Pubblicato il 11/06/2025

N. 11395/2025 REG.PROV.COLL.

N. 01163/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1163 del 2019, proposto da
TT S.r.l. in liquidazione giudiziale, in persona del Curatore pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Eleonora Marzano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

EL AL S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Mario Sanino e Lorenzo Aureli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Mario Sanino in Roma, viale Parioli n. 180;

Per la condanna:

di EL AL s.r.l. al risarcimento dei danni cagionati alla TT s.r.l. dagli illegittimi provvedimenti prot. n. 9114 dell'8/10/15 e protocollo n. ENEL-COR.29/09/2016-0071654 del 29 settembre 2016, con cui EL ha disposto la “definitiva esclusione di codesta ditta – anche in qualità di consorziata – dal sistema di qualificazione di ENEL per il suindicato gruppo merce LELE05/Lavori su impianti MT/BT”, la revoca delle autorizzazioni al subappalto precedentemente rilasciate e il rigetto dell'istanza di rinnovo della qualificazione “LELE05” per lavori MT/BT.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di EL AL S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'art. 87, comma 4-bis, cod.proc.amm.;

Relatore all'udienza straordinaria di smaltimento dell'arretrato del giorno 21 marzo 2025 la dott.ssa Agata Gabriella Caudullo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso notificato il 21 gennaio 2019 la società TT s.r.l. ha agito per la condanna di EL AL s.r.l. al risarcimento del danno asseritamente subito a causa della sua esclusione dal sistema di qualificazione di EL per il gruppo merce LELE05/Laovri su impianti MT/BT e della revoca delle autorizzazioni al subappalto precedentemente rilasciate e del rigetto dell’istanza di rinnovo della qualificazione, disposti con i provvedimenti n. 9114 dell’8 ottobre 2015 e n. 71654 del 29 settembre 2016.

2. Espone al riguardo quanto segue.

2.1. Con provvedimento dell’8 ottobre 2015 EL AL s.r.l. disponeva la revoca dell’iscrizione nell’elenco dei fornitori e la chiusura degli altri procedimenti avviati, specificandone, in un successivo provvedimento del 22 ottobre 2015, le ragioni in questi termini: “ …la decisione scaturisce da una serie di inadempimenti relativi alla omessa e/o tardiva comunicazione delle seguenti modifiche che hanno interessato nei mesi scorsi la Vostra compagine societaria e aziendale: - Cambio del direttore tecnico; - Nomina di un nuovo amministratore; - Mutamento del pacchetto azionario ”.

Con ricorso iscritto al n.r.g. 13053/2015, la società impugnava tale provvedimento dinnanzi a questo Tribunale che, con ordinanza n. 5581/2015, accoglieva l’istanza di sospensione cautelare “al fine di mantenere inalterato lo status quo fino alla definizione del giudizio” , consentendo quindi la prosecuzione dei procedimenti in corso per il rinnovo della qualificazione e il mantenimento degli appalti e dei subappalti già affidati.

Con sentenza 6 aprile 2016 n. 4181, il Tribunale adito accoglieva in parte il ricorso nei seguenti termini: “ limitatamente alla parte in cui lo stesso ha ad oggetto l’estensione dell’esclusione dall’albo dei fornitori ai procedimenti di rinnovo e di nuova qualificazione e, per l’effetto, annulla i provvedimenti dell’08/10/15 e del 22/10/2015 nella sola parte in cui precludono alla ricorrente la partecipazione ai predetti procedimenti, ferma restando la legittimità delle ulteriori parti e degli ulteriori atti impugnati .”

2.2. Solo a seguito di reiterate diffide, EL AL s.r.l. riattivava il procedimento di rinnovo della qualificazione e con provvedimento del 29 settembre 2016 rigettava definitivamente l’istanza presentata dalla TT il 3 settembre 2015.

EL disponeva, in particolare, la “… la definitiva esclusione di codesta ditta – anche in qualità di consorziata – dal sistema di qualificazione di ENEL per il suindicato gruppo merce LELE05/Lavori su impianti MT/BT, per aver omesso di fornire le dovute informazioni, o comunque per aver reso false informazioni, ai fini del corretto svolgimento della procedura per la determinazione di ENEL AL s.r.l. di autorizzare il subappalto richiesto da codesta spett.le società .. con il conseguente venir meno dell’elemento fiduciario necessario per l’instaurazione di futuri rapporti contrattuali…”.

Con ricorso notificato il 27 ottobre 2016 ed iscritto al n.r.g. 12233/2016, la società impugnava tale provvedimento dinanzi a questo Tribunale che, con sentenza n. 3901 del 24 marzo 2017, accoglieva il ricorso ed annullava i provvedimenti impugnati, con condanna di EL AL s.r.l. al pagamento delle spese del giudizio in favore della ricorrente.

