Pubblicato il 16/06/2025

N. 01312/2025 REG.PROV.COLL.

N. 01103/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1103 del 2023, proposto da
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avvocati Vittorio Fiasconaro, Antonino Cannizzo, con domicilio digitale come registro tenuto presso il Ministero della Giustizia;

contro

Comune di IN, in persona del legale rappresentante pro tempore , non costituito in giudizio;

per l’annullamento parziale

dell’ordinanza n. 15 del 02.05.2023, notificata in data 04.05.2023, con la quale il Comune di IN ha ordinato al sig. -OMISSIS- di demolire, entro 90 giorni dalla notifica, alcune opere realizzate in assenza di titolo edilizio sull’area sita in territorio del Comune di IN, c.da -OMISSIS-, catastalmente identificata al foglio -OMISSIS-.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 aprile 2025 la dott.ssa Raffaella Sara Russo, assenti i difensori delle parti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con atto notificato il 3 luglio 2023 e depositato il successivo 20 luglio, parte ricorrente ha chiesto l’annullamento dell’ingiunzione a demolire in epigrafe indicata.

Ha premesso, il ricorrente, che l’edificio cui è fatto riferimento nel provvedimento impugnato è composto da un piano terra, realizzato in parte in epoca antecedente al 1967 e in parte in forza della concessione edilizia n. 1441/1977 del 5 febbraio 1980 - con la quale il Comune di IN ne ha autorizzato l’ampliamento - e da un piano primo, interamente realizzato in forza della detta concessione; complessivamente l’edificio ha un’attuale volumetria pari a 504 mc.

Con l’impugnata ordinanza n. 15 del 2 maggio 2023, il Comune di IN ha ingiunto al sig. -OMISSIS- la demolizione di alcune opere circostanti, realizzate in assenza di titolo edilizio, nonché dell’edificio principale o - ipotizza parte ricorrente - secondo diversa e più plausibile interpretazione del provvedimento, del solo ampliamento del detto edificio principale, nella misura di circa 50 mc.

Il ricorrente ha, quindi, chiesto l’annullamento della sola parte dell’ordinanza che prevede la demolizione dell’edificio principale (o del suo ampliamento), precisando di non voler estendere l’impugnazione anche alle ulteriori opere oggetto dell’ordinanza n. 15/2023 (edificio in muratura di superficie pari a metri 4.5 x 4.5, edificio in muratura adibito a locale forno, edificio in poliuretano espanso adibito a deposito attrezzi), avendo deciso di ottemperare pienamente sul punto all’ordine demolitorio.

Per quel che concerne l’edificio principale, parte ricorrente ha denunciato la scarsa chiarezza del provvedimento – e, quindi, la sua illegittimità, sotto tale profilo - in quanto dal testo del medesimo non sarebbe possibile evincere se l’amministrazione abbia inteso ingiungere la demolizione del solo ampliamento pari a mc 50, ovvero dell’intero ampliamento realizzato in forza della concessione n. 1441/77, ovvero ancora dell’intero edificio.

Per tale ragione, in via precauzionale, ha dedotto specifiche censure per ciascuna delle tre ipotesi formulate, dopo aver denunciato, in via generale, l’illegittimità del provvedimento per omessa previa comunicazione dell’avvio del procedimento, oltre che per violazione del principio del clare loqui.

Con ordinanza n. 233 del 28 gennaio 2025, questo Tribunale ha disposto che il Comune di IN chiarisse quali fossero le parti dell’edificio di cui era stata ingiunta la demolizione e come fossero state individuate le parti del fabbricato non regolari, in quanto non assentite con concessione edilizia n. 1447/1977.

Con nota depositata agli atti del presente giudizio in data 28 febbraio 2025, il Comune ha chiarito che la cubatura in eccesso, di cui è stata ingiunta la demolizione, corrisponde alla differenza tra la larghezza dell’immobile prevista con la concessione edilizia n. 1441/77 (metri 10,00) e la larghezza effettivamente realizzata, pari a metri 10,66, riportata per l’altezza del fabbricato.

