Pubblicato il 24/05/2023

N. 08801/2023 REG.PROV.COLL.

N. 05070/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Bis)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 5070 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto da
PA NI, rappresentato e difeso dagli avvocati Luigi De Lazzari, Francesco Lorenzin, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero dell'Istruzione e del Merito, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

NE - S.r.l., Comune di Spinea, Diego Collini, non costituiti in giudizio;

per l'annullamento

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

per l'annullamento, previa sospensione dell'efficacia

- del provvedimento di cui alla nota prot. 20565 del 20.02.2023, comunicato in pari data, con il quale il Direttore Generale Coordinatrice dell'Unità di Missione per il Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza presso il Ministero dell'Istruzione e del Merito ha disposto l'esclusione del ricorrente dal Concorso di progettazione in due gradi per la presentazione di proposte progettuali per la realizzazione di nuove scuole mediante sostituzione di edifici, da finanziare nell'ambito del PNRR, Missione 2 – Rivoluzione verde e transizione digitale – Componente 3 – Efficienza energetica e riqualificazione degli edifici – Investimento 1.1: “Costruzione di nuove scuole mediante sostituzione di edifici”, finanziato dall'Unione Europea – Next Generation EU CUP: B58H22001340001;

- di ogni altro atto e/o provvedimento ad essi presupposto, connesso e/o conseguente, ivi espressamente incluso il verbale redatto nella seduta del 3 gennaio 2023 – commissione C20 Veneto – area 208 Spinea – codice proposta 137, richiamato nel provvedimento di esclusione, e, per quanto occorra, degli avvisi del 5.1.2023 e del 16.1.2023 relativi alla pubblicazione degli abbinamenti dei nominativi ai codici alfanumerici di 1° e 2° del concorso di progettazione, con gli archivi/elenchi di interesse allegati; del disciplinare di concorso, nella parte in cui (cfr. punto 3.4) non considera sanabile, come tale meritevole di soccorso istruttorio, l'ipotesi di mancata decrittazione della documentazione amministrativa per cause non imputabili al ricorrente ma riferibili a cattiva gestione e/o malfunzionamento del sistema informatico di ricezione

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da NI PA il 28/4/2023:

per l'annullamento, previa sospensione dell'efficacia

- del decreto del Direttore generale e coordinatore dell'Unità di Missione per il PNRR presso il Ministero dell'Istruzione e del Merito 13 aprile 2023, n. 27, con il quale sono state approvate le graduatorie definitive dei vincitori del concorso di progettazione, primi classificati all'interno di ciascuna area territoriale, per un totale di n. 207, come da allegato al decreto che ne costituisce parte integrante e sostanziale (doc 23);

- di ogni altro atto e/o provvedimento ad esso presupposto, connesso e/o conseguente, ivi espressamente inclusi le comunicazioni della società NE S.r.l. in ordine alla mancata decrittazione della documentazione amministrativa e le relative precisazioni, ivi richiamate; la nota prot. n. 20565 del 20 febbraio 2023, con la quale è stata disposta l'esclusione della proposta progettuale contrassegnata dal n. 0137 della graduatoria dell'area territoriale n. 208 relativa al comune di Spinea, ivi richiamata; la nota di autorizzazione al vincitore, arch. Diego Collini, a completare lo sviluppo degli elaborati progettuali, raggiungendo il livello del progetto di fattibilità tecnica ed economica in riferimento all'area n. 208 relativa al comune di Spinea, non conosciuta, ivi richiamata; il decreto del Direttore generale e coordinatore dell'Unità di Missione per il PNRR 5 aprile 2023, n. 25, di esclusione dalle graduatorie provvisorie delle candidature per le quali non è stato possibile procedere alla decrittazione della documentazione amministrativa, non conosciuto, ivi richiamato; le determine e/o le delibere del comune di Spinea per avviare le successive fasi di progettazione e i conseguenti lavori, non conosciute, e, per l'effetto, dichiarare l'inefficacia del/i contratto/i concluso/i con l'arch. Diego Collini per lo sviluppo del progetto di fattibilità tecnica ed economica e dei successivi livelli di progettazione ela direzione dei lavori, con conseguente affidamento degli stessi al ricorrente;

