Pubblicato il 04/12/2023

N. 06691/2023 REG.PROV.COLL.

N. 04169/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso, numero di registro generale 4169 del 2023, proposto da
-OMISSIS-, -OMISSIS-, in qualità di genitori esercenti la potestà genitoriale sul minore, rappresentati e difesi dall'avvocato Angela Aiello, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

U.S.R. - Ufficio Scolastico Regionale per Campania, non costituito in giudizio;
Ministero dell'Istruzione e del Merito, Istituto Comprensivo -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, domiciliataria ex lege in Napoli, via Diaz 11;

per l'annullamento

- a) della nota, prot. n. -OMISSIS-, che assegna n. 22 ore di sostegno scolastico specializzato in favore del minore -OMISSIS-, per l’anno scolastico 2023/2024;

- b) dell’eventuale presupposto provvedimento dell’Ufficio Scolastico, competente per territorio;

- c) d’ogni altro atto, alla stessa presupposto, connesso e conseguente;

nonché per la declaratoria

del diritto del suindicato minore disabile, ad usufruire di un insegnante di sostegno, secondo le sue effettive esigenze educative ed in relazione alla tipologia del suo handicap, così individuata dal P. E. I., ex art. 41 del Decreto Ministeriale 331/1998;

all’esito, dell’obbligo della P.A. convenuta di predisporre la necessaria organizzazione scolastica, onde assicurare al minore suindicato il sufficiente numero di ore di insegnamento di sostegno;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero dell'Istruzione e del Merito e di Istituto Comprensivo -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 18 ottobre 2023 il dott. Alfonso Graziano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Avvisate le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto che dalla disamina della documentazione sanitaria prodotta dalla parte ricorrente, il ricorso evidenzi elementi di fondatezza, avuto riguardo alla patologia sofferta dal minore per cui è causa e alla riconosciuta gravità della stessa, come, in particolare, da verbale della Commissione medica per l’accertamento dell’handicap ex L. n. 104/1992 del 24 maggio 2022 (doc. 6 produz. ricorr.,) che ha attestato trattarsi di “MINORE INVALIDO con difficoltà persistenti a svolgere i compiti e le funzioni proprie della sua età (L.118/71 L.289/90) - indennità di frequenza; lo stesso P.E.I. per l’a.s. 2023/2024 in atti, riconosce che il minore soffre di “ disturbo del neurosviluppo con disprassia verbale, disgregazione emotiva e difficoltà relazionale” (pag. 2);

Evidenziato che il P.E.I. 2022/2023 (doc. 5 del ricorso, pag. 2) nella sezione dedicata alla verifica dei risultati, dà atto che il minore, grazie al sostegno allora ricevuto, si muoveva in modo autonomo, si era avvicinato ai compagni instaurando un bel legame, aveva rafforzato la manualità e “riesce a impugnare la penna in modo corretto, segue le attività seguendo la consegna e rispettando i termini dati e le regole della classe”, ma “deve essere potenziata l’area fonologica”

Rilevato, inoltre, che il P.E.I. 2022/2023 in esame, punto 8, “Interventi sul percorso curricolare” (pag. 3 ) attesta che “ tutte le proposte didattiche sono state eseguite seguendo la consegna data. -OMISSIS- è un bambino che apprende facilmente e, se supportato attraverso un rapporto uno a uno e guidato in tutte le attività, potrebbe affrontare la scuola primaria”;

Considerato altresì che il predetto P.E.I., alla luce di tutte le risultanze ivi esaminate e descritte, a pag. 5 sancisce: “ Ore di sostegno richieste per l’ a.s. successivo: 40”, motivando come segue: “Il bambino va seguito e stimolato con interventi irati e strategie adeguate…Quando si approccia con la figura dell’insegnante di sostegno, il bambino si sente più sicuro.. L’insegnante di sostegno per lui è un appoggio sicuro”;

Ritenuto conseguentemente che l’impugnata nota del dirigente scolastico del -OMISSIS-, prot. n. -OMISSIS-, con veniva comunicata l’assegnazione di n. 22 ore di sostegno scolastico specializzato in favore del minore per cui è causa per l’anno scolastico 2023/2024 a fronte della copertura totale delle ore di frequenza 40 ore settimanali, confligge con le valutazioni e le conseguenti testé riportate statuizioni dell’esaminato P.E.I. redatto per il precedente anno scolastico;

