Pubblicato il 20/07/2021

N. 00959/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00487/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 487 del 2021, proposto da
BY IA s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Alfredo Bianchini e Francesca Busetto, con domicilio eletto presso il loro studio in Venezia, Piazzale Roma 464, e con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Venezia, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Antonio Iannotta, Nicoletta Ongaro e Federico Trento, con domicilio eletto presso la sede municipale in Venezia, San Marco 4091, e con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Bit LI s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Stefanì Tieni e Martina Crivellente, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Stefanì in Verona, Via Giberti n. 7, e con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Bird ES LY s.r.l. e BI IA s.r.l., non costituite in giudizio;

previa sospensione cautelare dei provvedimenti impugnati:

A) per l’ottemperanza alla sentenza del TAR Veneto, Prima Sezione, n. 177/2021, depositata l’8 febbraio 2021 ed adozione dei conseguenti provvedimenti ex art. 114 c.p.a. (e, in particolare, dei provvedimenti di cui al 4^ comma, lettere a), b), c), d), e) della norma e di ogni ulteriore provvedimento ritenuto necessario e/o opportuno per dare esecuzione alle statuizioni della predetta sentenza del TAR Veneto n. 177/2021);

B) per l’annullamento, e/o declaratoria di nullità e/o di inefficacia (per quanto occorra anche ex art. 21 septies legge n. 241 del 1990), anche in via subordinata:

- della Determinazione del Dirigente 21 aprile 2021 adottata dal Comune di Venezia in pretesa esecuzione della sentenza del TAR Veneto n. 177 del 2021;

- del verbale n. 4 della Commissione allegato sub A alla Determinazione del Dirigente;

- della nuova Graduatoria allegata sub B alla delibera;

- della nota del Comune di Venezia 21 aprile di 2021 con cui è stata confermata “ la gestione del servizio in capo a Bit LI s.r.l., alle condizioni di cui all’Avviso pubblicato, secondo l’offerta presentata, quale unico soggetto gestore …”;

-- nonché per quanto occorra (e nei limiti dell’interesse della ricorrente):

- della Determinazione del Dirigente 30 luglio 2020;

- dei verbali di gara, nn. 1, 2 e 3 e della graduatoria alla stessa allegati;

- della Deliberazione della Giunta Comunale del Comune di Venezia n. 132/2020 del 14 maggio 2020, pubblicata in Albo Pretorio dal 20 maggio 2020 al 4 giugno 2020, con ad oggetto “ Servizio sperimentale di mobilità in sharing a flusso libero con monopattini elettrici, nel territorio del Comune di Venezia, a supporto del trasporto pubblico locale durante il regime di contenimento imposto dall’emergenza sanitaria per la cosiddetta “ Fase 2”, in osservanza del D.P.C.M. 26/04/2020. Approvazione dello schema di avviso pubblico di manifestazione d’interesse per l’individuazione di soggetti interessati ” e relativi allegati;

- dell’“ Avviso pubblico di manifestazione d’interesse per l’individuazione di soggetti interessati a svolgere in via sperimentale il servizio di mobilità in sharing a flusso libero con monopattini elettrici, nel territorio del Comune di Venezia ” del Comune di Venezia, approvato con in data 22 maggio 2020 e successivamente rettificato in data 28 maggio 2020, PG 2020/0228970 e relativi allegati;

- della richiesta a BY IA s.r.l. di integrazione della documentazione di presentazione della manifestazione di interesse a firma del Dirigente del Comune di Venezia – Direzione Lavori Pubblici – Settore Viabilità Terraferma Mobilità, ing. Roberto di Bussolo;

- dell’Avviso di ammissione ed esclusione dei concorrenti a firma del Dirigente del Comune di Venezia – Direzione Lavori Pubblici – Settore Viabilità Terraferma Mobilità, ing. Roberto di Bussolo, del 23 giugno 2020, PG 2020/0265353;