Parte ricorrente, con memoria del 13 marzo 2025, ha, quindi, quantificato in mc 19,83 la differenza tra la cubatura realizzata e quella prevista con il progetto approvato, precisando che si tratterebbe di una variazione del 3,93 per cento.

Ciò premesso, ha insistito nel denunciare l’illegittimità del provvedimento impugnato, per le ragioni dedotte – oltre che con il primo motivo di ricorso, relativo alla violazione dell’art. 10- bis l. 241/90 - con i motivi terzo, quarto, sesto e settimo.

Il comune di IN non si è costituito in giudizio.

Alla pubblica udienza del 17 aprile 2025, la causa è stata posta in decisione.

In disparte le doglianze relative all’ipotesi, smentita nel corso dell’istruttoria, che il Comune avesse inteso disporre la demolizione dell’intero fabbricato (punti 3.1 e 4 del ricorso), va, in primo luogo, rilevata l’infondatezza delle censure relative alla violazione della disciplina in tema di c.d. tolleranza di cantiere (punti 3. e 3.2 del ricorso).

Nel ricorso introduttivo, il sig. di BE ha sostenuto che il volume abusivamente realizzato sarebbe inferiore alla c.d. tolleranza di cantiere, (in tesi) pari al 3% del volume complessivo.

Dopo il deposito della nota di chiarimenti da parte del Comune, il ricorrente ha quantificato il volume in eccesso in mc 19.83, corrispondenti ad un aumento del 3,93 per cento; ha, quindi, ricordato che, ai sensi dell’art. 34- bis , co. 1- bis del d.P.R. 380/2001, “per gli interventi realizzati

entro il 24 maggio 2024, il mancato rispetto dell'altezza, dei distacchi, della cubatura, della superficie coperta e di ogni altro parametro delle singole unità immobiliari non costituisce violazione edilizia se contenuto entro i limiti:

[...]

c) del 4 per cento delle misure previste nel titolo abilitativo per le unità immobiliari con

superficie utile compresa tra i 100 e i 300 metri quadrati” ; in conclusione, ha rilevato che, nel caso in questione, poichè lo sforamento sarebbe inferiore al 4% e l’immobile avrebbe una superficie compresa tra 100 mq e 300 mq, sarebbe possibile ritenere che oggi l’abuso non sussista più.

Così riassunta la censura all’esame, osserva il collegio che la lettura coordinata della concessione edilizia del 1980 e dell’ingiunzione di demolizione impugnata consente, anche alla luce dei chiarimenti resi dal Comune in corso di causa, di avere contezza dell’esatto oggetto dell’ordine di demolizione.

Il progetto allegato alla concessione edilizia prevede la realizzazione di un edificio di superficie pari a metri 10,00 per 8,00; il comune ha invece rilevato una larghezza pari a metri 11,00; di conseguenza, ha ingiunto la demolizione del segmento di costruzione eccedente le dimensioni autorizzate, pari a circa mc 50 (ossia mq 1,00 x 8,00, per un’altezza di metri 6,10).

Con i successivi chiarimenti, l’amministrazione ha fatto presente che la prima misurazione della larghezza del fabbricato, resa imprecisa dalle difficoltà dovute alla presenza di una rete metallica, è stata seguita da un più accurato sopralluogo, effettuato in data 12 novembre 2024, in esito al quale è stata rilevata una misura della larghezza pari a metri 10,66.

Tale misura corrisponde, in linea di massima, con quelle indicate dal tecnico di parte ricorrente, che ha indicato una larghezza oscillante tra metri 10,46 e metri 10,66 (dovendo desumersi che il fabbricato non sia perfettamente regolare).

Il volume eccedente quello consentito, dunque, è pari all’incirca a mc 32,73 (0,66 x 8,00 x 6,20).