- in via istruttoria: qualora ritenga necessaria l'acquisizione, chiede di ordinare al Ministero dell'Istruzione e del Merito e/o alla società NE s.r.l. l'esibizione del file nativo digitale denominato “DOCUMENTAZIONE AMMINISTRATIVA.ZIP.GPG” generato dal ricorrente ed inviato tramite la piattaforma, nonché conservato in un server ad hoc come riconosciuto dalla società NE s.r.l. (v. all. 11 alla relazione ministeriale, qui doc. 25), al fine di accertare, con una verificazione, ove necessario, o una consulenza tecnica d'ufficio, se indispensabile, che al momento della crittazione del file è stata utilizzata la chiave pubblica di cifratura con ID (identificativo) E5EBD07BA4F1DCAA ovvero che al momento della crittazione del file non è stata immessa una password testuale.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ministero dell'Istruzione e del Merito;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 23 maggio 2023 il dott. Raffaele Tuccillo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Con l’atto introduttivo del giudizio la parte ricorrente chiedeva l’annullamento del provvedimento di cui alla nota prot. 20565 del 20.02.2023, comunicato in pari data, con il quale il Direttore Generale Coordinatrice dell’Unità di Missione per il Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza presso il Ministero dell’Istruzione e del Merito ha disposto l’esclusione del ricorrente dal Concorso di progettazione in due gradi per la presentazione di proposte progettuali per la realizzazione di nuove 2 scuole mediante sostituzione di edifici, da finanziare nell’ambito del PNRR, Missione 2 – Rivoluzione verde e transizione digitale – Componente 3 – Efficienza energetica e riqualificazione degli edifici – Investimento 1.1: “Costruzione di nuove scuole mediante sostituzione di edifici”, finanziato dall’Unione Europea – Next Generation EU CUP: B58H22001340001 e degli ulteriori atti indicati in ricorso. Con il successivo ricorso per motivi aggiunti chiedeva l’annullamento delle graduatorie definitive.

Si costituiva l’amministrazione resistente chiedendo rigettarsi il ricorso.

Il ricorso proposto deve trovare accoglimento.

