Pubblicato il 16/06/2025

N. 00986/2025 REG.PROV.COLL.

N. 00532/2025 REG.RIC.

REPUBBLICA LINA

IN NOME DEL POPOLO LINO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 c.p.a.;
sul ricorso numero di registro generale 532 del 2025, proposto da
EN IT s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Antonella Borsero e Carlo Merani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

IE ER, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato Daniele Maccarrone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

TL ITna s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Jacopo Emilio Paolo Recla, Stefano Sacchetto e Ilenia Paziani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento,

previa sospensione cautelare,

- della deliberazione del direttore generale n. 99 del 27 febbraio 2025, trasmessa con nota prot. n. 5346 del 27 febbraio 2025, di esclusione della ricorrente dalla “Procedura aperta telematica per la fornitura di formule per la nutrizione enterale, supplementi nutrizionali orali e integratori alimentari di microrganismi probiotici per le Aziende Sanitarie della Regione del Veneto, l’I.R.C.C.S. IOV e ORAS. 3^ Edizione” (procedura CIG B30389DA82), limitatamente al lotto n. 33, precedentemente aggiudicato alla stessa ricorrente con la deliberazione n. 9 del 16 gennaio 2025;

- del verbale del R.U.P. del 25 febbraio 2025;

- del verbale della seduta riservata del 21 febbraio 2025 in cui è stata riesaminata la documentazione tecnica relativa al prodotto offerto dalla ricorrente per il lotto n. 33;

- di ogni atto presupposto, consequenziale e comunque connesso;

nonché per il risarcimento dei danni causati alla ricorrente, in conseguenza dell’adozione dei provvedimenti impugnati, in forma specifica con conseguente affidamento della fornitura alla stessa ricorrente, previa declaratoria di inefficacia del contratto nelle more eventualmente stipulato con la TL ITna s.p.a. - riguardo al quale la ricorrente dichiara fin d’ora la propria disponibilità al subentro - ovvero, in subordine, per equivalente, nella misura da quantificarsi in corso di giudizio.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di IE ER e della controinteressata TL ITna s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 9 aprile 2025 il dott. Giampaolo De Piazzi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 c.p.a.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. IE ER indiceva – con deliberazione del direttore generale n. 535 del 26 agosto 2024 – la procedura aperta suddivisa in n. 56 lotti « per la fornitura di formule per la nutrizione enterale, supplementi nutrizionali orali e integratori alimentari di microrganismi probiotici per le Aziende Sanitarie della Regione del Veneto, l’I.R.C.C.S. IOV e ORAS. 3^ Edizione », da aggiudicarsi mediante il criterio del minor prezzo ai sensi dell’art. 108, comma 3, d.lgs. n. 36 del 2023, avente durata di tre anni con opzione di rinnovo biennale.

Il capitolato tecnico, recante le caratteristiche tecniche valide per tutta la procedura, disponeva all’art. 1 (rubricato «caratteristiche tecniche minime» ), secondo capoverso, che « Tutte le specifiche tecniche indicate nel presente documento, salvo ove diversamente espressamente indicato, sono da intendersi quali caratteristiche tecniche minime richieste a pena di inammissibilità dell’offerta », precisando ulteriormente al terzo capoverso che « Le caratteristiche dei prodotti dovranno corrispondere circa la qualità, la composizione, il confezionamento, la registrazione e la destinazione d’uso a quanto nello stesso riportato ».

Inoltre, il disciplinare di gara prevedeva all’art. 15, terzo capoverso, che « L’offerta tecnica deve rispettare, pena l’esclusione dalla procedura di gara, le caratteristiche minime stabilite nei documenti di gara, nel rispetto del principio di equivalenza ».

2. Per il lotto n. 33, avente ad oggetto la fornitura di «alimenti a fini medici speciali orale completo ipercalorico arricchito con immunomodulanti e fibra solubile» , il capitolato tecnico prescriveva che i prodotti offerti dovevano presentare, fra le varie caratteristiche, un livello di proteine entro un intervallo (c.d . «range» ) oscillante da un minimo di 7 ad un massimo di 8 grammi per 100 ml di prodotto.

