensì di requisiti di esecuzione, che devono essere posseduti e verificati al momento di esecuzione della fornitura (si veda ancora il doc. 11 della ricorrente, pagine da 9 a 11).

Fermo restando quanto sopra esposto, si rileva che l’ultimo comma dell’art. 6 delle specifiche impone che la fornitura dovrà svolgersi nel rispetto del Regolamento EU n. 528/2012 (BP), con onere per il fornitore di essere iscritto alla lista di cui all’art. 95 del Regolamento e di “darne evidenza scritta alla TA PA (dichiarazione da unire alla documentazione amministrativa d’offerta)”.

L’art. 6 succitato non impone l’allegazione di tale dichiarazione a pena di esclusione immediata e non trattandosi di un elemento essenziale dell’offerta (che, giova ancora ricordare, nel presente appalto è solo quella economica), bensì di un documento amministrativo, appare assolutamente corretta l’attivazione del soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 101 del codice, trattandosi di fornire documentati chiarimenti su caratteristiche del prodotto comunque possedute e dichiarate al momento di presentazione dell’offerta.

IT ha quindi semplicemente chiarito o tutt’al più integrato le proprie originarie dichiarazioni, senza ovviamente porre in essere alcuna dichiarazione falsa ai sensi degli articoli 94 e seguenti del codice.

Sull’ampiezza del soccorso istruttorio preme richiamare la sentenza del Consiglio di Stato, Sezione V, n. 1425 del 2025, che ha ammesso il soccorso istruttorio anche dopo l’aggiudicazione della gara ed a fronte dell’impugnazione giurisdizionale di un altro concorrente, dovendosi superare interpretazioni eccessivamente formalistiche dell’istituto del soccorso istruttorio.

Nella citata pronuncia si legge, infatti, che: « E’ stato efficacemente affermato dalla sezione che: “l'istituto del soccorso istruttorio obbedisce, per vocazione generale (cfr. art. 6 l. n. 241/1990), ad una fondamentale direttiva antiformalistica che guida l'azione dei soggetti pubblici ed equiparati” (cfr. Cons. Stato, V, 21 agosto 2023, n. 7870). Ed invero, in materia di procedure per l’aggiudicazione di contratti pubblici, il soccorso istruttorio impedisce che, nei casi in cui risulti comunque rispettata la par condicio fra i partecipanti, le formalità imposte dalla legislazione sull’evidenza pubblica si traducano in un inutile pregiudizio per il buon esito della gara, il cui scopo è quello di permettere l’aggiudicazione al soggetto che mette a disposizione della stazione appaltante la migliore offerta e garantisce, dunque, il miglior risultato dell’azione amministrativa. Ciò risulta evidente dalle modifiche all’istituto operate dall’art. 101 del nuovo codice dei contratti pubblici (d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36). Come statuito dalla sezione, alla luce delle nuove previsioni normative è ora possibile distinguere tra: “a) soccorso integrativo o completivo (comma 1, lettera a) dell'art. 101 d. lgs. n. 36 cit., non difforme dall'art. 83, comma 9), che mira, in termini essenzialmente quantitativi, al recupero di carenze della c.d. documentazione amministrativa necessaria alla partecipazione alla gara (con esplicita esclusione, quindi, della documentazione inerente l'offerta, sia sotto il profilo tecnico che sotto il profilo economico), sempreché non si tratti di documenti bensì non allegati, ma acquisibili direttamente dalla stazione appaltante (in prospettiva, tramite accesso al fascicolo virtuale dell'operatore economico); b) soccorso sanante (comma 1 lettera b), anche qui non difforme dall'art. 83, comma 9 del d. lgs. n. 50), che consente, in termini qualitativi, di rimediare ad omissioni, inesattezze od irregolarità della documentazione amministrativa (con il limite della irrecuperabilità di documentazione di incerta imputazione soggettiva, che varrebbe a rimettere in gioco domande inammissibili); c) soccorso istruttorio in senso stretto (comma 3), che - recuperando gli spazi già progressivamente riconosciuti dalla giurisprudenza alle forme di soccorso c.d. procedimentale - abilita la stazione appaltante (o l'ente concedente) a sollecitare chiarimenti o spiegazioni sui contenuti dell'offerta tecnica e/o dell'offerta economica, finalizzati a consentirne l'esatta acquisizione e a ricercare l'effettiva volontà dell'impresa partecipante, superandone le eventuali ambiguità, a condizione di pervenire ad esiti certi circa la portata dell'impegno negoziale assunto, e fermo in ogni caso il divieto (strettamente correlato allo stringente vincolo della par condicio) di apportarvi qualunque modifica; d) soccorso correttivo (comma 4): che, in realtà, a differenza delle altre ipotesi - rispetto alle quali si atteggia, peraltro, a fattispecie di nuovo conio, come tale insuscettibile, almeno in principio, di applicazione retroattiva - prescinde dall'iniziativa e dall'impulso della stazione appaltante o dell'ente concedente (sicché non si tratta, a rigore, di soccorso in senso stretto), abilitando direttamente il concorrente, fino al giorno di apertura delle offerte, alla rettifica di errori che ne inficino materialmente il contenuto, fermo il duplice limite formale del rispetto dell'anonimato e sostanziale della immodificabilità contenutistica” (Cons. Stato, V, 4 giugno 2024, n. 4984, che riprende la decisione già citata del 21 agosto 2023, n. 7870) ».