- di ogni altro atto presupposto connesso e/o conseguente (ancorché non noto alla ricorrente);

C) per la declaratoria di nullità e/o inefficacia e/o annullamento del contratto e/o dell’accordo e/o dell’affidamento a favore di Bit LI s.r.l. e delle eventuali relative proroghe (ancorché non note) ed accertamento e declaratoria del diritto della ricorrente a conseguire l’aggiudicazione e/o a subentrare nella posizione della aggiudicataria Bit LI s.r.l. periodo non inferiore a quello previsto dall’Avviso di manifestazione di interesse;

D) con espressa riserva di azione di risarcimento del danno e di proposizione di eventuali motivi aggiunti, anche all’esito del riscontro alla domanda di accesso agli atti.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Venezia e di Bit LI s.r.l.;

Visto l 'art. 114 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 16 giugno 2021, tenutasi da remoto, il dott. Filippo Dallari e uditi per le parti i difensori, in modalità videoconferenza, come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. In data 22 maggio 2020, il Comune di Venezia pubblicava l’avviso pubblico di manifestazione di interesse per l’individuazione di soggetti interessati a svolgere in via sperimentale il servizio di mobilità in sharing a flusso libero con monopattini elettrici nel territorio del Comune di Venezia.

In data 28 maggio 2020, l’avviso veniva ripubblicato con una parziale rettifica.

1.1. L’articolo 3, lett. a), comma 4, dell’avviso richiedeva, quale requisito di ammissione, di “ avere già fornito analogo servizio (con esiti positivi e senza contestazioni o errori imputabili al soggetto gestore) in città italiane di almeno 100.000 abitanti per un periodo continuativo non inferiore a 6 mesi ”.

1.2. Manifestavano il proprio interesse all’affidamento quattro operatori economici: Bit LI s.r.l. (in seguito Bit), BY IA s.r.l. (in seguito, BY), Bird ES LY s.r.l. (in seguito Bird), BI IA s.r.l. (in seguito, BI).

1.3. Con provvedimento, pubblicato sul profilo committente in data 23 giugno 2020, BY veniva esclusa dalla procedura in quanto: “ a seguito di esperimento del soccorso istruttorio, risulta dalle date di inizio e di fine attività indicate nelle premesse di cui al quarto paragrafo di pagina 3 del contratto di avvalimento inviato in data a completamento della documentazione richiesta, acquisito agli atti con nota PG 259401 del 19 giugno 2020, che Codesto concorrente non possiede il requisito soggettivo di aver già fornito analogo servizio in città italiane di almeno 100.000 abitanti per un periodo continuativo non inferiore a 6 mesi ”.

2. BY - società controllata da una capogruppo avente sede in Spagna, che ha svolto analogo servizio per almeno sei mesi in diverse città europee, ma non in IA - impugnava il provvedimento di esclusione e l’avviso di manifestazione di interesse sulla base di quattro motivi.

La ricorrente lamentava in particolare:

- con il secondo motivo, la violazione dei principi di libera concorrenza, non discriminazione, libertà di stabilimento e circolazione di servizi in ambito sia nazionale che comunitario, che vietano le discriminazioni dirette e indirette: il Comune avrebbe violato l’art. 14, paragrafo 8, della c.d. Direttiva Bolkenstein in base alla quale gli Stati membri non possono subordinare l’accesso ad una attività di servizi o il suo esercizio all’“ obbligo ... omissis ... di avere in precedenza esercitato l’attività sul loro territorio per un determinato periodo ”;

- con il terzo motivo, che il requisito di aver svolto analogo servizio per sei mesi in una città italiana con almeno centomila abitanti, con esclusione quindi delle altre città dell’Unione europea, si porrebbe in contrasto con i principi di ragionevolezza e proporzione rispetto all’oggetto dell’appalto, determinando una eccessiva restrizione della platea dei concorrenti.