Alla gara indetta per il lotto n. 33 partecipavano due operatori economici, EN IT s.r.l. e TL ITna s.p.a. (di seguito, breviter , rispettivamente EN e TL), che offrivano rispettivamente i prodotti denominati «Atempero Oral» e «Impact Oral» .

All’esito della gara IE ER con la deliberazione n. 9 del 16 gennaio 2025 aggiudicava il predetto lotto a EN, che aveva presentato l’offerta economica migliore.

3. A seguito di accesso agli atti, TL presentava ricorso avverso l’aggiudicazione evidenziando che EN aveva offerto un prodotto difforme da quanto prescritto dalla legge di gara, a pena di esclusione, in quanto presentava un quantitativo proteico pari a 8,3 g/100ml di prodotto, superiore rispetto a quello richiesto di 7 - 8 g/100 ml.

In conseguenza di quanto segnalato da TL, il seggio di gara nella seduta riservata del 21 febbraio 2025 riesaminava la documentazione tecnica prodotta da EN e riteneva di « non confermare l’idoneità del prodotto ATEMPERO ORAL di RI LI s.r.l. offerto per il lotto n.33 in quanto 8.3 g/100 ml di proteine del prodotto ATEMPERO ORAL superano il limite di 8 g/100 ml di prodotto stabilito dal capitolato e, conseguentemente, l’offerta della ditta RI LI s.r.l. deve essere esclusa, non potendo essere ammessa un’offerta inidonea tecnicamente ».

In particolare, il seggio di gara precisava che « l’idoneità tecnica delle offerte, sotto il profilo del rispetto dei parametri tecnici minimi, corrisponde ad uno specifico e concreto pubblico interesse sia della Stazione Appaltante, sia delle IE sanitarie committenti sia dei destinatari finali della fornitura ».

Di conseguenza il RUP con il verbale del 25 febbraio 2025 – richiamato quanto rilevato dal seggio di gara nella menzionata seduta riservata – disponeva l’esclusione di EN dalla gara per il lotto n. 33 in ragione della carenza delle caratteristiche minime del prodotto offerto dalla stessa. Quindi IE ER con la deliberazione n. 99 del 27 febbraio 2025 disponeva il parziale annullamento della precedente deliberazione n. 9 del 16 gennaio 2025 ed aggiudicava il lotto n. 33 a Nestlè.

4. EN impugnava tale provvedimento, nonché il verbale del RUP del 25 febbraio 2025 ed il verbale della seduta del seggio di gara del 21 febbraio 2025, chiedendone l’annullamento e domandava il risarcimento dei danni subiti.

In particolare la ricorrente, con il primo motivo lamentava la mancata comunicazione di avvio del procedimento di riesame della precedente aggiudicazione, sostenendo che tale omissione aveva impedito il confronto con la stazione appaltante, tenuta a valutare discrezionalmente la dichiarazione di equivalenza delle specifiche tecniche, con conseguente esclusione di un esito vincolato dell’attività procedimentale svolta.

Con il secondo motivo di ricorso EN svolgeva un’articolata censura, deducendo:

a) la contraddittorietà dell’operato della stazione appaltante, che in un primo momento - ammettendo il prodotto offerto dalla stessa EN - avrebbe implicitamente ritenuto idoneo il prodotto stesso (così asseritamente condividendo la dichiarazione di equivalenza prodotta in gara dalla medesima EN), per poi escluderlo in sede di autotutela in quanto difforme dalle prescrizioni della lex specialis ;

