Pubblicato il 15/03/2021

N. 00345/2021 REG.PROV.COLL.

N. 02720/2006 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2720 del 2006, proposto da
Albarella S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Raffaella Rampazzo e Claudio Sartori, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero per i Beni e le Attività Culturali, Comune di Rosolina - non costituiti in giudizio;

per l'annullamento

del decreto del Soprintendente per i beni Architettonici e il Paesaggio di Verona, Vicenza e Rovigo del 29.9.2006, di annullamento dell'autorizzazione prot. n. 5689/92/651 del 4.8.2006, rilasciata dal Comune di Rosolina, per un complesso residenziale di 11 fabbricati unifamiliari.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza straordinaria del giorno 9 marzo 2021, tenuta con le modalità di cui agli artt. 84, comma 6, D.L. n. 18 del 2020 e 4, comma 1, D.L. n. 28 del 2020 e 25, D.L. n. 137 del 2020, il dott. Nicola Bardino;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La ricorrente espone di avere di avere inoltrato, in data 22 luglio 1992, alla Provincia di Rovigo, allora competente, l’istanza di rilascio dell’autorizzazione paesaggistica di cui all’art. 7 L. n. 1497 del 1939, finalizzata alla costruzione di undici fabbricati, in località Isola di Albarella , nel Comune di Rosolina. L’intervento edilizio sarebbe stato eseguito in attuazione del preesistente piano di lottizzazione, regolarmente approvato e convenzionato. Ne seguiva il ritiro dell’istanza, resosi necessario al fine di elaborare ulteriori modifiche progettuali atte a migliorare la compatibilità del progetto con il contesto ambientale circostante.

Ottenuto (in data 16 ottobre 1992) il nulla osta forestale da parte della Regione, la ricorrente presentava alla Provincia di Rovigo una nuova istanza di autorizzazione paesaggistica, corredata dei nuovi e diversi elaborati di progetto, redatti secondo le indicazioni e prescrizioni della Commissione Tecnica Provinciale.

L’autorizzazione veniva rilasciata con prescrizioni in data 19 maggio 1993.

2. Una volta conseguita l’autorizzazione paesaggistica, la ricorrente chiedeva ed otteneva il rilascio, da parte del Comune di Rosolina, della concessione edilizia finalizzata alla realizzazione dell’intervento edilizio pianificato.

Tuttavia, con decreto del 27 ottobre 1993, il Ministero per i Beni Culturali ed Ambientali, investito del relativo controllo di legittimità, annullava l’autorizzazione per difetto di motivazione.

3. La ricorrente impugnava il provvedimento del Ministero avanti questo Tribunale che lo annullava. Ma in seguito, pronunciandosi sull’appello proposto dalla difesa erariale, il Consiglio di Stato respingeva il ricorso di primo grado, “ non sussistendo il difetto di motivazione del provvedimento ministeriale ” (Cons. Stato, Sez. VI, sentenza n. 964 del 2002).

Il Consiglio di Stato esaminava inoltre, respingendole, entrambe le censure formulate in primo grado dalla società istante, almeno in parte riproposte all’interno dei motivi introdotti nel presente gravame.

La ricorrente aveva infatti lamentato che “ con il provvedimento di annullamento impugnato l’Amministrazione dei BB.CC.AA. avrebbe esercitato un sindacato di merito non consentito, in quanto questo è rimesso per legge in via esclusiva, all’Amministrazione locale, sostituendo in definitiva proprie valutazioni circa la compatibilità ambientale dell’intervento edilizio a quelle già svolte dall’ente provinciale […]”. Osservava in contrario la decisione d’appello che “ l’Amministrazione non ha svolto il sindacato di merito innanzi denunciato, ma nell’annullare l’autorizzazione provinciale […] ha esercitato un controllo di legittimità, in quanto è pervenuta a tale determinazione essenzialmente perché detta autorizzazione, in relazione alle risultanze istruttorie, non conteneva una motivazione che ne giustificasse le ragioni, pur richiamando il Ministero, nello stesso tempo, le considerazioni svolte dalla Soprintendenza in ordine alle alterazioni di tratti paesaggistici della località protetta ”.