2.1. Con ordinanza n. 349 del 24 luglio 2020, questo Tribunale, in ragione di una valutazione comparativa degli interessi in rilievo, accoglieva la domanda cautelare proposta dalla ricorrente ai sensi dell’art. 55, comma 10, cod. proc. amm. – senza sospendere nelle more l’esecuzione degli atti impugnati - ritenendo, in base al sommario esame proprio di tale fase di giudizio:

- “ che l’eccezione di tardività del ricorso non sia fondata ”;

- “ che il requisito di ‘aver già fornito analogo servizio ... omissis ... in città italiane con almeno 100.000 abitanti per un periodo non inferiore a 6 mesi’ (art. 3, Avviso manifestazione di interesse) si ponga in contrasto con i super principi-valori di concorrenza e di non discriminazione, anche indiretta, in base alla nazionalità, prescritti dal Trattato sul funzionamento dell'Unione europea (TFUE), a prescindere dalla applicabilità alla fattispecie delle singole direttive ”;

- “che trattasi dell’affidamento ‘in forma sperimentale per un periodo di dodici mesi’ di servizio complementare al servizio di trasporto pubblico locale diretto a soddisfare le esigenze di mobilità sostenibile nell’attuale situazione emergenziale, ‘anche in vista di una successiva selezione, tramite bando pubblico, per autorizzazione allo svolgimento del servizio con durata pluriennale ’”;

- che tuttavia in considerazione del carattere sperimentale ed urgente del servizio, “ la sospensione degli atti impugnati rischierebbe di vanificare definitivamente le specifiche finalità di interesse pubblico perseguite dall’Amministrazione nel caso di specie ”.

2.3. A seguito di tale ordinanza, con istanza presentata al Comune di Venezia in data 24 luglio 2020, la ricorrente chiedeva di essere ammessa con riserva alla procedura, insistendo per un intervento in via di autotutela.

2.4. In data 30 luglio 2020 il Comune di Venezia tuttavia aggiudicava il servizio alla società Bit – senza stipulare alcun contratto - e in data 4 agosto 2020 respingeva l’istanza di autotutela proposta dalla ricorrente in quanto “ un simile agire andrebbe a pregiudicare il perseguimento di quelle imprescindibili esigenze di interesse pubblico alla pronta attivazione del servizio che lo stesso T.A.R. ha inteso valorizzare, optando […] per la non sospensione di provvedimenti gravati ”.

2.5. Con ricorso per motivi aggiunti la ricorrente impugnava i citati provvedimenti di aggiudicazione e di reiezione dell’istanza di autotutela.

3. Con sentenza n. 177 dell’8 febbraio 2021 questa Sezione accoglieva il ricorso ed i relativi motivi aggiunti e per l’effetto annullava gli atti impugnati - nei limiti e nei sensi di cui in motivazione - ritendo “ manifestamente fondati” il secondo e il terzo motivo di ricorso, con cui parte ricorrente lamentava la violazione dei principi, nazionali e comunitari, di concorrenza e di non discriminazione, anche indiretta, in base alla nazionalità. “ I principi di parità di trattamento e di divieto di discriminazione in base alla nazionalità (artt. 49 e 56 TFUE) sono infatti i principi cardine – c.d. super principi o valori di sistema – dell’intera disciplina euro unitaria in materia di contratti pubblici. Ed è di tutta evidenza che l’avere richiesto come requisito di partecipazione lo svolgimento di analogo servizio esclusivamente in una città italiana, con esclusione delle attività svolte in città appartenenti ad altri Paesi dell’Unione, determina una surrettizia restrizione – una discriminazione indiretta - all’acceso alla procedura per gli operatori comunitari non italiani o che non operano in IA ”.