b) la violazione del principio di equivalenza, in quanto: 1) la scelta della stazione appaltante di limitare la valutazione del quantitativo di proteine richiesto ad un volume di 100 ml, anziché riferirlo al dosaggio giornaliero consigliato del prodotto nutrizionale, ovvero al quantitativo contenuto nel brick di confezionamento utilizzato per la sua somministrazione, sarebbe priva di basi scientifiche, dato che il prodotto nutrizionale somministrato deve garantire ai pazienti un apporto proteico giornaliero sufficiente e non sovrabbondante; 2) la differenza di quantitativo proteico del prodotto da essa offerto, essendo pari al 3,5%, sarebbe irrilevante sul piano medico-nutrizionale; 3) prima dello svolgimento della gara essa aveva presentato una richiesta di chiarimenti (il quesito n. 22) in ordine alla possibilità di partecipare alla procedura con un prodotto avente 8,3 grammi di proteine per 100 ml, alla quale la stazione appaltante aveva risposto dichiarando che «Si confermano gli atti di gara» ;

c) la violazione dell’art. 90, d.lgs. n. 36 del 2023, per non aver la stazione appaltante comunicato le ragioni del giudizio di non equivalenza del prodotto da essa offerto.

5. Si costituivano in giudizio la controinteressata TL e IE ER, eccependo l’inammissibilità e l’infondatezza del ricorso.

6. In particolare TL ha eccepito l’inammissibilità del ricorso, per carenza di interesse, in quanto EN, pur intendendo partecipare alla gara con un prodotto che contiene un quantitativo di proteine pari a 8,3 gr/100ml, non ha impugnato la lex specialis nella parte in cui prevede che i prodotti offerti devono avere un quantitativo di proteine non superiore a 8 g/100ml, né il chiarimento con cui IE ER ha confermato la portata vincolante di tale requisito

Nel merito, TL – richiamati l’art. 1 del capitolato tecnico, l’art. 15 del disciplinare e la risposta fornita dalla stazione appaltante in sede di chiarimenti – ha eccepito che la stazione appaltante era vincolata a disporre l’esclusione della ricorrente in applicazione della lex specialis , ragion per cui risultavano irrilevanti sia la precedente aggiudicazione, sia l’assenza del confronto procedimentale, dovendo questo Tribunale fare applicazione dell’art. 21-octies, comma 2, legge n. 241 del 1990.

Inoltre TL ha replicato al secondo motivo di ricorso invocando il carattere vincolante dei valori indicati dalla lex specialis ed osservando che la Stazione appaltante con la risposta al quesito n. 22 ha chiarito che i range indicati nel capitolato tecnico hanno portata vincolante e, quindi, non era possibile partecipare alla gara per il lotto n. 33 offrendo un prodotto quale EM RA , avente 8,3 g/100ml di proteine, «non essendo previsto alcun margine di tolleranza rispetto al range già indicato nei documenti di gara» .

7. Anche IE ER ha replicato al primo motivo di ricorso deducendo che l’esclusione della ricorrente costituiva un atto dovuto in quanto il contenuto proteico del prodotto costituiva un requisito minimo previsto a pena di esclusione dalla lex specialis , ed invocando la regola del raggiungimento dello scopo dell’azione amministrativa, come prevista dall’art. 21-octies, comma 2, legge n. 241 del 1990.

In replica al secondo motivo di ricorso, IE ER ne ha eccepito preliminarmente l’inammissibilità, nella parte incentrata sulla violazione del principio di equivalenza, per mancata tempestiva impugnazione della lex specialis . Inoltre IE ER ha negato che il riesame dell’offerta della ricorrente presenti profili di contraddittorietà, trattandosi della mera correzione di un errore in cui era incorsa la stazione appaltante e non essendo non utilmente invocabile il principio di equivalenza a fronte di requisiti tecnici minimi, che identificano le caratteristiche essenziali del prodotto richiesto.

8. Alla camera di consiglio del 9 aprile 2025, fissata per lo scrutinio dell’istanza cautelare avanzata dalla ricorrente, la causa veniva trattenuta in decisione, previo avviso alle parti della possibile definizione del giudizio ai sensi dell’art. 60 c.p.a..