L’articolo 24 del decreto-legge 6 novembre 2021, n. 152, convertito, con modificazioni, dalla legge 29 dicembre 2021, n. 233, nell’ambito della Missione 2 – Componente 3 – Investimento 1.1 “Costruzione di nuove scuole mediante sostituzione di edifici” del Piano nazionale di ripresa e resilienza (PNRR), ha previsto l’indizione di un concorso nazionale di progettazione in due gradi per l’acquisizione di proposte progettuali da trasferire poi agli enti locali, soggetti attuatori degli interventi. L’investimento 1.1 della Missione 2 – Componente 3 del PNRR prevede la costruzione di almeno 195 nuove scuole. A seguito di avviso pubblico prot. n. 48048 del 2 dicembre 2021, sono stati ammessi a finanziamento n. 216 enti locali per altrettante nuove scuole. Il concorso è articolato in due gradi e le candidature sono state presentate tramite la piattaforma informatica messa a disposizione dal Consiglio nazionale degli architetti, pianificatori, paesaggisti e conservatori gestita dalla società “NE S.r.l. – Informatica e web”, accessibile al link https://futura.concorsiawn.it/. Alla scadenza dei termini per la presentazione delle candidature sono pervenute n. 1.737 candidature complessive su tutte le 212 aree ammesse al concorso. Successivamente, in data 25 agosto 2022, con apposito decreto direttoriale, sono state costituite n. 20 commissioni giudicatrici. A ogni commissione sono state assegnate, in modo omogeneo, diverse aree territoriali comprensive delle relative candidature. Al punto 3.9 del disciplinare di concorso, si dispone che l’anonimato dei partecipanti sarà garantito per tutta la durata del concorso, attraverso l’utilizzo di due differenti codici alfa-numerici di identificazione a otto cifre arabiche o lettere alfabetiche. I codici sono composti da cifre e/o lettere, maiuscole o minuscole a libera scelta del partecipante. I concorrenti hanno dovuto indicare un codice per il 1° grado e un codice, diverso dal primo, per il 2° grado. La documentazione amministrativa, resa inaccessibile da un sistema di protezione crittografato, è stata decodificata dal RUP, in seduta pubblica, solo dopo l’individuazione del progetto vincitore per ciascuna area, alla fine del 2° grado del concorso di progettazione. Nel corso della seduta di decrittazione del 3 gennaio 2023, il RUP, alla presenza dei componenti della Commissione di decrittazione, non ha potuto tecnicamente decrittare alcuni nominativi, le cui proposte progettuali sono, pertanto, rimaste anonime. Tra questi, in particolare, vi è l’odierno ricorrente per l’area territoriale n. 208, relativa al Comune di Spinea (CIG: 9290889C23), che sostiene che la propria proposta progettuale sia la n. 0137, posizionatasi prima in graduatoria in quell’area, contrassegnata dal codice di primo grado 2506AH52 e dal codice di secondo grado 1006AI26. All’esito della seduta pubblica, il RUP ha richiesto a NE S.r.l. una informativa dettagliata in ordine alle ragioni della mancata decrittazione delle candidature. In data 11 gennaio 2023, NE ha inoltrato al RUP un file excel contenente, per ciascuna area, la problematica tecnica riscontrata. In particolare, per l’area 208, candidatura n. 0137, il file testualmente riporta quanto segue: “si è potuto verificare che l’ID (identificativo) della chiave pubblica di crittazione che è stata utilizzata per cifrare questo file risulta essere 6C2383E999B3A09B, mentre la chiave pubblica del concorso Futura risulta avere ID E5EBD07BA4F1DCAA per la cifratura dei file. Il concorrente ha quindi utilizzato la chiave pubblica di cifratura errata”. NE S.r.l., ha inoltrato al RUP, in data 8 marzo 2023 (Allegato 11) una sintetica relazione in base alla quale, a seguito di un più approfondito esame, la stessa confermava quanto precedentemente asserito in ordine al motivo di esclusione, e cioè l’utilizzo, da parte del concorrente, di una procedura non conforme per l’acquisizione della chiave di cifratura pubblica da utilizzare per crittare correttamente la documentazione. Tuttavia, evidenziava un elemento di novità rispetto alla precedente relazione, in alcun modo incidente sulla motivazione dell’esclusione del candidato, in quanto specificava che il concorrente, per crittare la documentazione, ha inserito “una password testuale (n.d.r. pertanto, una password privata e personale) al momento della cifratura. La sostanza dei fatti però non cambia: la decrittazione non va a buon fine poiché non è possibile decifrare il file senza sapere la password immessa al momento della cifratura”.

Tanto premesso, il ricorso deve essere accolto, in considerazione dell’illegittimo diniego alla regolarizzazione della presentazione dell’istanza, in attivazione del c.d. “dovere di soccorso procedimentale” di cui all’art.6 della L. n.241/90. Non si verte nel caso di specie in ordine alla mancanza di requisiti per la partecipazione al bando, ma di un errore materiale e di una mera irregolarità non escludente. Ne discende che in forza della citata norma sul soccorso istruttorio l’amministrazione resistente avrebbe dovuto consentire di sanare la citata irregolarità, tanto più che la stessa emergeva dalla documentazione in atti. preferibile orientamento della giurisprudenza amministrativa ritiene infatti che “Per tutte le altre inadempienze ‘formali’ (documentazione incompleta o irregolare) deve trovare applicazione il c.d. soccorso istruttorio (di cui all’art. 6, comma 1, lettera b, della legge 7 agosto 1990, n. 241). L’istituto, come noto, è volto a garantire la massima collaborazione possibile tra privato ed amministrazione pubblica e, nel contempo, il soddisfacimento della comune esigenza alla definizione del relativo procedimento, con il risultato che l’esclusione da una procedura amministrativa per motivi di carattere squisitamente formale è giustificata soltanto se necessario per la tutela di contrapposti valori giuridici e garanzie pubblicistiche. Se tale necessità non ricorre, è lo stesso principio di proporzionalità a rendere irragionevole l’adozione di un provvedimento negativo basato sulla mera incompletezza o erroneità dell’istanza o di altri oneri documentali” (Cons. Stato 7544/2022; cfr. anche Cons. Stato 6960/2022). Nel caso di specie, in difetto di ragioni di interesse pubblico, devono ritenersi ricorrere i presupposti per il doveroso soccorso istruttorio.