4. Nelle more del giudizio d’appello, la ricorrente, in pendenza della validità ed dell’efficacia dell’autorizzazione paesaggistica e della concessione edilizia, completava l’edificazione dell’area, realizzando gli undici fabbricati previsti.

5. Successivamente alla pronuncia d’appello, la ricorrente (che quindi aveva già eseguito l’intervento) chiedeva al Comune di Rosolina, divenuto nel frattempo competente all’adozione dei provvedimenti in materia, di rilasciare una nuova autorizzazione paesaggistica. L’Ente provvedeva in tal senso, in data 4 agosto 2006, autorizzando “ ex post ” la realizzazione del progetto, sulla base di una diversa motivazione conforme al parere favorevole della Commissione Edilizia Integrata.

Il Comune inoltrava, con nota comunicata anche all’istante, la nuova autorizzazione alla Soprintendenza per i Beni e le Attività Culturali di Verona, la quale, con il provvedimento in epigrafe descritto, ne disponeva l’annullamento contestandone presupposti e motivazione.

6. Tale provvedimento è ora impugnato dalla società Albarella s.r.l., che contesta, oltre agli aspetti procedurali (non avrebbe ricevuto la prescritta comunicazione di avvio del procedimento), la motivazione e i presupposti dell’avversato annullamento dell’autorizzazione paesaggistica conseguita.

7. Il ricorso, chiamato all’udienza straordinaria del 9 marzo 2021, fissata per lo smaltimento dell’arretrato, deve essere respinto.

7.a Con il primo motivo, la ricorrente deduce “ violazione di legge (artt. 7 e 8 L. 7/8/1990 n.241) violazione dei principi di partecipazione al procedimento; eccesso di potere per sviamento della funzione ”, lamentando di non avere ricevuto la comunicazione dell’avvio del procedimento volto all’annullamento dell’autorizzazione.

Deve essere rammentato, in merito, che con l’art. 2 del D.M. n. 165 del 2003, è stato introdotto nell'articolo 4, del decreto del Ministro per i beni culturali e ambientali 13 giugno 1994, n. 495 ( Regolamento concernente disposizioni di attuazione degli articoli 2 e 4 della legge 7 agosto 1990, n. 241, riguardanti i termini e i responsabili dei procedimenti ), segnatamente dopo il comma 1, il comma 1 bis , con il quale è stato stabilito che " la comunicazione prevista dal comma 1 [ossia la comunicazione dell'inizio del procedimento stesso ai soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale è destinato a produrre effetti] non è dovuta per i procedimenti avviati ad istanza di parte, ed in particolare, per quelli disciplinati dagli articoli 21, 22, 23, 24, 25, 26, 35, 41, 43, 50, 51, 53, 55, 56, 59, 66, 68, 69, 72, 86, 102, 107, 108, 109, 113, 114, 151, 154 e 157 del decreto legislativo 29 ottobre 1999, n. 490, anche quando l'istanza è stata previamente valutata da una diversa amministrazione, in applicazione di norme di legge o di regolamento. È comunque fatta salva la possibilità per l'istante di presentare memorie o documenti ".

Come ha da tempo chiarito la giurisprudenza, la disciplina introdotta dal D.M. n. 165 del 2002 trova applicazione ai procedimenti che, come quello in esame, sono stati introdotti successivamente alla sua entrata in vigore. Infatti, a seguito dell'entrata in vigore del nuovo Codice dei beni culturali (D. Lgs. n. 42 del 2004), nell'ambito del regime transitorio in materia di autorizzazione paesaggistica contenuto nell'art. 159, vigente fino al 31 dicembre 2009, è stato posta a carico dell'amministrazione competente al rilascio dell'autorizzazione stessa (in questo caso il Comune) anche l'immediata comunicazione alla Soprintendenza del provvedimento (onde consentirle l’esercizio del controllo di legittimità), con contestuale invio della medesima comunicazione agli interessati, a valere come avviso di inizio del procedimento, ai sensi e per gli effetti della L. n. 241 del 1990.