DIRITTO

1. Preliminarmente il Collegio ritiene sussistenti i presupposti per definire il giudizio con sentenza ai sensi dall’art. 60 c.p.a..

2. Sempre in via preliminare, il Collegio ritiene fondata l’eccezione processuale - sollevata da entrambe le parti resistenti - incentrata sull’omessa impugnazione della lex specialis , nella parte in cui prescrive per il prodotto nutrizionale richiesto un contenuto proteico compreso fra i 7 e gli 8 grammi per 100 ml, e del chiarimento reso dalla stazione appaltante in risposta al quesito n. 22 (formulato dalla ricorrente), con cui è stata confermata tale prescrizione.

3. Come evidenziato nella parte in fatto, EN ha dedotto la violazione del principio di equivalenza e l’illogicità della scelta - operata dalla stazione appaltante con la lex specialis - di rapportare il richiesto contenuto proteico al volume del prodotto (100 ml), deducendo l’assenza di una base scientifica al riguardo, considerata l’irrilevanza sul piano medico-nutrizionale dello scarto proteico del prodotto da essa offerto (8,3 g/100ml), pari ad appena il 3,75%.

Tuttavia tali censure sono inammissibili, per difetto di interesse, perché la ricorrente non ha impugnato, né immediatamente, né con il presente ricorso, la previsione del capitolato tecnico che imponeva un determinato contenuto di proteine nel prodotto, a pena di inammissibilità dell’offerta, pur trattandosi di una previsione che palesemente le impediva di partecipare alla gara con il prodotto denominato EM RA , avente 8,3 g/100ml di proteine.

3.1. A tal riguardo giova evidenziare che l’annullamento dell’originaria aggiudicazione disposta in favore di EN discende direttamente dalle prescrizioni dalla lex specialis .

Infatti: a) il capitolato tecnico prescriveva che il prodotto da offrire per il lotto n. 33 avesse un contenuto di proteine oscillante in un intervallo compreso fra 7 e 8 grammi per ogni 100 ml; b) l’art. 1, secondo capoverso, sempre del capitolato tecnico disponeva che «Tutte le specifiche tecniche indicate nel presente documento, salvo ove diversamente espressamente indicato, sono da intendersi quali caratteristiche tecniche minime richieste a pena di inammissibilità dell’offerta» ; c) il disciplinare di gara prevedeva all’art. 15, terzo capoverso, che «L’offerta tecnica deve rispettare, pena l’esclusione dalla procedura di gara, le caratteristiche minime stabilite nei documenti di gara, nel rispetto del principio di equivalenza».

Inoltre, prima della gara, EN aveva formulato alla stazione appaltante il seguente quesito: « Si chiede conferma di partecipazione con prodotto avente 8,3 g/100ml di proteine »; IE ER aveva risposto a tale quesito affermando che « Si confermano gli atti di gara », frase il cui significato altro non può essere che una conferma delle vincolanti prescrizioni contenute nel capitolato tecnico.

Non è poi controverso fra le parti che il prodotto offerto da EN, denominato «Atempero Oral» , contenga un quantitativo di proteine pari a 8,3 grammi per ogni 100 ml di prodotto, e quindi non rispetta le specifiche tecniche richieste dalla stazione appaltante nel capitolato tecnico, «a pena di inammissibilità dell’offerta».

Dunque, essendo il requisito relativo al contenuto proteico una condizione di partecipazione alla procedura selettiva, la mancanza di tale requisito comportava senz’altro l’esclusione dell’offerta della ricorrente, essendo la sanzione espulsiva espressamente prevista sia dal capitolato tecnico che dal disciplinare di gara. Del resto, secondo una consolidata giurisprudenza, «le caratteristiche essenziali e indefettibili - ossia i requisiti minimi - delle prestazioni o del bene previste dalla lex specialis della gara costituiscono una condizione di partecipazione alla procedura selettiva, perché non è ammissibile che il contratto venga aggiudicato a un concorrente che non garantisca il minimo prestabilito che vale a individuare l’essenza stessa della res richiesta» (in questi termini Consiglio di Stato, sez. III, 8 luglio 2021, n. 5203).