MO lamenta la violazione del già citato art. 6 ultimo comma delle specifiche tecniche, secondo cui la fornitura dovrà avvenire in osservanza a quanto prescritto dal Regolamento dell’Unione Europea n. 528/2012 (BP) e in particolare il produttore dovrà essere iscritto all’elenco di cui all’art. 95 del BP oltre a darne evidenza scritta all’appaltante (cfr. il doc. 16 della ricorrente, vale a dire le Linee Guida dell’ECHA sull’art. 95 del Regolamento ed anche il doc. 2 della controinteressata).

L’esponente evidenzia che a norma del citato art. 95 l’Agenzia Europea per la Chimica (ECHA) dovrà pubblicare e gestire un elenco di fabbricanti o importatori di biocidi (e tale è l’acido peracetico) e che IT non è iscritta in tale elenco né come fornitore della sostanza né come fornitore del prodotto contenente tale sostanza (cfr. il doc. 17 della ricorrente).

MO conclude quindi nel senso che la dichiarazione resa da IT sull’iscrizione dell’elenco ex art. 95 citato (cfr. il doc. 18 della ricorrente) sarebbe fuorviante ed equivoca e che in ogni caso l’aggiudicataria doveva essere esclusa dalla gara per mancanza del requisito in questione da intendersi quale requisito di capacità professionale.

Anche tale censura, per quanto suggestiva, non può essere condivisa.

Sul punto appare necessario prendere ancora in considerazione le più volte menzionate Linee Guida di ECHA sull’art. 95 (doc. 2 della controinteressata) che all’art. 2.2.1 (pag. 12, si tratta delle espressioni all’interno del riquadro) prevedono che: “…dal 1° settembre 2015 possono essere immessi sul mercato prodotti biocidi la cui sostanza attiva è fornita (direttamente o indirettamente) da fornitori della sostanza inclusi in questa lista e prodotti biocidi forniti (direttamente o indirettamente) da un fornitore di prodotto inserito nella lista. Le persone stabilite nell’Unione Europea che sono responsabili dell’immissione sul mercato di un prodotto biocida devono poter dimostrare, per ogni pertinente sostanza contenuta, il collegamento (“link”) del loro prodotto con uno dei fornitori della sostanza incluso nella lista, o con un fornitore del prodotto incluso nella lista” (le Linee Guida sono redatte in lingua inglese ma sono di agevole comprensione e traduzione).

In pratica, la stessa ECHA, nelle proprie Linee Guida, consente di collocare i biocidi sul mercato purché il fornitore dimostri il “collegamento” con uno dei fornitori/produttori iscritti nell’elenco di cui all’art. 95.

In mancanza di esplicite indicazioni della legge di gara, IT ha provato tale collegamento mediante l’esibizione di un contratto di produzione per conto terzi stipulato nel mese di ottobre 2023 fra la stessa IT e la società E’Così SR con sede in Forlì (cfr. per la copia del contratto il doc. 3 e il doc. 4 della controinteressata).