EL AL s.r.l. impugnava tale decisione innanzi al Consiglio di Stato (n.r.g. 4143/2017) che, con sentenza n. 3120/2018, accoglieva parzialmente l’appello così statuendo:

«Riprendendo il procedimento di rinnovo della qualificazione avviato dalla domanda presentata da TT s.r.l., dunque, EL AL s.r.l. ha dato corretta attuazione al giudicato; nel procedimento riattivato era consentito ad EL AL s.r.l. vagliare i requisiti soggettivi ed oggettivi richiesti per l’iscrizione all’albo dei fornitori senza limiti fissati dal precedente giudicato.

… La sentenza impugnata, pertanto, nella parte in cui ha ritenuto il provvedimento del 29 settembre 2016 nullo perché adottato “ in violazione e, comunque, in elusione del giudicato ” è errata e va riformata; tanto più che nel provvedimento impugnato il rifiuto della nuova qualificazione è motivato, più che sul fatto in sé della mancata comunicazione delle modifiche societarie, sugli effetti che tale omissione ha prodotto nel rapporto di fiducia tra le parti.

…Con il secondo motivo di appello EL AL s.r.l. censura la sentenza di primo grado per aver ritenuto fondato il motivo di ricorso con il quale Elettolima s.r.l. aveva sostenuto l’illegittimità del provvedimento di rifiuto della nuova qualificazione per violazione degli artt. 38, lett. f) d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, 80, comma 5, d.lgs. 8 aprile 2016, n. 50 e dell’art. 97 Cost., nonché per eccesso di potere e difetto di motivazione.

[…] Il motivo non è fondato; la sentenza di primo grado va confermata sul punto.

… Come in precedenza accennato, il provvedimento di rifiuto della nuova qualificazione è motivato con il “ venir meno dell’elemento fiduciario necessario per l’instaurazione di futuri rapporti contrattuali con TT s.r.l.” conseguente alla “grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate alla TT s.r.l. di cui al punto 6.1.3.6 del regolamento per la qualificazione nonché di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del D.lgs. n. 50/2016 (ovvero all’art. 38, comma 1, lett. f) del D.Lgs. n. 163/2006 ” consistita nella mancata comunicazione delle modifiche intervenute nella struttura societaria tra i mesi di aprile e giugno 2015.

Si assume, in particolare, che l’omessa tempestiva comunicazione ha comportato l’impossibilità di svolgere i dovuti controlli e le necessarie verifiche sulla persistenza dei requisiti al mantenimento della qualificazione, all’atto dell’autorizzazione al subappalto richiesto dalla società.

… Ritiene il Collegio che l’omessa comunicazione delle modifiche intervenute nella struttura societaria non può legittimamente supportare il provvedimento di rifiuto di nuova qualificazione domandato dalla società.

[…] EL AL s.r.l., nel provvedimento impugnato, ha ritenuto che la condotta omissiva di TT s.r.l. potesse inquadrarsi nella previsione di cui all’art. 38, comma 1, lett. f) vale a dire nella “ grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate ”; tuttavia, la giurisprudenza amministrativa ha da tempo chiarito che tale disposizione va letta in maniera restrittiva come riferita ad inadempimenti verificatisi nell’esecuzione di precedenti contratti di appalto e non, in senso ampio, a comportamenti negligenti dell’impresa anche estranei all’esecuzione dell’appalto (cfr. Cons. Stato, sez. V, 5 febbraio 2018, n. 722; sez. V, 30 ottobre 2017, n. 4973; sez V, 15 giugno 2017, n. 2934).

… La condotta della società – che non ha comunicato le intervenute modifiche nella struttura societaria – in quanto estranea all’attività esecutiva di un precedente contratto di appalto, non è, per questo motivo, inquadrabile nella previsione dell’art. 38 cit.

… D’altra parte, far derivare dall’omessa comunicazione delle modifiche societarie la completa perdita di fiducia nei confronti della società circa il successivo adempimento delle prestazioni contrattuali appare conseguenza eccessiva poiché, oltre a non esservi necessaria correlazione logica tra la condotta manchevole e l’evento futuro ipotizzato, è stata la stessa società, pochi mesi dopo, a comunicare le modifiche intervenute nella sua struttura ponendo, in questo modo, EL AL s.r.l. in condizione di verificare la persistenza dei requisiti soggetti ed oggettivi che avevano condotto a riconoscere la precedente qualificazione».

3. La società ricorrente lamenta che EL, nonostante quanto chiaramente stabilito dalle richiamate sentenze di primo e secondo grado, non ha ancora concluso il procedimento di qualificazione.