Nella medesima sentenza veniva precisato, “ Ai sensi dell’art. 34, comma 1, lett. e), cod. proc. amm. ” che “l’interesse fatto valere dal ricorrente che impugna la sua esclusione è volto a concorrere per l’aggiudicazione nella stessa gara ”. Sul punto la sentenza richiamava in particolare il principio secondo cui “ anche nel caso di gara da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in presenza del giudicato di annullamento dell’esclusione stessa sopravvenuto alla formazione della graduatoria, il rinnovo degli atti deve consistere nella sola valutazione dell’offerta illegittimamente pretermessa, da effettuarsi ad opera della medesima commissione preposta alla procedura ( Cons. Stato, Ad. Plen., 26 luglio 2012, n. 30)”.

4. In data 11 febbraio 2021, il Comune comunicava a tutti i partecipanti l’avvio dell'istruttoria finalizzata alla valutazione dell’offerta di BY.

In data 17 febbraio 2021, “ Riscontrata l’impossibilità oggettiva da parte dell’ing. IL GI MU di poter partecipare ai lavori della commissione, non risolvibile in tempi brevi ”, il Comune nominava quale nuovo componente della Commissione giudicatrice, in sostituzione dell’ing. MU, l’arch. HI Riccato.

4.1. La Commissione rivalutava tutte le manifestazioni di interesse pervenute – non solo quella di BY - e nel corso della seduta dell’1 marzo 2001 stabiliva di assegnare “ un punteggio per ciascuno dei criteri e sotto criteri ” indicati nell’avviso manifestazione di interesse, “ avvalendosi dei seguenti coefficienti in rapporto a giudizio sintetico ”: Eccellente - 1,0; Ottimo – 0,9; Buono – 0,8; Adeguato – 0,6; Parzialmente adeguato – 0,6; Parzialmente adeguato – 0,5; Scarso – 0,2; Inadeguato – 0.

4.2. All’esito delle operazioni della Commissione risultava:

- al primo posto Bit, con lo stesso punteggio rispetto alla precedente valutazione (85 punti);

- al secondo posto Bird, con punti 82,5 (82 punti nella precedente valutazione);

- al terzo posto BI, con punti 73 (72 punti nella precedente valutazione);

- al quarto posto BY, con 71 punti.

4.2. La graduatoria veniva approvata con determinazione dirigenziale n. 793 del 21 aprile 2021 e il medesimo giorno veniva comunicato alla ricorrente l’esito della procedura.

5. Con ricorso, notificato in data 21 maggio 2021 e depositato in data 24 maggio 2021, BY, sull’assunto che gli atti conclusivi del procedimento integrino una violazione ed una elusione del giudicato, ha agito per l’ottemperanza della sentenza di questo Tribunale n. 177 del 2021 e in via subordinata per l’annullamento dei medesimi atti, sulla base dei seguenti motivi.

A) In relazione alla domanda di ottemperanza .

I – In relazione al capo della sentenza che ha disposto l’annullamento degli atti impugnati.

Il Comune avrebbe violato il giudicato in quanto la Commissione ha rivalutato tutte le manifestazioni di interesse presentate, dando luogo ad una “ gara diversa ”, mentre la sentenza aveva stabilito che “ il rinnovo degli atti deve consistere nella sola valutazione dell’offerta illegittimamente pretermessa, da effettuarsi ad opera della medesima commissione preposta alla procedura ”.

Inoltre, nel corso della seduta dell’1 marzo 2021 – verbale n. 4 - la Commissione, “ ad offerte già aperte”, avrebbe “ introdotto ex novo dei coefficienti di valutazione dei criteri e dei sotto criteri di valutazione dei criteri e dei sotto criteri ”.

Il Comune avrebbe altresì posto in essere una manifesta elusione del giudicato: in base alla sentenza l’Amministrazione avrebbe dovuto valutare l’offerta di BY, ma la tabella richiamata nel verbale n. 4 sarebbe nulla per difetto di motivazione.

II - In relazione al capo della sentenza che ha condannato l’Amministrazione al pagamento delle spese di lite e del contributo unificato .