Adempimento che nella presente fattispecie risulta essere stato perfezionato mediante l’invio anche alla società istante della comunicazione, datata 5 agosto 2006, con cui veniva data notizia alla Soprintendenza dell’avvenuto rilascio ex post dell’autorizzazione paesaggistica.

Deve essere quindi escluso che potesse incombere sulla Soprintendenza, nella pendenza del suddetto regime transitorio, alcun onere di distinta e specifica comunicazione di avvio del procedimento, spettando ad essa la sola conduzione di una fase non autonoma del procedimento ed essendo stata data tale comunicazione dall'ente locale subdelegato al rilascio dell'autorizzazione, ben potendo l’istante, debitamente notiziato, intervenire in tale sede ed ivi svolgere le proprie deduzioni (in senso conforme: T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, n. 9927 del 2017).

7.b-c Con il secondo profilo di censura, sono dedotti: “ violazione di legge (art. 159 D.lg.21/1/2004 n. 42); eccesso di potere per difetto di presupposto, sviamento dalla funzione, violazione dei principi di corretta amministrazione, carenza di potere ”.

La Soprintendenza avrebbe erroneamente equiparato la fattispecie astratta della costruzione priva di autorizzazione paesistica, in quanto mai rilasciata, a quella in esame, in cui l’autorizzazione paesaggistica, esistente in fase di realizzazione dei fabbricati, sarebbe stata solo in seguito caducata, dalla pronuncia di annullamento emessa in sede di controllo di legittimità (b).

Con un sostanziale sviluppo argomentativo di tale ultima doglianza, la ricorrente nel motivo successivo, il terzo, rubricato “ violazione di legge (artt. 159 - 146 D.lg.22/1/2004 n. 42, come successivamente modificato) eccesso di potere per difetto di presupposto, illogicità, sviamento ”, rileva che la Soprintendenza avrebbe illegittimamente ascritto il caso di specie alla fattispecie di cui all’art. 146 del D. Lgs. n. 42 del 2004, ritenendo che il divieto, riconducibile a tale disposizione, di ottenere l'autorizzazione paesaggistica dopo la realizzazione degli interventi (c.d. postuma) ne precludesse del tutto il rilascio, imponendo semmai la pronuncia, sotto l’aspetto edilizio, di un ordinanza di riduzione in pristino (giustificata dalla mancanza del titolo autorizzativo) (c).

Entrambe le censure, tra loro strettamente connesse, devono essere disattese.

Nell’ambito della disciplina transitoria del procedimento di autorizzazione, applicabile ratione temporis alla vicenda in esame, va osservato che l’art. 159, D. Lgs. n. 42 del 2004, nel sesto comma (introdotto dall'articolo 26, comma 1, del D.Lgs. n. 157 del 2006) ha stabilito di applicare, con riguardo ai procedimenti in corso, “ le disposizioni di cui all' articolo 146, commi 1, 2, 5, 6 e 12 ”. In particolare, l’art. 146, il comma 12, esplicitamente richiamato nell’alveo della disciplina transitoria, ha previsto che “ l'autorizzazione paesaggistica, fuori dai casi di cui all' articolo 167, commi 4 e 5 [ossia al di fuori dei casi in cui sia invece richiesto l’accertamento della compatibilità paesaggistica, con irrogazione a carico del trasgressore della sanzione pecuniaria], non può essere rilasciata in sanatoria successivamente alla realizzazione, anche parziale, degli interventi ” (testo introdotto dall’articolo 27, comma 1, del D. Lgs. n. 157 del 2006).

Alla stregua del surriferito dato normativo deve essere posto in evidenza che, a seguito delle modifiche introdotte dal D. Lgs. n. 157 del 2006, decorrenti dal 12 maggio 2006, trova applicazione nella fattispecie il divieto di autorizzazione paesaggistica postuma, correttamente invocato dalla Soprintendenza, vertendosi di un provvedimento adottato dall’Amministrazione comunale soltanto il 4 agosto 2006 e quindi nella vigenza della nuova e più restrittiva disciplina volta a regolare il regime transitorio.