I provvedimenti illegittimamente adottati e l’inerzia successiva al giudicato avrebbero, pertanto, gravemente pregiudicato l’attività aziendale della TT s.r.l., causando gravissimi ed irreversibili danni dei quali EL è chiamata a rispondere.

Ritiene la società ricorrente che sussistano tutti i presupposti della responsabilità dell’EL ai fini della condanna della stessa al risarcimento del danno.

I. Sull’elemento soggettivo della colpa .

La sussistenza dell’elemento soggettivo della colpa sarebbe pienamente dimostrato dalla mera illegittimità del provvedimento che ha generato il danno lamentato.

Nel caso di specie, la illegittimità dei provvedimenti indicati in epigrafe è stata riconosciuta sia dal TAR che dal Consiglio di Stato, i quali hanno messo in evidenza la strumentalità delle motivazioni addotte.

Inoltre, con il secondo provvedimento del 29 settembre 2016, EL avrebbe motivato l’esclusione della ricorrente dalla qualificazione alla luce dei medesimi rilievi già oggetto del precedente provvedimento annullato dal TAR, sebbene inquadrati sotto la lente di una pretesa loro incidenza sul rapporto fiduciario.

II. Sul nesso di causalità.

I danni subiti da TT sarebbero la diretta conseguenza dei provvedimenti illegittimamente adottati da EL.

Ed infatti, già all’esito delle verifiche eseguite il 27/28 gennaio 2016 EL aveva rilevato l’insussistenza di alcuna non conformità . Ne deriva che se non fosse stata ingiustamente esclusa, TT avrebbe certamente eseguito i lavori connessi alla qualificazione posseduta.

III. Sul danno.

III.1. Lucro cessante .

Nel mese di marzo 2015 la TT e la IM (risultata affidataria di vari appalti da eseguirsi per conto delle società del gruppo EL) concludevano un accordo (“lettera di intenti”) con cui IM si impegnava a subappaltare alla TT lavori per un importo di € 8.000.000,00 nel periodo aprile 2015 – Dicembre 2017.

A causa dei provvedimenti adottati da EL, la TT ha potuto eseguire lavori solo per € 1.300.000.

Dalla adozione dei provvedimenti di esclusione dal sistema di qualificazione e di revoca delle autorizzazioni al subappalto, la ricorrente non ha potuto proseguire nella esecuzione dei lavori di cui alla citata lettera di intenti. La perdita corrispondente all’utile che avrebbe ricavato, pari al 10% dell’importo dei lavori, è pari a € 630.000,00.

III.2. Nello stesso periodo, peraltro, la ricorrente avrebbe potuto beneficiare del regime di agevolazione contributiva di cui alla legge n. 190/2014 ed eseguire, pertanto, i lavori con un minor costo di € 595.771,29, e quindi con un maggior guadagno finale pari a tale importo.

III.3. Danno emergente.

In tale voce di danno vengono computati i costi per il mantenimento della struttura organizzativa necessaria alla qualificazione:

- costi del personale per un ammontare complessivo pari ad € 710.090,40;

- costi per il mancato ammortamento, veicoli e autocarri per un ammontare complessivo pari ad € 34.696,18.

III. 4. Danno curriculare.

La TT, se avesse potuto eseguire in subappalto i lavori previsti dalla lettera di intenti, avrebbe ottenuto, nel 2018, la qualificazione SOA in OG10 classifica V anziché la ben più modesta III-bis.

Il danno cagionato dal mancato arricchimento del curriculum professionale va quantificato, in via presuntiva, nel 5% del mancato utile, come sopra determinato (€ 6.300.000,00:100 x 5 – 315.000,00).

III.5. Perdita di chance.

Il mancato rilascio dell’attestazione di qualificazione LELE05 ha impedito, altresì, alla ricorrente di entrare a far parte del Consorzio Stabile NT con una perdita parti ad € 1.500.000,00 per 5 anni.

4. In data 7 febbraio 2025 la società ricorrente ha depositato apposita relazione tecnica di “ stima dei danni subiti a causa dei provvedimenti assunti da ENEL AL s.r.l., concernenti l’esclusione dall’albo dei fornitori, la revoca delle autorizzazioni al subappalto precedentemente rilasciate, il rigetto dell’istanza di rinnovo della qualificazione “LELE 05” per lavori MT/B” , corredata dalla documentazione ivi richiamata.

5. Si è costituita in giudizio EL s.r.l. insistendo per il rigetto del ricorso.

La società resistente ha evidenziato, sotto un primo profilo, che la domanda risarcitoria si collega non ad un provvedimento di esclusione dall’aggiudicazione ma ad un provvedimento di esclusione dal sistema di qualificazione EL che incide unicamente sulla astratta possibilità per l’impresa di partecipare a procedure di affidamento e di essere considerata idonea per l’esecuzione di determinati lavori, senza tuttavia garantire alcun titolo giuridicamente tutelato a ottenere affidamenti automatici e specifici.