L’Amministrazione non avrebbe provveduto alla corresponsione delle spese e del contributo unificato, disposti dalla sentenza.

B) In relazione alla domanda di annullamento .

Violazione del giudicato. Violazione di legge: violazione dell’art. 3 legge 241/1990 e dell’art. 97 della Costituzione. Eccesso di potere, anche sotto il profilo dello sviamento .

La lamentata violazione/elusione del giudicato determinerebbe anche l’illegittimità dei provvedimenti impugnati sotto i seguenti profili di censura.

I - Nella seduta dell’1 marzo 2021 – quarto verbale – la Commissione avrebbe introdotto nuovi coefficienti di valutazione, non previsti dall’Avviso di manifestazione di interesse, in violazione del principio di imparzialità dell’Amministrazione.

II – Nel quarto verbale della commissione non sarebbe indicato se e come tali coefficienti sono stati applicati.

III– La Commissione avrebbe accantonato l’applicazione dei sub criteri di valutazione previsti dall’avviso.

La commissione infatti si sarebbe limitata ad attribuire un punteggio complessivo, senza attribuire un punteggio in relazione ai singoli sub criteri, come invece previsto dall’avviso.

IV – La valutazione numerica assegnata dall’Amministrazione sarebbe inidonea a soddisfare il generale obbligo di motivazione dei provvedimenti amministrativi, stante la genericità dei criteri di valutazione stabiliti dall’avviso.

6. Si costituivano in giudizio Bit e il Comune di Venezia, eccependo in via preliminare:

- in ordine all’azione di ottemperanza, l’inammissibilità della stessa, in relazione alla mancata refusione delle spese di giudizio e del contributo unificato, per il mancato rispetto del termine di 120 giorni di cui all’art. 14, comma 1, del d.l. n. 669 del 1996;

- in relazione sia all’azione di ottemperanza sia all’azione di annullamento, l’inammissibilità del ricorso per mancato assolvimento della cd. prova di resistenza.

Nel merito le resistenti rilevavano in particolare:

- che la decisione di rivalutare tutte le manifestazioni di interesse, anziché solo quella di BY, derivava dalla necessità di garantire la parità di trattamento dei concorrenti, a seguito della necessaria sostituzione di un membro della commissione, per un impedimento oggettivo sopravvenuto;

- che la rivalutazione delle manifestazioni di interesse aveva in ogni caso portato ad una sostanziale conferma delle valutazioni precedentemente espresse;

- che la commissione aveva indicato nel verbale n. 4 i coefficienti di valutazione, corrispondenti ad un giudizio sintetico, al solo scopo di meglio esplicitare l’iter valutativo, senza apportare alcuna modifica né dei criteri né dei sotto criteri;

- che l’utilizzo da parte della Commissione dei coefficienti introdotti nel verbale n. 4 e dei sub criteri stabiliti dall’avviso risulterebbe dalla “ tabella dettagliata ” dei punteggi fornita a BY in sede di accesso, successivamente alla proposizione del ricorso.

6. In vista della discussione, le parti depositavano memorie in cui BY in particolare evidenziava che con nota del 27 maggio 2021 il Comune aveva riscontrato l’istanza di accesso del 28 aprile 2021, dando atto dell’incompletezza della documentazione pubblicata, e trasmettendo “ tabella dettagliata dei punteggi assegnati dalla commissione, suddivisi per criteri e sottocriteri ”. Tale “ tabella dettagliata ” non poteva costituire idoneo presupposto dei provvedimenti impugnati in quanto “ non firmata, priva di data, di provenienza incerta, non menzionata in alcun verbale, non allegata al provvedimento finale né ad alcun verbale della Commissione, mai prima d’ora prodotta o trasmessa dalla Amministrazione ecc. ”.