Reputato il ricorso in trattazione – con cui i ricorrenti deducono violazione di varie norme di fonte primaria e secondaria regolanti la materia del sostegno scolastico, nonché eccesso di potere per varie figure sintomatiche e in particolare per contraddittorietà dell’atto gravato, con le proposte e prescrizioni recate con il P.E.I. 2022/2023 più sopra esaminato – si profili manifestamente fondato e come tale suscettibile di essere definito nel merito con sentenza in forma semplificata ex art. 60, c.p.a., come da avviso in tal senso dato alle parti presenti in Camera di consiglio e riportato nel relativo verbale;

Ritenuto, pertanto, che l’Istituto scolastico intimato debba provvedere:

-a conformare il Piano Educativo Individuale (PEI) per il corrente anno scolastico, alle prescrizioni e proposte contenute nel P.E.I. 2022/2023 più sopra esaminato;

-ad assegnare, conseguentemente, al minore per cui è causa per il corrente anno scolastico 2023/2024, un insegnante di sostegno per il numero di 40 (quaranta) ore settimanali, adeguato a fronteggiare le necessità di sostegno, non essendo sufficientemente motivata, ed, anzi contrastando con le proposte e le statuizioni del P.E.I. 2022/2023, l’assegnazione di un numero di ore inferiore (nella specie, 22), con copertura integrale dell’orario scolastico e con rapporto in deroga 1:1;

Rilevato, in chiusura, che nelle conclusioni i ricorrenti hanno altresì domandato a questo Tribunale – peraltro in linea subordinata rispetto all’annullamento dell’assegnazione delle ore per l’a.s. 2023/2024 in misura insufficiente - l’emanazione di un provvedimento che faccia carico alla resistente Amministrazione dell’immediata rideterminazione del numero adeguato di ore di docenza di sostegno da assegnare al minore per il corrente anno, nonché per gli anni scolastici successivi;

Considerato che la richiesta di emanazione di un provvedimento con cui si ordini all’Amministrazione la rideterminazione del numero delle ore di sostegno anche per gli anni scolastici a venire non può essere trovare ingresso, né può essere conseguentemente accolta la domanda volta all’accertamento del diritto di fruire del sostegno per tutto l’orario scolastico anche per gli anni successivi, venendo in rilievo un adempimento periodico che l’amministrazione preposta deve porre in essere entro il 31 ottobre di ogni anno scolastico (nulla, del resto, consentendo di presagire che essa non assegni al minore, con il P.E.I. adottando entro il 31 ottobre 2024, un numero di ore inadeguato);

Rimarcato, infatti, che la richiesta al Tribunale di adozione di un provvedimento di attribuzione delle ore di adeguato sostegno a valere anche per gli anni successivi, viola il divieto per il giudice amministrativo, stabilito dall’art. 34, co.2, c.p.a., di pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati (“Nel processo amministrativo, atteso il divieto disposto dall'art. 34 del D.Lgs. n. 104/2010, il giudice non si può pronunciare in ordine a quei poteri che non sono stati ancora esercitati.” : Consiglio di Stato, Sez. IV, 28 gennaio 2020, n. 692);

Evidenziato, infatti, che il Codice del processo amministrativo non contempla un’azione cautelativa, promuovibile per fronteggiare pregiudizi che il ricorrente paventi possano derivare da provvedimenti amministrativi di futura adozione, specie allorché discrezionali – come il P.E.I., frutto di valutazioni connotate da discrezionalità tecnica promananti da un organismo collegiale plurisoggettivo - , non essendo previsto dall’ordinamento processuale amministrativo il rimedio della c.d. denuncia di danno temuto, codificata dal codice civile all’art. 1172 e disciplinata all’art. 688, c.p.c.; e ciò a causa della natura pubblica della controparte, depositaria di poteri amministrativi che, per loro natura possono essere sindacati solo allorquando, una volta esercitati, abbiano manifestato profili di illegittimità – per il loro cattivo esercizio – e di pregiudizio e conseguente lesività;

Considerato che il divieto di pronuncia su poteri non ancora esercitati vige sia nella giurisdizione ordinaria di legittimità che in quella esclusiva, poiché l’art. 34, co.2, c.p.a. che detto divieto sancisce, è norma di carattere generale, inserita nel Titolo IV del Codice del processo amministrativo, dedicato al contenuto delle pronunce giurisdizionali e, in particolare, detta disposizioni sulle sentenze di merito, come emerge dalla rubrica.