Osserva, in proposito, il Collegio che nell’ambito di un procedimento tenuto con modalità telematiche le modalità di presentazione della domanda non possono essere considerate alla stessa stregua della scadenza del termine di presentazione nell’ambito di un tradizionale procedimento cartaceo. Ed invero, come già sostenuto dalla giurisprudenza della Sezione “le procedure informatiche applicate ai procedimenti amministrativi devono collocarsi in una posizione necessariamente servente rispetto agli stessi, non essendo concepibile che, per problematiche di tipo tecnico, sia ostacolato l’ordinato svolgimento dei rapporti tra privato e Pubblica Amministrazione e fra Pubbliche Amministrazioni nei reciproci rapporti” (Tar Lazio III bis n.08312/2016; in termini cfr. anche Cons. Stato, sez. VI, 7 novembre 2017 n. 5136). In tal senso si è espresso anche il Tar Puglia, secondo cui “nel caso di specie, si è giunti invece ad un sostanziale provvedimento di esclusione, senza alcun procedimento, senza alcuna motivazione, senza alcun funzionario della Pubblica Amministrazione che abbia valutato il caso in esame ed abbia correttamente esternato le relative determinazioni provvedimentali potendosi inoltre rinviare alle motivazioni espresse dallo specifico precedente conforme di questa sezione del 27 giugno 2016, n. 806/2016, con cui si è evidenziata “la manifesta irragionevolezza, ingiustizia ed irrazionalità di un sistema di presentazione delle domande di partecipazione ad un concorso che, a causa di meri malfunzionamenti tecnici, giunga ad esercitare impersonalmente attività amministrativa sostanziale, disponendo esclusioni de facto riconducibili a mere anomalie informatiche” e che “pro futuro ed in un’ottica conformativa del potere, l’Amministrazione debba predisporre, unitamente a strumenti telematici di semplificazione dei flussi documentali in caso di procedure concorsuali di massa, altresì procedure amministrative parallele di tipo tradizionale ed attivabili in via di emergenza, in caso di non corretto funzionamento dei sistemi informatici predisposti per il fisiologico inoltro della domanda” (cfr. Tar Puglia, Bari, n.896/2016).

Ne deriva che, pur a fronte di procedimenti amministrativi interamente telematizzati, anche a non voler prevedere modalità ulteriori di presentazione della stessa, non può prescindere dal c.d. soccorso istruttorio ex art. 6 l. n. 241/1990, tanto più che nel caso di specie non si discute del contenuto del progetto e della sua rituale e tempestiva presentazione ma delle sole modalità di decrittazione della domanda. Non si rinvengono nell’attivazione del citato soccorso istruttorio violazioni della par condicio ovvero violazioni del principio dell’anonimato (trattandosi solo dell’abbinamento del nome a un progetto già valutato dalla Commissione). Ne discende l’accoglimento del ricorso principale e per motivi aggiunti, con compensazione delle spese di lite alla luce della novità delle questioni di lite e delle sue peculiarità.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Bis), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei termini di cui in motivazione. Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 maggio 2023 con l'intervento dei magistrati:

Raffaele Tuccillo, Presidente FF, Estensore

Daniele Profili, Referendario

Silvia Piemonte, Referendario

IL SEGRETARIO