7. Alla camera di consiglio del 16 giugno 2021, dopo ampia discussione, la causa veniva trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. In via preliminare, va rilevata l’infondatezza dell’eccezione di inammissibilità del ricorso per il mancato superamento della c.d. prova di resistenza.

L’accoglimento delle censure proposte è infatti idoneo a determinare la rinnovazione delle operazioni di valutazione delle offerte presentate.

La ricorrente ha pertanto un interesse strumentale all’accoglimento del ricorso.

A - 2. Nel merito, l’azione diretta all’ottemperanza della sentenza di questa Sezione n. 177 del 2021 non può essere accolta.

2.1. La riedizione del potere è suscettibile di un duplice ordine di censure: quelle con cui l’interessato si duole della violazione o elusione del vincolo conformativo che il giudicato, in termini più o meno stringenti, impone all’attività amministrativa da rinnovare (così esperendo l’azione di nullità di cui all’art. 114, comma 2, lett. b ), cod. proc. amm., fisiologicamente soggetta al rito dell'ottemperanza, anche con riguardo al giudice competente per la cognizione di essa); quelle che mirano invece a colpire i contenuti del nuovo provvedimento, in quanto espressione di nuove scelte discrezionali attinenti ad aspetti non riconducibili a puntuali statuizioni della pregressa sentenza e, quindi, non soggetti ad uno specifico vincolo conformativo, rispetto ai quali i vizi ipotizzabili sono deducibili come vizi di legittimità secondo l’ordinario giudizio di cognizione (Cons. Stato, Sez. III, 14 novembre 2017, n. 5250; T.A.R. Lazio, Sez. III Quater , 4 gennaio 2021, n. 37; T.R.G.A., Trento, Sez. I, 26 marzo 2019, n. 54).

La violazione del giudicato è configurabile allorquando il nuovo atto riproduca i medesimi vizi censurati in giudizio ovvero quando sia in contrasto con precise e puntuali prescrizioni provenienti dalle statuizioni contenute nella sentenza; viceversa, si ha elusione del giudicato quando l'Amministrazione, pur provvedendo formalmente a dare esecuzione alla pronuncia, persegua l'obiettivo di aggirarla in termini sostanziali, giungendo surrettiziamente al medesimo esito già ritenuto illegittimo (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 8 febbraio 2021, n. 827).

2.2. Le censure di violazione ed elusione del giudicato proposte dalla ricorrente non risultano condivisibili.

La sentenza n. 177 del 2021 ha accertato l’illegittimità dell’esclusione della ricorrente dalla procedura e ha disposto che la medesima commissione preposta alla procedura valuti l’offerta di BY illegittimamente pretermessa.

Il richiamo alla decisione dell’Adunanza Plenaria n. 30 del 2012 – tra virgolette e in corsivo – ai sensi dell’art. 34, comma 1, lett. e ), cod. proc. amm., contenuto al capo 12 della sentenza n. 177 del 2021, era rivolto alla soluzione accolta in quella sede ed in particolare all’affermazione del principio secondo cui, in caso di annullamento dell’esclusione dalla gara, non è necessario procedere al rinnovo dell’intera procedura, come invece ritenuto sino a quel momento dall’indirizzo giurisprudenziale prevalente, e al conseguente rilievo secondo cui “ il rinnovo degli atti deve consistere nella sola valutazione dell’offerta illegittimamente pretermessa, da effettuarsi ad opera della medesima commissione preposta alla procedura”.

In definitiva il richiamo a tale pronuncia era diretto a circoscrivere gli effetti demolitori e conformativi del giudicato, evidenziando all’Amministrazione la possibilità di conformarsi semplicemente ammettendo alla procedura BY, in tal modo arrivando all’affidamento del servizio in tempi compatibili con le esigenze di celerità dalla stessa manifestate.

L’aggettivo “ sola ” escludeva il rinnovo dell’intera procedura, ma non precludeva la possibilità di rivalutare anche le altre offerte, ove ritenuto necessario da parte dell’Amministrazione.