Deve essere qui ricordato che, sulla base della previgente formulazione delle disposizioni in esame (e in particolare dell’art. 159 del D. Lgs. n. 46 del 2004, il quale nella sua prima versione regolava il regime transitorio come un sistema chiuso, senza quindi richiamare l’art. 146), si era inizialmente affermato un indirizzo giurisprudenziale che aveva ritenuta “legittima un'autorizzazione paesaggistica rilasciata in sanatoria nel periodo transitorio previsto dall'originario testo dell'art. 159” (Cons. Stato, Sez. VI, n. 1917 del 2007). Tuttavia, la sanabilità postuma delle opere eseguite in difetto di autorizzazione era stata giustificata, nell’ambito di tale risalente insegnamento, esclusivamente in ragione di un argomento testuale, connesso alla precedente formulazione della norma successivamente modificata, la quale, ratione temporis , non appare applicabile al provvedimento oggetto del presente giudizio, da ritenersi invece sottoposto al solo regime preclusivo introdotto dal combinato disposto dell’art. 159, comma 6 (quest’ultimo inserito ex novo dal D. Lgs. n. 157 del 2006) e dal riscritto art. 146, comma 12.

Detta conclusione non è poi scalfita dal rilievo, rimarcato dalla ricorrente, secondo il quale l’autorizzazione postuma, oggetto dell’avversato annullamento, si andrebbe ad innestare sul procedimento introdotto dall’istanza originaria; procedimento all’interno del quale la decisione del Consiglio di Stato, confermativa dell’intervento tutorio del Ministero, avrebbe in qualche modo sollecitato il riesercizio del medesimo potere, tramite la riformulazione della motivazione. Si verterebbe perciò non di una nuova autorizzazione (postuma), bensì della sua riedizione, emendata dei precedenti vizi.

L’assunto non può essere condiviso.

La ricorrente ha scelto di procedere ugualmente all’edificazione degli undici fabbricati nonostante la pendenza del giudizio, con ciò accettando il rischio, poi concretizzatosi, dell’annullamento ex tunc dell’autorizzazione paesaggistica.

Ne deriva che il potere esercitato dall’Amministrazione comunale, in fase di riemissione dell’autorizzazione, non può giammai costituire diretta ottemperanza del giudicato (ostandovi la sopravvenuta realizzazione delle opere in assenza del titolo prescritto), configurando piuttosto la sostanziale sanatoria del già costruito.

La diversa funzione del provvedimento (che non costituisce dunque la riedizione emendata dell’autorizzazione oggetto dell’annullamento giurisdizionale, ma la sanatoria ex novo di quanto realizzato in difetto di autorizzazione ovvero sulla base di una autorizzazione, di cui è stata confermata ora per allora l’originaria illegittimità) emerge letteralmente dal presupposto parere della commissione edilizia comunale integrata, del 27 luglio 2006, dove si chiarisce che il procedimento in atto risultava finalizzato all’adozione di una “ sanatoria ex post […] su rilascio Concessione Edilizia […] per la costruzione di un complesso residenziale formato da n° 11 unità abitative ”, così da porre ad oggetto della valutazione l’attuale consistenza e l’attuale compatibilità dell’intervento ormai da tempo compiuto.

Il che, da un lato, conduce ad escludere qualsiasi reviviscenza della disciplina pregressa (in ipotesi più favorevole) e, dall’altro lato, interponendo una netta cesura rispetto alla precedente vicenda procedimentale, pone perciò il nuovo provvedimento, in seguito annullato dal Ministero, sotto l’egida della sola normativa vigente nel momento della sua effettiva adozione, in armonia con il canone racchiuso nella locuzione “ tempus regit actum ”.