La qualificazione costituisce, invero, condizione necessaria ma non sufficiente ad ottenere l’affidamento dei lavori.

I. Sull’insussistenza dell’elemento soggettivo della colpa.

Non trattandosi di una pretesa risarcitoria da mancato affidamento di appalti e concessioni ma da diniego di qualificazione, non può farsi applicazione dei principi secondo i quali l’elemento soggettivo della colpa è desunto dalla mera illegittimità dei provvedimenti dai quali sia derivato il danno da risarcire.

Nel caso di specie tale elemento soggettivo – che, come chiarito, non può essere implicito nella accertata illegittimità dei provvedimenti adottati da EL – non sussisterebbe.

Come chiarito dalla giurisprudenza, con specifico riferimento all'elemento psicologico, la colpa della pubblica amministrazione è da individuarsi nella violazione dei canoni di imparzialità, correttezza e buona amministrazione, ovvero in negligenza, omissioni o errori interpretativi di norme, ritenuti non scusabili.

Nessuna di tali violazioni sarebbe ravvisabile nell’operato di EL dovendo, pertanto, escludersi la colpa della stessa.

L’erroneità degli assunti di parte ricorrente troverebbero conferma nella sentenza del Consiglio di Stato che, nel riformare la sentenza di primo grado, ha statuito che “...riprendendo il procedimento di rinnovo della qualificazione avviato dalla domanda presentata da TT s.r.l., dunque, EL AL s.r.l. ha dato corretta attuazione al giudicato (ndr. della sentenza di codesto Ecc.mo TAR n. 4181/2016); nel procedimento riattivato era consentito ad EL AL s.r.l. vagliare i requisiti soggettivi ed oggettivi richiesti per l’iscrizione all’albo dei fornitori senza limiti fissati dal precedente giudicato...”

“…nel provvedimento impugnato il rifiuto della nuova qualificazione è motivato, più che sul fatto in sé della mancata comunicazione delle modifiche societarie, sugli effetti che tale omissione ha prodotto nel rapporto di fiducia tra le parti...”

Nessuna negligenza, omissione o errore interpretativo non scusabile è dunque imputabile a EL.

II. Sull’insussistenza del nesso di causalità e di qualsivoglia danno risarcibile.

La ricorrente non ha, comunque, dimostrato l’esistenza di un nesso causale tra la condotta della Stazione appaltante e i danni lamentati né l’effettiva sussistenza dei danni di cui chiede il ristoro.

La ricorrente non ha potuto accedere al sistema di qualificazione lavori ENEL per effetto del provvedimento di esclusione oggetto di causa solo per il periodo intercorrente tra la data del 29 settembre 2016 (nella quale era stato assunto il provvedimento di diniego all’iscrizione al sistema di qualificazione) e quella del 24 marzo 2017 di pubblicazione della sentenza con la quale codesto Ecc.mo TAR annullava detto provvedimento.

Con ordinanza cautelare n. 5581 del 14 dicembre 2015 il Tar aveva, invero, accolto l’istanza cautelare proposta da TT che, pertanto, da quella data è stata riammessa nel sistema di qualificazione risultandole consentito eseguire i lavori in subappalto (come dalla stessa ricorrente evidenziato a pagg. 11 e 12 del ricorso).

Sino alla data di adozione del nuovo provvedimento di esclusione dal sistema di qualificazione in data 29 settembre 2016, nessun danno potrebbe pertanto sussistere.

III. Ancora sull’insussistenza del nesso di causalità e di qualsivoglia danno risarcibile.

La resistente contesta, altresì, l’inidoneità, sotto il profilo probatorio, della lettera di intenti che: a) non assume la natura di contratto e non è quindi in alcun modo idonea a dar conto di un diritto giuridicamente tutelabile in capo a TT; b) ha natura meramente programmatica e preparatoria e non prevede penali né impegni incondizionati a concedere in subappalto i lavori ivi indicati; c) è priva di data certa e dunque ai sensi dell’art. 2704 c.c. non è opponibile ai terzi.

La società ricorrente, peraltro, non ha nemmeno dimostrato se la MP ha realmente ottenuto l’affidamento di lavori nella misura indicata e, in questo caso, se le fosse consentito, e in quale misura, subappaltarli.

IV. Sulle singole voci di danno .

Sul mancato guadagno.

La ricorrente avrebbe dovuto fornire una prova puntuale della perdita subita dimostrando che il mancato guadagno costituisce conseguenza diretta e immediata dell’inadempimento.