La società E’Così SR è iscritta nell’elenco ex art. 95 del BP dal 2014 per il biocida acido peracetico (cfr. il doc. 11.5 della resistente e segnatamente le pagine 606, 611, 615 e 619, dove è fatto riferimento all’impresa E’Così SR).

Inoltre ECHA ha riconosciuto l’equivalenza tecnica dell’acido peracetico prodotto da E’Così con quello prodotto da IT, che effettua la produzione nello stabilimento a Fagnano Olona in Provincia di Varese (cfr. il doc. 11.1 della resistente, nel quale ECHA qualifica IT quale “manufacturer” del prodotto).

D’altronde la controinteressata ha ottenuto l’autorizzazione integrata ambientale (AIA, ex D.Lgs. n. 152 del 2006, c.d. codice dell’ambiente) dalla Provincia di Varese per la fabbricazione, fra l’altro, di acido peracetico (cfr. il doc. 11.2 della resistente ed in particolare la pag. 6).

La normativa europea consente quindi la produzione per conto terzi e non impone, ai fini della commercializzazione, l’iscrizione diretta del fabbricante nell’elenco ex art. 95 del BP e sul punto preme richiamare il chiarimento fornito dalla stessa ECHA con la FAQ ( frequently asked questions ) n. 1110 del 2022, dove è stato evidenziato che l’art. 95 consente ad un produttore per conto terzi di vendere una sostanza al cliente per conto proprio (cfr. il doc. 11.3 della resistente, anch’esso in lingua inglese ma di agevole comprensione).

Le FAQ, come sostiene la ricorrente, non avranno certo valore normativo ma non è possibile prescindere dalle medesime, trattandosi di chiarimenti provenienti dalla stessa Agenzia Europea chiamata alla gestione dell’elenco ex art. 95 sopra citato e visto altresì che il Regolamento BP assegna all’ECHA compiti di interpretazione dello stesso BP (si vedano in particolare gli articoli 54 e 76).

Preme altresì rilevare che l’art. 6 delle specifiche tecniche impone certo l’iscrizione nell’elenco ex art. 95 citato ma non richiede l’iscrizione “diretta”, evidentemente perché la normativa euro-unitaria sopra richiamata consente la vendita del biocida anche a chi dimostra il proprio “collegamento” con un produttore iscritto nell’elenco (sulla questione della commercializzazione si richiama anche la relazione tecnica depositata da IT quale suo doc. 31 e redatta dallo Studio Di Renzo).

Attesa l’equivalenza tecnica dei prodotti e considerato ancora che l’oggetto della gara è “una soluzione commerciale di Acido Peracetico al 15%” (cfr. ancora il doc. 6 delle specifiche tecniche, che attribuisce quindi importanza al solo principio attivo), appare assolutamente irrilevante il diverso nome commerciale con il quale le imprese interessate collocano il medesimo prodotto sul mercato (il nome è OSSISAN per l’impresa E’Così SR, cfr. il doc. 27 della controinteressata e PEROXICHIM per IT, cfr. il doc. 21 della controinteressata; entrambi i prodotti sono però costituiti da acido peracetico al 15%).

Il Collegio vuole altresì evidenziare che la particolare disciplina euro-unitaria sopra indicata circa l’iscrizione mediante collegamento con un produttore nell’elenco ex art. 95 del BP non deve essere confusa con la differente figura dell’avvalimento di cui all’art. 104 del codice, trattandosi di una fattispecie differente.

Nell’avvalimento l’impresa ausiliaria mette a diposizione del partecipante risorse umane e strumentali di cui lo stesso partecipante è privo ma nel caso di specie IT possiede il requisito dell’iscrizione di cui all’art. 95, seppure attraverso il sistema del “collegamento” previsto dal regolamento europeo; detto in altri termini la società E’Così non è una impresa ausiliaria e non ha alcun legame con la stazione appaltante.

L’esponente lamenta anche la violazione di altri due articoli del BP, vale a dire l’art. 89 sulle misure transitorie e l’art. 19 sulle condizioni per il rilascio dell’autorizzazione ma si tratta di articoli non richiamati dalla legge di gara, la quale non richiede in alcun punto la produzione da parte dei concorrenti della domanda di autorizzazione di cui al citato art. 19.