3.2. Così ricostruite le previsioni della lex specialis e le caratteristiche del prodotto offerto dalla ricorrente, gravava sulla ricorrente l’onere di impugnare immediatamente la lex specialis , nonché il quesito n. 22 (con cui sono state confermate le previsioni della lex specialis ), mentre in difetto di impugnazione le prescrizioni di cui trattasi impediscono quantomeno l’esame delle censure, dedotte con il secondo motivo di ricorso, volte a dimostrare che il prodotto offerto da EN è conforme alle previsioni della lex specialis .

3.3. Fermo restando quanto precede, seppure la ricorrente avesse impugnato la lex specialis , il secondo motivo di ricorso sarebbe comunque infondato.

Innanzi tutto non è precluso alla stazione appaltante il riesame dell’offerta dell’aggiudicatario qualora essa si avveda - autonomamente ovvero su segnalazione - di avere commesso un errore nell’ammettere l’offerta, ragion per cui è del tutto irrilevante l’originaria ammissione dell’offerta di EN, essendo palese che la stessa non era in possesso dei requisiti previsti della lex specialis .

Inoltre non rileva la dichiarazione di equivalenza presentata in gara dalla ricorrente, in quanto fondata su un elemento diverso (il quantitativo proteico contenuto in un brick ) rispetto a quello richiesto dalla stazione appaltante (che fa riferimento alle proteine contenute in 100 ml di prodotto), così come non rileva l’affermazione della ricorrente sulla tollerabilità dello scarto (perché limitato al 3,75%), essendo lo scarto tollerabile già previsto dalla stazione appaltante e confinato nel range indicato nel capitolato tecnico.

4. Né miglior sorte merita il primo motivo, con cui la ricorrente contesta l’omissione della comunicazione di avvio del procedimento, sebbene su tale omissione non vi sia contestazione.

4.1. Come già evidenziato, il riesame - sollecitato dalla controinteressata - delle caratteristiche del prodotto offerto dalla ricorrente, con verifica del superamento del quantitativo di proteine prescritto dal capitolato tecnico, ha comportato il riscontro di un vizio nell’operato del seggio di gara, perché la carenza del requisito richiesto avrebbe dovuto determinare l’immediata esclusione della ricorrente dalla gara.

Tuttavia - poiché il riscontro della difformità dell’offerta della ricorrente rispetto alle prescrizioni della lex specialis è avvenuto non già nel corso delle operazioni di gara, bensì in un momento successivo all’aggiudicazione - l’annullamento in autotutela dell’aggiudicazione del lotto n. 33, disposta in favore della ricorrente, previa esclusione della ricorrente medesima, imponeva il rispetto (non solo delle regole della contrattualistica pubblica, ma anche) dei princìpi e delle regole che presiedono allo svolgimento dei cd. procedimenti di secondo grado, ivi compreso l’obbligo di comunicazione di avvio del procedimento.

Inoltre l’annullamento d’ufficio dell’aggiudicazione disposta in favore di un concorrente, previa esclusione del concorrente medesimo, non costituisce un’attività vincolata (come nel caso dell’esclusione del concorrente disposta nel corso della gara, per carenza di un requisito richiesto a pena di esclusione), bensì un’attività discrezionale, trattandosi di un intervento in autotutela, nel qual caso la stazione appaltante deve valutare, unitamente all’illegittimità dell’originaria aggiudicazione, anche l’interesse pubblico all’annullamento dell’aggiudicazione (che deve essere diverso da quello al mero ripristino della legalità violata), e confrontarlo con gli interessi (fra loro confliggenti) del destinatario degli effetti favorevoli del provvedimento e del terzo controinteressato, trattandosi di un rapporto amministrativo trilaterale fra la stazione appaltante, l’originaria aggiudicataria ed il concorrente secondo classificato.