Il criterio del 10% non troverebbe conferma nella materia risarcitoria potendo ricorrersi alla valutazione equitativa del danno solo in caso di assoluta impossibilità di provare lo specifico ammontare del danno.

L’utile di impresa, nella misura del 10%, avrebbe dovuto peraltro, se mai, essere commisurato all’importo del ribasso offerto e non all’importo posto a base di gara.

La ricorrente non ha nemmeno dimostrato di non aver potuto reimpiegare in altre attività economiche le proprie risorse produttive (personale, mezzi, attrezzature).

Sulla perdita dell’agevolazione contributiva INPS.

TT, al pari di quanto dedotto in relazione al mancato guadagno, non ha fornito alcuna evidenza documentale che attesti l'effettiva perdita delle agevolazioni contributive a causa della mancata esecuzione dei lavori, rendendo la pretesa pacificamente priva di qualsivoglia fondamento.

Dal documento versato in atti (peraltro privo di alcuna certificazione in ordine alla sua provenienza e alla correttezza dei dati ivi riportati) emerge, invero, che le maestranze ivi indicate sono state licenziate tra il 5 e il 10 maggio 2016 prima della comunicazione dei motivi ostativi.

Sul danno emergente per mantenimento della struttura operativa .

Come chiarito dalla giurisprudenza, del resto, il danno emergente non può essere riconosciuto qualora i costi sostenuti rientrino nella normale gestione aziendale o costituiscano spese ordinarie che l’impresa avrebbe comunque dovuto affrontare indipendentemente dall’esecuzione del contratto contestato.

Sul danno curriculare.

La ricorrente non dimostra che l’esclusione dall’albo le ha impedito di conseguire la qualificazione SOA OG10 nella classifica V.

Sulla perdita di chance.

La ricorrente non dimostra che l’esclusione dal sistema di qualificazione le ha impedito di entrare a far parte del Consorzio Stabile NT privandola di partecipare agli appalti assegnati alla stessa.

Non documenta di aver avviato la procedura di ingresso nel 2015 e neppure dimostra che ove fosse stata ammessa al consorzio avrebbe realmente beneficiato della ripartizione di appalti per un valore stimato in € 3.000.000,00

6. All’udienza di smaltimento del 21 marzo 2025 la causa è stata trattenuta in decisione.

7. Il ricorso è infondato.

7.1. Per consolidato orientamento giurisprudenziale, la responsabilità della pubblica amministrazione da illegittimità provvedimentale, o da inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento, ha natura di responsabilità da fatto illecito aquiliano e non già di responsabilità da inadempimento contrattuale (Cons. Stato, Ad. plen., 23 aprile 2021, n. 7).

È necessario, pertanto, accertare la sussistenza degli elementi costitutivi della pretesa risarcitoria, tanto di quelli di carattere oggettivo (danno, ingiustizia dello stesso e nesso causale), quanto di quelli di carattere soggettivo (dolo o colpa del danneggiante).

Il risarcimento del danno a carico della pubblica amministrazione non è, pertanto, conseguenza automatica dell'annullamento giurisdizionale del provvedimento amministrativo, richiedendosi a tal fine anche la positiva verifica della lesione della situazione soggettiva di interesse tutelata dall’ordinamento (danno-evento), la sussistenza della colpa o del dolo dell’Amministrazione (elemento soggettivo) e del nesso causale tra l’atto illegittimo (o il comportamento illecito) e il danno subito (danno-conseguenza) (cfr. Cons. Stato Sez. II, 20 maggio 2019, n. 3217; Sez. III, 4 marzo 2019, n. 1500; Sez. III, 9 giugno 2014, n. 2896).

Deve inoltre rimarcarsi che il danno conseguente all'annullamento dell'atto amministrativo non è in re ipsa , ma deve essere concretamente provato (cfr. Cons. Stato, V, 2/2/2024, n. 1087).

Come chiarito dalla giurisprudenza (cfr. Tar Milano, sez. III, sentenza n. 2006 del 27 giugno 2024), gli ordinari criteri di distribuzione dell’onere della prova, ex art. 2697 c.c., implicano che gravi sul danneggiato la dimostrazione della sussistenza dei presupposti soggettivi ed oggettivi della responsabilità extracontrattuale dell’amministrazione (cfr. Cons Stato, sez. VII, 11 dicembre 2023 n. 10664; Cons. di Stato sez. II, 7 gennaio 2022, n. 106).