Ancor più in via generale, e dunque prescindendo dalla specificità della situazione considerata, tale conclusione è ulteriormente avvalorata dall’orientamento giurisprudenziale, meritevole di adesione, secondo il quale “ il divieto di autorizzazione postuma ex art. 146 d. lgs. n. 42 del 2004 deve ritenersi immediatamente operativo trattandosi di norma di natura sostanziale di delimitazione del potere autorizzatorio dell'amministrazione che non incide sulla disciplina transitoria di cui all'art. 159 della predetta normativa (che mantiene la disciplina previgente fino all'approvazione dei piani paesaggistici), al contrario contenente solo previsioni di tipo procedurale ” (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, Sez. IV, n. 6182 del 2006); orientamento che porta, nelle sue estreme conseguenze, ad escludere dall’applicazione della disciplina transitoria i casi in cui si controverta dell’adozione di provvedimenti autorizzativi riguardanti gli interventi già ultimati, in quanto “ il principio di immediata applicazione del divieto di autorizzazione paesaggistica in sanatoria ex art. 146 comma 10, lett. c), d. lgs. 22 gennaio 2004 n. 42, non manifesta alcun profilo di contrasto con l'impianto costituzionale, attesi il fondamentale rango che il valore del paesaggio rinviene nel testo costituzionale e l'evoluzione della sensibilità giuridico-sociale; tale valore risulta pienamente ed effettivamente garantito proprio attraverso un intervento amministrativo di tipo preventivo, che valuti la compatibilità del progetto edificatorio con il contesto ambientale di riferimento nella sua dimensione reale e nel suo intrinseco ed assoluto significato, con esclusione di valutazioni operate in un quadro già comunque inciso dall'opera ormai realizzata ” (T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. I, n. 4943 del 2005).

Per quanto rilevato e considerato, entrambi i motivi in esame devono essere respinti, non potendo l’autorizzazione essere adottata ex post , giacché in tal caso residua il solo modulo procedimentale dell’accertamento della compatibilità paesaggistica di quanto realizzato in carenza (originaria o a seguito del sopraggiunto annullamento giurisdizionale) del prescritto titolo.

7.d Il rigetto dei precedenti motivi, rende di per sé superfluo l’esame del quarto profilo di censura, rubricato “ violazione di legge (art. 159 D.lg.22/1/2004 n. 42); eccesso di potere per erroneità, illogicità difetto di presupposto e di motivazione sviamento dalla funzione, violazione dei principi di corretta amministrazione ”, con il quale sono contestati i presupposti istruttorio-motivazionali del contestato annullamento, il quale, come detto, è autonomamente sostenuto dall’accertata violazione del divieto di autorizzazione postuma, esplicitamente sancito dall’art. 146 del D. Lgs. n. 46 del 2004 (trattato nel paragrafo precedente).

La doglianza è dunque inammissibile, non potendo dal suo accoglimento sopraggiungere alcun effetto utile a favore della ricorrente.

Nondimeno, il Collegio osserva che la censura appare in ogni caso infondata, in quanto “ l'unico limite in tema di annullamento dell'autorizzazione paesaggistica è costituito dal divieto di effettuare un riesame complessivo delle valutazioni compiute dall'ente competente, tale da consentire la sovrapposizione o sostituzione di una nuova valutazione di merito a quella compiuta in sede di rilascio dell'autorizzazione ” (Cons. Stato, Sez. VI, n. 621 del 2019), limite che nel presente caso non appare travalicato.

L’Amministrazione si è infatti attenuta alle risultanze del controllo di legittimità e all’accertato riscontro della violazione di legge (di cui si è dato poc’anzi ampio cenno) nonché della situazione di eccesso di potere sotto il profilo dell’incongruità della motivazione dell’autorizzazione, la quale, a ben vedere, non appare né sorretta né confortata, specie innanzi alla risalente conclusione dell’intervento edificatorio, dalla produzione e dal vaglio della relazione tecnica, di un esaustivo repertorio fotografico e della relazione paesaggistica, così da rivelare un possibile difetto di istruttoria, rispetto al quale, peraltro, le difese della ricorrente non paiono sembrano fornire adeguate controdeduzioni.

8. Il ricorso, alla luce delle considerazioni sin qui esposte, deve essere pertanto respinto.

Non v’è luogo alla pronuncia sulle spese di lite, in difetto di costituzione delle Amministrazioni intimate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Nulla per le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso nella camera di consiglio del giorno 9 marzo 2021, tenuta in modalità videoconferenza, con l'intervento dei Magistrati:

Marco Rinaldi, Presidente

Nicola Bardino, Referendario, Estensore

Paolo Nasini, Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Nicola Bardino	Marco Rinaldi

IL SEGRETARIO