Ciò premesso e volendo, comunque, vagliare la fondatezza della doglianza alla luce del diverso dato indicato da parte ricorrente nella memoria da ultimo depositata - ove l’aumento di cubatura è quantificato in mc. 19,83, indicato come corrispondente al 3,93 per cento del volume consentito - la valutazione della censura non potrebbe comunque avere esito positivo.

In disparte il rilievo che parte ricorrente invoca una disposizione di legge (l’art. 34- bis d.P.R. 380/2001, nel testo introdotto con d.l. n. 69/2024) intervenuta in pendenza del presente giudizio e che pertanto, all’evidenza, non può trovare applicazione, va individuata, tra le varie disposizioni sulle tolleranze di cantiere succedutesi nel tempo, quella applicabile al caso in esame.

A tale proposito, il collegio ritiene di aderire all’orientamento ormai ampiamente prevalente, per il quale, qualora “il Comune eserciti il potere repressivo a distanza di tempo dalla commissione dell’abuso, la disciplina sanzionatoria applicabile è quella vigente al momento dell’esercizio del potere sanzionatorio. Ciò in quanto l’abuso edilizio, rivestendo i caratteri dell’illecito permanente, si pone in perdurante contrasto con le norme tese al governo del territorio, sino al momento in cui non venga ripristinata la situazione preesistente (ex multis: Cons. di Stato, Sez. II, 31 maggio 2021, n. 4154)” (così Cons. Stato, sez. II, 25 novembre 2024, n. 9443).

Al momento in cui, nella presente fattispecie, è stato esercitato il potere sanzionatorio (ossia nell’anno 2023), vigeva il limite di tolleranza del 2%.

Con la l.r. 23/2021, infatti, è stato abrogato il comma 5 dell’art. 13 della l.r. 16/2016, che prevedeva la tolleranza di cantiere del 3%; la stessa legge ha modificato anche l’art. 1 l.r. 16/2016, che oggi prevede il recepimento dinamico (anche) dell’art. 34- bis del d.P.R. 380/2001, il quale stabilisce il limite di tolleranza del 2% delle misure previste nel titolo abilitativo.

In conclusione, lo sforamento in questione è superiore sia al limite effettivamente applicabile (2%), sia a quello invocato in ricorso (3%) e, probabilmente, anche a quello introdotto con il d.l. n. 69/2024 (4%), comunque non applicabile al caso di specie.

Tuttavia, deve considerarsi che il maggior volume realizzato, se non rientra nella tolleranza di cantiere, rientra percentualmente nei limiti entro i quali le violazioni del progetto assentito sono considerabili modifiche parziali, non sanzionabili con la demolizione.

Ai sensi dell’art. 13, co. 2 l.r. 16/2016, infatti, “Sono da considerare opere eseguite in parziale difformità dal permesso di costruire, le opere le cui variazioni siano al di sotto dei limiti fissati alle lettere b), c) e d) del comma 1 dell’articolo 12” .

L’art. 12 co. 1 lett. b) del medesimo testo normativo stabilisce:

“Costituiscono variazioni essenziali rispetto al progetto approvato, il verificarsi di una o più delle seguenti condizioni:

…

b) un aumento della cubatura dell’immobile superiore al 20 per cento”.

Tuttavia, il comma 5 del medesimo articolo prevede che “Qualora le variazioni indicate al comma 1 siano introdotte su immobili sottoposti ai vincoli del decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42, ovvero su immobili ricadenti all’interno di parchi e riserve naturali o in aree protette ai sensi della normativa relativa alle zone pSIC, SIC, ZSC e ZPS, ivi compresa la fascia esterna di influenza per una larghezza di 200 metri, nonché su immobili che insistono in aree sottoposte a vincoli di assetto idrogeologico, sono considerate come totale difformità ai sensi degli articoli 31 e 44 del decreto del Presidente della Repubblica n. 380/2001, come introdotti dall’articolo 1”.