La norma in esame fa seguito al comma 1, che alle lettere dalla a) alla e) definisce l’oggetto delle sentenze di merito di accoglimento del ricorso (individuandolo in: annullamento del provvedimento; ordine alla p.a inerte di provvedere entro un dato termine; condanna al pagamento di somme nonché all’adozione di misure idonee a tutelare la situazione giuridica dedotta e al risarcimento in forma specifica; adozione di un nuovo atto o modifica o riforma di quello impugnato, nei casi di giurisdizione di merito; disposizione di misure idonee ad assicurare l’esecuzione del giudicato e delle sentenze non sospese);

Ritenuto, pertanto, che la richiesta emissione di un provvedimento giurisdizionale, sia esso ordinanza o sentenza, di attribuzione del corretto numero di ore di sostegno pro futuro , ossia per gli anni a venire, si profila inammissibile anche ove la domanda sia ancipite, ovverosia di annullamento e di accertamento del diritto de quo – come nel caso in questione, avendo i ricorrenti svolto contestuale domanda di accertamento del diritto - stante la latitudine del delineato divieto di cui all’art. 34, co.2, c.p.a. e la illustrata sua estensione a tutti gli ambiti della giurisdizione del giudice amministrativo;

Segnalato che questo Tribunale ha già dichiarato inammissibile – sia pure in materia di titoli edilizi - una domanda di accertamento che impatti il divieto di pronuncia su poteri amministrativi non ancora esercitati, puntualizzando condivisibilmente che “L'inammissibilità di un'azione di accertamento volta ad ottenere che il giudice si pronunci con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati rende inammissibile la domanda di accertamento dell'intervenuta decadenza del titolo abilitativo laddove risulti che il potere di dichiarare la decadenza del titolo edilizio non sia stato ancora esercitato e sia in astratto ancora esercitabile dalla P.A. .” (T.A.R. Campania - Napoli, Sez. V, 27 luglio 2020, n.3344);

Ritenuto, in definitiva, che il ricorso debba essere accolto tranne che per la domanda di emanazione di un provvedimento che ordini all’amministrazione resistente di erogare al minore per cui si procede il corretto numero di ore di sostegno per gli anni scolastici successivi a quello già in corso;

Valutato che le spese di lite debbano seguire la soccombenza, come liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo Accoglie, eccetto che per l’assegnazione di adeguato numero di ore per gli anni successivi a quello in corso, e per l’effetto annulla l’impugnata nota del dirigente scolastico - recante l’assegnazione al minore per cui è causa di 22 ore di sostegno scolastico – nei sensi e con gli effetti tutti di cui in motivazione.

Condanna l’Amministrazione scolastica a corrispondere ai ricorrenti le spese di lite, che liquida in € 1000,00 (mille/00) oltre accessori di legge, con distrazione a favore dell’avv. Angela Aiello dichiaratasi antistataria.

Ordina che la presente Sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui agli articoli 6, paragrafo 1, lettera f), e 9, paragrafi 2 e 4, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, all’articolo 52, commi 1, 2 e 5, e all’articolo 2-septies, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, come modificato dal decreto legislativo 10 agosto 2018, n. 101, manda alla Segreteria di procedere, in qualsiasi ipotesi di diffusione del presente provvedimento, all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi dato idoneo a rivelare lo stato di salute delle parti o di persone comunque ivi citate.

Così deciso in Napoli nella Camera di consiglio del giorno 18 ottobre 2023 con l'intervento dei Magistrati:

Paolo Severini, Presidente

Alfonso Graziano, Consigliere, Estensore

Rita Luce, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Alfonso Graziano	Paolo Severini

IL SEGRETARIO

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.