In particolare, tanto la prova dell’esistenza del danno e della sua entità quanto la prova del nesso di causalità tra atto illegittimo e danno, incombono sul danneggiato, secondo il criterio ordinario di riparto dell’onere della prova ex art. 2697 c.c., in applicazione del principio dispositivo pieno e non del principio dispositivo con metodo acquisitivo, proprio dell’azione di annullamento, ex art. 64, commi 1 e 3, c.p.a.

Invero, il metodo da ultimo richiamato si giustifica solo se sussiste la necessità di riequilibrare un’asimmetria informativa tra amministrazione e privato, asimmetria che contraddistingue l’esercizio del pubblico potere ed il correlato rimedio dell’azione di impugnazione, mentre la medesima necessità non si riscontra quando viene esperita l’azione di risarcimento dei danni, in relazione alla quale il criterio della c.d. vicinanza della prova determina l’applicazione del principio dispositivo puro e semplice, sancito dall’art. 2697 c.c..

Il ricorrente deve, pertanto, dimostrare, oltre all’elemento soggettivo del dolo o della colpa dell’amministrazione:

- “la sussistenza del nesso causale, fermo restando che, in tema di responsabilità aquiliana, il rapporto eziologico è regolato dai principi di cui agli artt. 40 e 41 c.p., sicché un evento è da considerare causato da un altro se, ferme restando le altre condizioni, il primo non si sarebbe verificato in assenza del secondo (c.d. teoria della condicio sine qua non ), nonché del criterio della cosiddetta causalità adeguata sulla base della quale, all’interno della serie causale, occorre dar rilievo a quegli eventi che non appaiono - ad una valutazione ex ante - del tutto inverosimili (Cass. Civ., 30 aprile 2010, n. 10607)” (Tar Milano, sentenza n. 2006/2024 cit);

- “la sussistenza del danno e del suo ammontare. Prova che può essere raggiunta anche mediante presunzioni, purché aderenti al principio posto dall’art. 2729 c.c., che ammette solo presunzioni basate su indizi, ossia su elementi di fatto, gravi, precisi e concordanti, con l’esclusione di ogni rilevanza di dati meramente ipotetici o privi di un adeguato supporto dimostrativo” (Tar Milano sentenza n. 2006/2024 cit.).

Deve, altresì, osservarsi che la carenza di prova della sussistenza di un pregiudizio non può essere sostituita dalla valutazione equitativa del Giudice; invero, secondo la giurisprudenza, "l'esercizio del potere discrezionale del giudice di liquidare il danno in via equitativa, ai sensi degli artt. 1226 e 2056 Cod. civ...presuppone che sia provata l'esistenza di danni risarcibili e risulti obiettivamente impossibile o particolarmente difficile, per la parte interessata, provare il danno nel suo preciso ammontare; non è invece possibile surrogare, in tale modo,...la mancata individuazione della prova del danno nella sua esistenza" (Cons. Stato, V, 13 marzo 2017, n. 1139).

7.2. Nel caso in esame, pur essendo stata accertata l'illegittimità dei provvedimenti con cui la TT è stata esclusa dal sistema di qualificazione di EL, non può considerarsi raggiunta la sussistenza del nesso causale tra i provvedimenti illegittimamente adottati da EL AL e le voci di danno così come richieste dalla società ricorrente.

7.2.1. Parte ricorrente assume al riguardo che i danni subiti sarebbero la diretta conseguenza dei provvedimenti illegittimi adottati da EL atteso che se non fosse stata ingiustamente esclusa dal sistema di qualificazione, TT avrebbe certamente eseguito i lavori connessi alla qualificazione posseduta.

L’assunto non è condivisibile.

Occorre, invero, osservare, che i provvedimenti da cui scaturisce la pretesa risarcitoria in esame hanno ad oggetto il rigetto della domanda di iscrizione nel sistema di qualificazione EL per il “gruppo merce LELE05/Lavori su impianti M/BT” e non anche la mancata aggiudicazione dei lavori o l’esclusione da procedure d’appalto appositamente indette.

Tale qualificazione costituisce condizione necessaria ma non sufficiente ad ottenere l’affidamento dei lavori, consentendo alle imprese di partecipare alle procedure di affidamento dei lavori cui la stessa si riferisce ma non anche di ottenere l’affidamento “automatico” degli stessi.

Orbene, nel caso di specie, escluso che dal conseguimento della qualifica possa derivare automaticamente l’affidamento dei lavori corrispondenti, l’assunto secondo il quale, ove qualificata, la società avrebbe certamente eseguito i lavori connessi alla qualificazione posseduta è rimasto del tutto sfornito di prova.

7.2.2. Né argomenti utili alla tesi della ricorrente possono trarsi dalla “lettera di intenti” stipulata con IM s.r.l. il 9 settembre 2015.