Nell’area in esame, oltre al vincolo paesaggistico – che pare sia stato introdotto dopo la realizzazione dell’ampliamento – risulta sussistere anche il vincolo idrogeologico, come è affermato nel provvedimento impugnato, senza che parte ricorrente abbia sostenuto il contrario.

Correttamente, dunque, è stato applicato il regime demolitorio, previsto per gli interventi realizzati in difformità totale dal permesso di costruire, con conseguente infondatezza della censura (punto 5. del ricorso) con cui è stata sostenuta l’inapplicabilità alla presente fattispecie della disposizione appena riportata.

Per completezza d’esame, va preso in considerazione anche l’ulteriore profilo della doglianza: parte ricorrente ha sostenuto che il comma 6- ter dell’art. 12 (aggiunto dall’articolo 12, comma 1, lettera b), della L.R. 6 agosto 2021, n. 23), per il quale “Le disposizioni del presente articolo si applicano anche agli edifici esistenti o in corso di costruzione” sarebbe incostituzionale perché, per un verso, andrebbe ad incidere su immobili realizzati nel vigore di norme ben diverse, introducendo una qualificazione di abusività tale da non consentire alcuna regolarizzazione; per altro verso, si porrebbe in contrasto con la norma nazionale (art. 32 co. 1 d.P.R. 380/2001), che ha stabilito che le regioni stabiliscono quali siano le variazioni essenziali al progetto approvato, tenuto conto che l’essenzialità ricorre esclusivamente quando si verifica una o più delle condizioni indicate, tra le quali assume rilievo, nella presente questione, la seguente: “aumento consistente della cubatura o della superficie di solaio da valutare in relazione al progetto approvato” ; secondo parte ricorrente, il legislatore regionale, introducendo un tetto massimo del 20%, avrebbe sostituito ad un parametro discrezionale (la “consistenza”), un criterio vincolato che va ad impedire qualsivoglia verifica concreta della effettiva rilevanza della violazione.

Il collegio osserva che entrambi i rilievi sono manifestamente infondati.

Quanto alla presunta incostituzionalità della previsione in esame va osservato che – come si è già rilevato - costituisce principio generale, condiviso dal collegio, quello per il quale agli abusi edilizi va applicato il regime normativo vigente alla data in cui l’amministrazione esercita il potere repressivo; il Consiglio di Stato ha, invero, ripetutamente affermato che “il regime sanzionatorio applicabile agli abusi edilizi è, in conformità al principio del tempus regit actum, quello vigente al momento della sanzione, e non già quello in vigore all’epoca di consumazione dell’abuso e la natura della sanzione demolitoria, finalizzata a riportare in pristino la situazione esistente e ad eliminare opere abusive in contrasto con l’ordinato assetto del territorio, impedisce di ascrivere la stessa al genus delle pene afflittive, cui propriamente si attaglia il divieto di retroattività” (Cons. Stato, sez. II, 25 novembre 2024, n. 9443; cfr. anche Cons. Stato, sez. II, 31 maggio 2021, n. 4154; Sez. IV, 24 novembre 2016, n. 4943); ciò in quanto, stante la natura permanente dell’illecito edilizio, colui che ha realizzato l’abuso mantiene inalterato nel tempo l’obbligo di eliminare l’opera illecita, onde il potere di repressione può essere esercitato retroattivamente, anche per fatti verificatisi prima dell’entrata in vigore della norma che disciplina tale potere.