4.2. Ciononostante, il Collegio ritiene che all’annullamento degli atti impugnati con il presente ricorso osti la regola del raggiungimento dello scopo dell’azione amministrativa, sancita dall’art. 21-octies, comma 2, secondo periodo, legge n. 241 del 1990.

4.3. Secondo l’art. 21-octies, comma 2, legge n. 241 del 1990, “Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. …” .

Da una lettura congiunta di tali disposizioni si desume che mentre quella del primo periodo del comma 2 si riferisce, espressamente, ai provvedimenti aventi un contenuto dispositivo vincolato, quella del secondo periodo si riferisce, implicitamente, ai provvedimenti aventi un contenuto dispositivo discrezionale.

Inoltre la disposizione di cui al comma 2, secondo periodo: A) è applicabile solo in caso di “ mancata comunicazione dell’avvio del procedimento ”; B) è una norma eccezionale, in quanto deroga alla regola generale di cui al comma 1 del medesimo art. 21-octies, secondo il quale la violazione di legge (ivi ovviamente compresa la violazione di norme sul procedimento) comporta l’annullabilità del provvedimento amministrativo; C) può trovare applicazione solo a condizione che “ l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato ”, sicché grava sull’amministrazione l’onere di provare che, nonostante la natura discrezionale del potere, comunque la partecipazione degli interessati non avrebbe potuto incidere sull’esito finale del procedimento; D) ha natura processuale, perché il provvedimento conclusivo del procedimento, pur essendo illegittimo, non è annullabile se il giudice, all’esito dell’accertamento sulla spettanza del bene della vita, ritiene che la partecipazione degli interessati non avrebbe potuto incidere sull’esito finale del procedimento.

4.4. Tanto premesso, il Collegio ritiene che sia stata fornita in giudizio la prova che l’eventuale partecipazione di EN al procedimento di cui trattasi non avrebbe potuto condurre ad un esito differente, specie se si ammette che tale prova possa essere fornita anche dalla parte privata resistente, che al pari dell’Amministrazione ha interesse alla conservazione del provvedimento impugnato.

Infatti, come rappresentato dalle parti resistenti, non solo l’offerta di EN era difforme (quanto a contenuto proteico) dalle prescrizioni imposte dalla lex specialis a pena di esclusione, ma neppure poteva essere utilmente invocato il principio dell’equivalenza, non essendo tale principio applicabile nel caso in esame. Si deve infatti ribadire che: a) la dichiarazione di equivalenza presentata in gara da EN era fondata su un elemento - la dose giornaliera di proteine - diverso dalle previsioni della lex specialis , che invece prende in considerazione la quantità di proteine contenuta in 100 ml di prodotto; b) l’invocata tollerabilità della differenza del quantitativo proteico (in quanto pari al 3,75%) non coglie nel segno, perché la stazione appaltante aveva stabilito il quantitativo di proteine non in un valore fisso, bensì in un range di valori (7 - 8 grammi su litro), che già includeva la tolleranza ammessa.

4.5. Risulta, quindi, provato che l’eventuale apporto partecipativo della ricorrente al procedimento non avrebbe potuto condurre all’adozione di atti aventi un contenuto dispositivo diverso da quello degli atti impugnati con

5. L’infondatezza della domanda di annullamento dei provvedimenti impugnati impedisce di ravvisare profili di illiceità nella condotta dell’Amministrazione e quindi la domanda risarcitoria proposta dalla ricorrente dev’essere respinta, al pari della domanda di annullamento.

6. In definitiva il ricorso dev’essere respinto.

7. Le spese di giudizio possono essere integralmente compensate fra tutte le parti in quanto la reiezione del ricorso è dipesa, almeno in parte, dall’applicazione della regola del raggiungimento dello scopo dell’azione amministrativa.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 9 aprile 2025 con l’intervento dei magistrati:

Carlo Polidori, Presidente

Andrea De Col, Primo Referendario

Giampaolo De Piazzi, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Giampaolo De Piazzi	Carlo Polidori

IL SEGRETARIO