2.3. Alla luce di tali rilievi il fatto che l’Amministrazione abbia provveduto alla rivalutazione di tutte le offerte presentate, anziché alla valutazione della sola offerta di BY, non risulta in contrasto con l’effetto conformativo derivante dalla sentenza.

2.4. D’altra parte, in ragione della naturale dinamicità dell’azione amministrativa nel tempo, è inevitabile che l’Amministrazione nell’ottemperare al giudicato debba considerare i sopravvenuti mutamenti della realtà fattuale e giuridica (Cons. Stato, Ad. Plen., 9 giugno 2016, n. 11).

E non risulta né in contrasto con il contenuto dispositivo della sentenza né manifestamente irragionevole che l’Amministrazione, in presenza di un impedimento oggettivo – non contestato - di un membro della Commissione, abbia ritenuto opportuno far rivalutare dallo stesso organo tutte le offerte presentate, per garantire la par condicio dei concorrenti.

Infatti, da un lato, costituisce principio acquisito che la Commissione giudicatrice, in quanto collegio perfetto, per le operazioni decisionali deve operare con tutti i suoi componenti, dall’altro lato, costituisce una precondizione, a garanzia della parità di trattamento e dell’effettività del confronto comparativo delle offerte, che sia una stessa commissione – nella medesima composizione – a valutarle.

Anche il riferimento contenuto nella sentenza alla “medesima commissione preposta alla procedura” risulta diretto a garantire l’identità soggettiva dell’organo a cui è affidata la valutazione delle offerte.

2.5. Peraltro non risulta che la ricorrente abbia subito un pregiudizio dal fatto che sono state valutate tutte le offerte, anziché esclusivamente la sua: in sede di rivalutazione sono stati sostanzialmente confermati i punteggi della prima valutazione e la ricorrente è risultata quarta in graduatoria, sempre in posizione deteriore rispetto a Bit.

2.6. Gli ulteriori profili di censura con cui la ricorrente lamenta che la commissione avrebbe “ introdotto ex novo dei coefficienti di valutazione dei criteri e dei sotto criteri di valutazione dei criteri e dei sotto criteri ” nonché il difetto di motivazione delle valutazioni compiute non costituiscono ipotesi di violazione ed elusione del giudicato, bensì profili relativi al successivo riesercizio del potere discrezionale da parte dell’Amministrazione e quindi oggetto dell’azione di annullamento.

3. Come eccepito dal Comune resistente, risulta invece inammissibile la domanda di ottemperanza relativa al capo della sentenza relativo al pagamento delle spese di giudizio e al contributo unificato, non risultando decorso il termine di 120 giorni, di cui all’art. 14, comma 1, del d.l. n. 669 del 1996, dalla notifica in forma esecutiva della sentenza n. 177 del 2021 (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 6 ottobre 2020, n. 10108).

3.1. La domanda di ottemperanza non può pertanto essere accolta.

B - 4. Va quindi esaminata la domanda subordinata di annullamento degli atti impugnati.

Come chiarito dall’Adunanza Plenaria è ammissibile la proposizione della domanda di annullamento in via subordinata rispetto all’azione di ottemperanza. In tali ipotesi, qualora il Giudice, ritenga insussistente la lamentata violazione o elusione del giudicato può pertanto pronunciarsi sulla domanda subordinata di annullamento, previa conversione del rito ai sensi dell’art. 32 cod. proc. amm. (Con Stato, Ad. Plen., 15 gennaio 2013, n. 2).

Nel caso di specie tuttavia tale conversione non è necessaria in quanto sussistono le condizioni per procedere alla decisione del ricorso in forma semplificata ai sensi dell’art. 60 e dell’art. 120, comma 6, cod. proc. amm..

4.1. Venendo al merito, risulta infondato il primo profilo di censura, del motivo unico di impugnazione, con cui la ricorrente lamenta che la Commissione nella seduta dell’1 marzo 2021, a offerte già aperte, avrebbe introdotto nuovi coefficienti di valutazione.