Ed invero, come ben evidenziato dalla difesa di EL AL s.r.l., tale lettera di intenti non assume la natura di contratto, avendo una valenza meramente programmatica e preparatoria, come risulta evidente dal suo tenore letterale.

Va osservato, invero, che la lettera di intenti fa riferimento ad un contratto d’appalto stipulato da EL Distribuzione s.p.a. con il Consorzio Stabile NT (del quale la IM sarebbe consorziata) che, tuttavia, non è in atti e del quale, pertanto, non è possibile conoscere il relativo contenuto (oggetto e importo dell’appalto, designazione delle imprese esecutrici dei lavori, eventuale possibilità di subappaltare singole lavorazioni …).

Al riguardo, viene solo precisato che “la MP s.r.l. è stata designata dal Consorzio Stabile NT per eseguire alcuni lavori rientranti nelle categorie di qualificazione OG10”.

Lavori, così genericamente indicati (“alcuni lavori rientranti nelle categorie di qualificazione OG10”), che la IM si sarebbe impegnata ad affidare ad TT s.r.l. per un ammontare pari ad almeno Euro 8,000.000,00 , … mediante singoli contratti di subappalto, in base alle esigenze che saranno via via manifestate dal committente ENEL … stipulati sotto condizione di efficacia, subordinata al rilascio della relativa autorizzazione al subappalto da parte del committente ENEL.

Tale impegno, pertanto, oltre a non essere garantito dalla previsione di eventuali penali in caso di inadempimento, risulta subordinato al verificarsi di una serie di circostanze (designazione di IM quale esecutrice dei lavori, autorizzazione al subappalto da parte di EL e concreto manifestarsi delle esigenze del committente) di cui non è dimostrato in alcun modo il concreto avveramento.

Non è conseguentemente dimostrata la sussistenza di alcun nesso di causalità tra l’esclusione di TT dal sistema di qualificazione EL e il danno dalla stessa lamentato, ricondotto alla impossibilità di eseguire i lavori che avrebbero dovuto esserle subappaltati da IM s.r.l.

Non è dimostrato, in altre parole, che se TT fosse stata tempestivamente iscritta nell’elenco delle imprese qualificate per il gruppo merce LELE05, avrebbe senz’altro o anche solo verosimilmente, eseguito, in qualità di subappaltatrice, lavori per un importo pari a € 8.000.000,00 nella categoria relativa.

7.3. La mancanza di prova circa la sussistenza del nesso di causalità esclude in radice la fondatezza della pretesa risarcitoria avanzata dalla società ricorrente.

Va osservato, tuttavia che, nel caso di specie, non risulta nemmeno dimostrata la sussistenza del danno.

7.3.1. Alla luce di quanto sopra rilevato, infatti, non può ritenersi provata la sussistenza del danno da c.d. lucro cessante, così come quantificato in € 670.000,00 - corrispondente all’utile di impresa calcolato nella misura del 10% dell’importo dei lavori che TT avrebbe eseguito in virtù della lettera di intenti sopra richiamata - oltre all’ulteriore importo di € 595.771,29 corrispondente alle eventuali agevolazioni contributive di cui l’impresa avrebbe beneficiato per l’esecuzione degli stessi lavori.

Non solo, invero, non è dimostrato che la TT s.r.l. avrebbe ottenuto l’affidamento in subappalto di lavori per l’importo indicato nella lettera di intenti, ma non è, altresì, dimostrato quale sarebbe stato l’utile effettivamente conseguito dall’esecuzione degli stessi.

La società ricorrente ha, invero, quantificato il danno da lucro cessante nella misura del 10% dell’importo complessivo dei lavori da subappaltare.