L’art. 6 delle specifiche tecniche prevede soltanto l’iscrizione nell’elenco ex art. 95 ma non cita nessun altro articolo del Regolamento.

D’altronde neppure la stessa Amministrazione chiedeva tale documentazione a IT allorché inoltrava richiesta di chiarimenti dopo la notificazione del ricorso introduttivo (cfr. il doc. 10 della resistente).

Sulla questione dell’autorizzazione e del regime transitorio di cui ai citati articoli 19 e 89 del BP preme in ogni modo rilevare, seppure per sommi capi, quanto segue:

- un biocida deve essere autorizzato prima della sua immissione sul mercato;

- l’acido peracetico è stato approvato in sede europea sin dal 2017 e tale approvazione è valida sino al 30.10.2027;

- l’acido peracetico è stato sottoposto ad un programma di riesame ai sensi dell’art. 89 del BP ed in applicazione di tale articolo E’Così SR ha chiesto l’autorizzazione all’immissione in commercio entro il 1° ottobre 2017, come del resto fatto dalla ricorrente MO;

- le domande di autorizzazione sono ancora pendenti e in tale situazione tutti gli operatori economici commercializzano l’acido peracetico in base alle loro domande di autorizzazione, ancorché non evase e perdurando quindi il regime transitorio di cui all’art. 89 succitato (si vedano ancora il doc. 31 della controinteressata, oltre ai documenti di quest’ultima dal n. 24 al n. 30).

Sempre in ordine all’iscrizione nell’elenco ex art. 95 citato MO propone anche una istanza istruttoria per ottenere l’integrale esibizione del contratto concluso fra IT e la società E’Così, posto che talune parti di tale contratto non sono state oggetto di ostensione nel presente giudizio per ragioni di segretezza commerciale e di tutela del know-how aziendale.

Il Tribunale reputa di rigettare tale istanza istruttoria, considerato che la società E’Così risulta estranea al presente giudizio, mentre attraverso l’esibizione di parte del contratto l’aggiudicataria ha comunque provato l’iscrizione nell’elenco ex art. 95.

Nell’ipotesi di inadempimento di IT ai propri obblighi verso l’Amministrazione, sarà soltanto la società controinteressata a rispondere nei riguardi dell’appaltante, mentre risulterà irrilevante la posizione della società E’Così SR.

In definitiva, il secondo mezzo del gravame principale e delle prime due censure dei motivi aggiunti deve interamente rigettarsi.

3.1 Nel terzo motivo viene lamentata la violazione dell’art. 11 e dell’Allegato I.01 del codice (quest’ultimo allegato è stato introdotto nel codice dal decreto legislativo n. 209 del 2024, c.d. correttivo) oltre che l’eccesso di potere sotto vari profili.

MO rileva che, pur avendo IT dichiarato l’applicazione di un contratto collettivo (CCNL) diverso da quello indicato nella lex specialis , l’appaltante non avrebbe verificato l’equivalenza delle tutele come invece richiesto dall’art. 11 citato.

L’art. 11 di cui sopra prevede (comma 2) che nei bandi e negli inviti le stazioni appaltanti indicano il CCNL applicabile al personale dipendente impiegato nell’appalto.

Gli operatori possono indicare nella loro offerta un differente contratto collettivo purché garantisca ai dipendenti le stesse tutele di quello indicato dall’appaltante (comma 3).

In tale ultimo caso le stazioni appaltanti acquisiscono la dichiarazione di equivalenze delle tutele, dichiarazione che è verificata con i modi dell’art. 110 (sul soccorso istruttorio) e dell’Allegato I.01 (comma 4).

Nel caso di specie il disciplinare di gara, all’art. 1, indica quale CCNL quello “Chimica Farmaceutici Industria” (codice CCNL B011, cfr. il doc. 10 della ricorrente, pag. 5).

IT, in esecuzione del comma 3 dell’art. 11 del codice, ha dichiarato l’applicazione del CCNL Terziario (codice CCNL H011), dichiarandone altresì l’equivalenza (cfr. il doc. 26 della ricorrente ed il doc. 7 della resistente).