Invero come evidenziato dall’Amministrazione resistente i coefficienti indicati nel verbale n. 4 non apportano alcuna modifica né dei criteri né dei sotto criteri, ma risultano semplicemente uno strumento di traduzione in forma sintetica della valutazione numerica assegnata dalla Commissione.

Si tratta di uno strumento di manifestazione del giudizio che non modifica i criteri di valutazione.

4.2. Sono invece fondati il secondo e il terzo profilo di censura con cui la ricorrente lamenta il difetto di motivazione delle valutazioni della Commissione in relazione al mancato utilizzo sia dei coefficienti introdotti nel verbale n. 4 sia dei sotto criteri stabiliti dal bando.

Nella tabella allegata al verbale n. 4 - pubblicata sul profilo committente e trasmessa ai concorrenti - non sono infatti indicati né i coefficienti né i punteggi assegnati in base ai sub criteri stabiliti dall’avviso.

Ciò, oltre a costituire un mancato rispetto delle prescrizioni della legge di gara, rende non ricostruibili le ragioni delle valutazioni della Commissione, compromettendo quelle esigenze di imparzialità-trasparenza che sono alla base dei procedimenti ad “ evidenza pubblica ” e che dovevano essere a fortiori garantite in sede di rinnovo delle operazioni di gara a seguito di un giudicato di annullamento.

4.2. Giuridicamente irrilevante risulta invece l’ulteriore “ tabella dettagliata ” trasmessa dal Comune con nota del 27 maggio 2021, in cui veniva dato atto dell’incompletezza della documentazione pubblicata sul profilo committente.

Tale ulteriore tabella, che dovrebbe in definitiva sostituire quella pubblicata sul profilo committente e trasmessa ai concorrenti in sede di comunicazione degli esiti della procedura, risulta infatti non firmata e priva di data certa. E nemmeno risulta richiamata in alcun verbale.

4.3. Infondata è la quarta censura, con cui la ricorrente lamenta l’inadeguatezza della valutazione numerica, stante la genericità dei criteri stabiliti dall’avviso.

I criteri e sub criteri indicati nell’avviso e richiamati nel verbale n. 4 risultano infatti sufficientemente precisi.

4.4. Va pertanto accolta, nei limiti e nei sensi sopra indicati, la domanda di annullamento proposta dal ricorrente e per l’effetto vanno annullati, sempre nei limiti e nei sensi di cui sopra, gli atti impugnati e va disposta la rivalutazione di tutte le offerte presentate da parte di una nuova commissione giudicatrice, in diversa composizione.

5. L’accoglimento, nei termini e nei limiti sopra evidenziati, della domanda di annullamento comporta, altresì la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente concluso (art. 122 cod. proc. amm). Tale inefficacia deve avere effetto ex nunc – dalla comunicazione della presente sentenza – stante lo stato di esecuzione del contratto.

6. Il ricorso va pertanto accolto nei limiti e nei sensi sopra indicati.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo, tenuto conto dell’accoglimento parziale delle domande proposte.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:

A) respinge la domanda di ottemperanza alla sentenza di questo Tribunale n. 177 del 2021;

B) accoglie la domanda impugnatoria nei limiti e nei sensi di cui in motivazione e per l’effetto annulla, nei suddetti limiti, gli atti impugnati.

Condanna il Comune di Venezia alla refusione in favore della ricorrente delle spese di giudizio che liquida in € 1.500,00 oltre IVA e CPA e spese generali.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso nella camera di consiglio del giorno 16 giugno 2021, tenutasi da remoto in modalità videoconferenza, con l'intervento dei magistrati:

Maddalena Filippi, Presidente

Stefano Mielli, Consigliere

Filippo Dallari, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Filippo Dallari	Maddalena Filippi

IL SEGRETARIO