La giurisprudenza, tuttavia, ha ritenuto che, relativamente al mancato profitto, ovvero all’utile che l’impresa avrebbe ricavato dall’esecuzione dei lavori, “deve escludersi l’ancoraggio forfettario alla misura del dieci per cento, o di altra percentuale, dell'importo a base d'asta: e ciò sia perché detto criterio esula storicamente dalla materia risarcitoria, non avendo fondamento la presunzione che la perdita sia, secondo un canone di normalità, ancorata alla ridetta percentuale, sia perché l’art. 124 cit. [c.p.a.] va inteso nel senso della rigorosa incombenza, a carico del danneggiato, di un puntuale onere di allegazione e di dimostrazione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 11 maggio 2017, n. 2184; Id., Ad. plen, 2 maggio 2017, n. 2), sicché il ricorso alla valutazione equitativa può essere riconosciuto solo in caso di impossibilità o di estrema difficoltà a fornire prova in relazione all'ammontare preciso del danno patito (Cons. Stato, Sez. V, 26 luglio 2019, n. 5283); […] ai fini della base di calcolo della percentuale per il mancato utile, non si può prendere a riferimento l'importo posto a base della gara, dovendo aversi riguardo al margine di utile effettivo, quale ricavabile dal ribasso offerto dall'impresa danneggiata e dalla relativa offerta; […] inoltre, il valore del mancato utile può essere integralmente ristorato solo laddove il danneggiato possa dimostrare di non aver potuto utilizzare i mezzi o le maestranze in altri lavori; e ciò perché, in assenza di suddetta prova, in virtù della presunzione per cui chi partecipa alle gare non tiene ferme le proprie risorse ma le impiega in altri appalti, lavori o servizi, l'utile così calcolato andrà decurtato in ragione dell'aliunde perceptum vel percipiendum, in una misura percentuale variabile (cfr. Cons. Stato, ad. plen. n. 2/2017 cit.; Cons. giust. amm. 6 novembre 2019 n. 947) che tenga, in concreto, conto della natura del contratto, del contesto operativo di riferimento, delle risorse nella ordinaria disponibilità del concorrente, della sua struttura dei costi, della sua storia professionale e del presumibile livello di operatività sul mercato, potendo, a tal fine, addivenirsi anche – nel caso di mancato assolvimento dell’onere dimostrativo ed in presenza di elementi indiziari che evidenzino l’impossibilità di ricorso cumulativo alle risorse strumentali – all’azzeramento del danno potenzialmente riconoscibile (Cons. Stato, sez. V, 12 novembre 2020, n. 7262; Id., sez. V, 23 agosto 2019, n. 5803)” (Consiglio di stato, sez. V, sentenza n. 26 del 2 gennaio 2024).

7.3.2. Non può essere, altresì, riconosciuto il risarcimento, a titolo di danno emergente, dei costi per mantenere la struttura operativa necessaria al conseguimento della qualificazione “ELE05”, trattandosi di costi relativi all’attività aziendale e non essendo, inoltre, dimostrato che dipendenti, mezzi e attrezzature non siano stati impiegati in altre commesse o che non fossero, comunque, impiegabili, in altre attività.

7.3.3. La società ricorrente chiede, inoltre, che le sia risarcito il c.d. danno curriculare assumendo che se avesse potuto eseguire i lavori in subappalto previsti dalla lettera di intenti “avrebbe ottenuto, nell’anno 2018, la qualificazione SOA in OG10 classifica V …” (pag. 17 del ricorso introduttivo).

Rinviando a quando già rappresentato sulla inidoneità della lettera di intenti a dimostrare che, ove qualificata, la TT avrebbe potuto effettivamente eseguire lavori nella misura ivi indicata, deve, altresì osservarsi che “anche il danno curriculare, ancorato alla perdita della specifica possibilità concreta di incrementare il proprio avviamento per la parte relativa al curriculum professionale, da intendersi anche come immagine e prestigio professionale, al di là dell’incremento degli specifici requisiti di qualificazione e di partecipazione alle singole gare, deve essere oggetto di puntuale dimostrazione, ancorata h1) alla perdita di un livello di qualificazione già posseduta ovvero alla mancata acquisizione di un livello superiore, quale conseguenze immediate e dirette della mancata aggiudicazione; h2) alla mancata acquisizione di un elemento costitutivo della specifica idoneità tecnica richiesta dal bando oltre la qualificazione SOA (cfr. Cons. Stato, sez. III, 15 aprile 2019, n. 2435; Id., sez. IV, 7 novembre 2014, n. 5497), sicché solo all’esito di tale dimostrazione, relativamente all’an, è possibile procedere alla relativa liquidazione nel quantum (anche a mezzo di forfettizzazione percentuale applicata sulla somma riconosciuta a titolo di lucro cessante: cfr. Cons. Stato, Sez. V, 23 agosto 2019, n. 5803) ” (Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 26/2024 cit.).

7.3.4. Del tutto indimostrato è rimasto, infine, il c.d. danno da perdita di chance consistente, nella prospettazione di parte ricorrente, nella perdita della possibilità di entrare a far parte del Consorzio Stabile NT, così come è rimasto, conseguentemente, sfornito di prova, l’utile che TT avrebbe potuto conseguire a seguito del suo ingresso nel Consorzio e dell’affidamento di appalti per un valore pari ad almeno € 3.000.000,00 all’anno.

8. In ragione di quanto dedotto il ricorso è infondato e deve essere rigettato.

Sussistono nondimeno i presupposti per compensare tra le parti le spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Ter), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 marzo 2025 con l'intervento dei magistrati:

Roberta Cicchese, Presidente FF

Agata Gabriella Caudullo, Primo Referendario, Estensore

Alessandra Vallefuoco, Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Agata Gabriella Caudullo	Roberta Cicchese

IL SEGRETARIO