L’art. 25.5 del disciplinare pone a carico del RUP l’obbligo di verificare l’equivalenza delle tutele in caso di applicazione da parte dell’appaltatore di un contratto collettivo diverso da quello indicato dalla stazione appaltante.

Orbene, nonostante il chiaro obbligo di verifica risultante dal codice e della legge di gara, non risulta che l’Amministrazione abbia svolto alcuna verifica sulla identità delle tutele previste dalla contrattazione collettiva.

E’ sufficiente la lettura dei verbali di gara (cfr. i documenti dal n. 4 al n. 6 della resistente, oltre che il doc. 8 della medesima), per avvedersi che non vi è alcuna indicazione della pur doverosa attività di verifica.

In effetti, come messo in luce dalla ricorrente, l’appaltante non ha di fatto effettuato alcuna verifica, circoscrivendo il proprio intervento alla mera ricezione della documentazione, per poi proseguire nelle operazioni di gara.

La condotta di AP si pone in contrasto con l’art. 11, comma 4, del codice oltre che con il più generale obbligo di motivazione dei provvedimenti amministrativi di cui all’art. 3 della legge n. 241 del 1990.

Nelle proprie memorie i pur abili difensori della resistente e della controinteressata rilevano come il giudizio di equivalenza delle tutele abbia carattere discrezionale; tale argomento è certamente corretto ma nel caso di specie non vi è prova di alcun adeguato esercizio di discrezionalità da parte dell’appaltante; del resto la discrezionalità non può risolversi in affermazioni apodittiche o tautologiche ma impone una compiuta analisi dei documenti trasmessi al fine di poter attestare l’asserita identità delle tutele offerte ai dipendenti.

Anche la giurisprudenza appare orientata nel senso di chiedere alle Amministrazioni una effettiva attività di verifica; sulla portata dell’art. 11, comma 4, del codice si veda TAR Lombardia, Milano, Sezione IV, sentenza n. 296 del 2025, secondo cui: « …mediante l’istituto in esame il legislatore ha inteso riconoscere agli operatori economici una maggiore flessibilità nella propria organizzazione aziendale, quale corollario della libertà di iniziativa economica privata scolpita all’art. 41 Cost. (con la conseguenza che la norma in esame non può essere interpretata in senso eccessivamente restrittivo, in quanto occorre evitare di introdurre freni non necessari alla concorrenza e al principio di massima partecipazione – v. in tal senso T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. II, ord. 12.03.2024, n. 89), dall’altro tale facoltà deve contemperarsi con la ineludibile tutela dei lavoratori, la quale postula un’attenta disamina da parte della stazione appaltante circa l’equivalenza delle tutele (economiche e normative) riconosciute in forza del diverso CCNL prescelto dall’operatore economico ».

Ne consegue l’accoglimento del terzo motivo, con conseguente annullamento dell’aggiudicazione impugnata e con l’obbligo per la stazione appaltante di effettuare la verifica di tutela delle equivalenze contrattuali di cui all’art. 11 del codice nel rispetto della vigente legislazione e delle risultanze della presente pronuncia.

3.2 Dalla lettura dei documenti versati in giudizio non risulta alcuna sottoscrizione del contratto con l’aggiudicataria IT ma soltanto una proroga con il fornitore uscente EX (cfr. il doc. 22 della resistente).

Non occorre quindi che il Collegio si pronunci sulle domande di inefficacia del contratto e di subentro proposte dalla ricorrente.

4. Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li accoglie nei limiti e per gli effetti di cui in motivazione.

Condanna AP OL SR e IT Spa, in solido fra loro, al pagamento a favore della società MO Spa delle spese di causa, che liquida in euro 3.000,00 (tremila/00), oltre accessori di legge (IVA, CPA e spese generali nella misura del 15%) e onere del contributo unificato ai sensi di legge (art. 13 comma 6 bis 1 del DPR n. 115 del 2002).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 12 febbraio 2026 con l'intervento dei magistrati:

GA IA, Presidente

VA UC, Consigliere, Estensore

Luigi Rossetti, Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
VA UC	GA IA

IL SEGRETARIO