Quanto al presunto contrasto del comma 5 in esame con la norma nazionale (art. 32 co. 1 d.P.R. 380/2001), deve rilevarsi:

a) che l’art. 32 co. 1 d.P.R. 380/2001 demanda alle regioni (a statuto ordinarie) la determinazione esatta delle variazioni essenziali, nell’ambito di quelle genericamente individuate dal legislatore statale: “…le regioni stabiliscono quali siano le variazioni essenziali al progetto approvato, tenuto conto che l’essenzialità ricorre esclusivamente quando si verifica una o più delle seguenti condizioni:

a) mutamento della destinazione d’uso che implichi variazione degli standards previsti dal decreto ministeriale 2 aprile 1968, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 97 del 16 aprile 1968;

b) aumento consistente della cubatura o della superficie di solaio da valutare in relazione al progetto approvato;

c) modifiche sostanziali di parametri urbanistico-edilizi del progetto approvato ovvero della localizzazione dell’edificio sull’area di pertinenza;

d) mutamento delle caratteristiche dell’intervento edilizio assentito;

e) violazione delle norme vigenti in materia di edilizia antisismica, quando non attenga a fatti procedurali” ;

b) la determinazione di una percentuale esatta di aumento di cubatura da parte del legislatore regionale deve dunque ritenersi corretto esercizio della potestà legislativa concorrente;

c) ciò vale a maggior ragione per la Regione Sicilia, che gode di “competenza statutaria primaria… nelle materie dell’urbanistica e della tutela del paesaggio (art. 14, primo comma, lettere f ed n)” (Corte Cost. n. 252/2022).

Infine, è infondata anche la doglianza che muove dalla sussumibilità dell’intervento autorizzato con la c.e. del 1980 tra gli interventi di ristrutturazione; nel caso in esame, invero, si è dato luogo ad un consistente ampliamento del piano terra ed alla realizzazione di un intero piano superiore; ne discende, alla luce dei consolidati principi in materia di distinzione tra nuova opera ed intervento di ristrutturazione, l’impossibilità di considerare le opere in esame quali mera ristrutturazione:

“l’intervento di ristrutturazione edilizia…sussiste quando viene modificato un immobile già esistente nel rispetto delle caratteristiche fondamentali dello stesso: tuttavia, laddove il manufatto sia stato totalmente trasformato, con conseguente creazione non solo di un apprezzabile aumento volumetrico (in rapporto al volume complessivo dell'intero fabbricato), ma anche di un disegno sagomale con connotati alquanto diversi da quelli della struttura originaria, l'intervento rientra nella nozione di nuova costruzione; nella nozione di nuova costruzione possono, dunque, rientrare anche gli interventi di ristrutturazione qualora, in considerazione dell'entità delle modifiche apportate al volume e alla collocazione dell'immobile, possa parlarsi di una modifica radicale dello stesso, con la conseguenza che l'opera realizzata nel suo complesso sia oggettivamente diversa da quella preesistente (Consiglio di Stato, sez. II, 6 aprile 2020, n. 2304)” (Cons. Stato, sez. VI, 15 settembre 2022, n. 7993).

Anche le doglianze proposte con i primi due motivi di ricorso sono infondate.

È invero noto che l’ingiunzione a demolire, in quanto atto vincolato, non necessita della comunicazione di avvio del procedimento e, quanto al difetto di chiarezza del provvedimento impugnato – pur dovendosi dare atto di una formulazione non cristallina dell’atto – la sua lettura alla luce del progetto approvato con la c.e. n. 1441/1977 consente di comprendere, anche in virtù della conferma in tal senso resa in corso di lite dal Comune, che oggetto dell’ordine demolitorio è il volume eccedente rispetto a quello consentito e che l’eccesso è stato determinato da una maggiore larghezza dell’immobile rispetto al progetto approvato.

In conclusione, il ricorso è infondato e non merita accoglimento.

Nulla deve disporsi riguardo alle spese di lite, in mancanza di costituzione in giudizio del Comune di IN.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Nulla per le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 9, paragrafo 1, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità.

Così deciso in Palermo, nella camera di consiglio del giorno 17 aprile 2025, con l’intervento dei magistrati:

Roberto Valenti, Presidente

Raffaella Sara Russo, Primo Referendario, Estensore

Mario Bonfiglio, Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Raffaella Sara Russo	Roberto Valenti

IL SEGRETARIO

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.