Pubblicato il 08/02/2021

N. 00177/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00570/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il EN

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 570 del 2020, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Reby Italia s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Alfredo Bianchini e Francesca Busetto, con domicilio eletto presso lo studio Alfredo Bianchini in Venezia, Piazzale Roma 464, e con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Venezia, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Antonio Iannotta, Nicoletta Ongaro e Federico Trento, con domicilio eletto presso la sede della Civica Avvocatura in Venezia, San Marco 4091, e con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Bit TY s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Zanardi, Martina Crivellente e Stefanì Tieni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento:

A) Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

- della Deliberazione della Giunta Comunale del Comune di Venezia n. 132/2020 del 14 maggio 2020, pubblicata in Albo Pretorio dal 20 maggio 2020 al 4 giugno 2020, avente ad oggetto “ Servizio sperimentale di mobilità in sharing a flusso libero con monopattini elettrici, nel territorio del Comune di Venezia, a supporto del trasporto pubblico locale durante il regime di contenimento imposto dall'emergenza sanitaria per la cosiddetta ‘Fase 2’, in osservanza del D.P.C.M. 26 aprile 2020. Approvazione dello schema di avviso pubblico di manifestazione d'interesse per l'individuazione di soggetti interessati ” e relativi allegati;

- dell' “ Avviso pubblico di manifestazione d'interesse per l'individuazione di soggetti interessati a svolgere in via sperimentale il servizio di mobilità in sharing a flusso libero con monopattini elettrici, nel territorio del Comune di Venezia ” del Comune di Venezia, pubblicato in data 22 maggio 2020, PG 221794/2020 e successivamente rettificato in data 28 maggio 2020, PG 2020/0228970 e relativi allegati;

- dell'Avviso di ammissione ed esclusione dei concorrenti a firma del Dirigente del Comune di Venezia – Direzione Lavori Pubblici – Settore Viabilità Terraferma Mobilità, del 23 giugno 2020, PG 2020/0265353;

- della comunicazione di esclusione della società Reby Italia s.r.l. a firma del Dirigente del Comune di Venezia – Direzione Lavori Pubblici – Settore Viabilità Terraferma Mobilità;

- della graduatoria relativa alla procedura di selezione “ manifestazione d'interesse per l'individuazione di soggetti interessati a svolgere in via sperimentale il servizio di mobilità in sharing a flusso libero con monopattini elettrici, nel territorio del Comune di Venezia ”, pubblicata sul sito internet del Comune di Venezia;

- per quanto occorra, della richiesta a Reby Italia s.r.l. di integrazione della documentazione di presentazione della manifestazione di interesse a firma del Dirigente del Comune di Venezia – Direzione Lavori Pubblici – Settore Viabilità Terraferma Mobilità;

- di ogni altro atto presupposto, connesso o conseguente, anche non noto.

B) Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Reby Italia s.r.l. il 30 settembre 2020:

per l’annullamento:

- della Disposizione del Comune di Venezia, Direzione Lavori Pubblici, Settore Viabilità Terraferma e Mobilità, a firma del Dirigente ing. Roberto Di Bussolo, prot. n. 334373/2020, comunicata in data 4 agosto 2020;

- della Determinazione del Dirigente (DD) n. 1458 del 30 luglio 2020, avente ad oggetto “ Servizio sperimentale di mobilità in sharing a flusso libero con monopattini elettrici nel territorio del Comune di Venezia a supporto del trasporto pubblico locale durante il regime di contenimento imposto dall'emergenza sanitaria per la cosiddetta ‘Fase 2’ , in osservanza DPCM 26/04/2020. Approvazione verbali di gara e graduatoria a seguito di pubblicazione avviso di manifestazione di interesse. Atto da pubblicare ex art. 23 c. 1 d) d.lgs. n. 33/2013 ” e dei relativi allegati:

- verbale di commissione n. 1 del 10 giugno 2020;

- verbale di commissione n. 2 del 19 giugno 2020;

- verbale di commissione n. 3 del 24 giugno 2020;

- graduatoria.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Venezia e di Bit TY s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza del giorno 16 dicembre 2020, tenutasi da remoto, il dott. Filippo Dallari e uditi per le parti i difensori, in modalità videoconferenza, come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il ricorso in esame, notificato e depositato in data 3 luglio 2020, la società Reby Italia s.r.l. (in seguito, Reby) ha impugnato gli atti della procedura di selezione per “ l'individuazione di soggetti interessati a svolgere in via sperimentale il servizio di mobilità in sharing a flusso libero con monopattini elettrici, nel territorio del Comune di Venezia ”, indetta dal Comune di Venezia, ed in particolare:

- l’Avviso di manifestazione di interesse, pubblicato in data 22 maggio 2020, e successivamente rettificato in data 28 maggio 2020, che prevede, quale requisito soggettivo di partecipazione, di “ aver già fornito analogo servizio ... SI ... in città italiane con almeno 100.000 abitanti per un periodo non inferiore a 6 mesi ” (art. 3);

- il provvedimento, pubblicato sul profilo committente in data 23 giugno 2020, di esclusione di parte ricorrente dalla procedura in quanto: “ a seguito di esperimento del soccorso istruttorio, risulta dalle date di inizio e di fine attività indicate nelle premesse di cui al quarto paragrafo di pagina 3 del contratto di avvalimento inviato in data a completamento della documentazione richiesta, acquisito agli atti con nota PG 259401 del 19 giugno 2020, che Codesto concorrente non possiede il requisito soggettivo di aver già fornito analogo servizio in città italiane di almeno 100.000 abitanti per un periodo continuativo non inferiore a 6 mesi ”.

1.1. Parte ricorrente ha proposto i seguenti motivi.

I - Insussistenza dei presupposti per l’esclusione. Violazione di legge. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 83 del d.lgs. n. 50 del 2016. Violazione e/o falsa applicazione dei principi di tassatività e tipicità delle cause di esclusione e del favor participationis. Eccesso di potere .

Per il fatto che - secondo parte ricorrente - nella lex di gara la previsione secondo cui l’operatore economico doveva aver fornito un servizio analogo (a quello oggetto dell’avviso) per un periodo continuativo non inferiore a sei mesi in città italiane di almeno centomila abitanti non era (nè è) assistita da alcuna comminatoria di esclusione; mentre i principi di tassatività delle cause di esclusione e di favor partecipationis per consentire l’esclusione richiederebbero una espressa disposizione in tal senso.

II - Violazione di legge. Violazione e falsa applicazione: a) degli artt. 49, 54,56 e 57 T.F.U.E.; b) della Direttiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 12 dicembre 2006 (relativa ai servizi del mercato interno), con particolare riferimento agli artt. 14 e 16 della stessa; c) Violazione e falsa applicazione degli artt. 30 e 36 del d.lgs. n. 50 del 2016; d) dei principi (di matrice nazionale e comunitaria) di libera concorrenza, non discriminazione, libertà di circolazione dei servizi e libertà di stabilimento; e) dell’art. 1 della legge n. 241 del 1990 .

In quanto l’insieme delle disposizioni sopra richiamate, nazionali e comunitarie, fisserebbe il principio della libera concorrenza, non discriminazione, libertà di stabilimento e circolazione di servizi in ambito sia nazionale che comunitario, vietando le discriminazioni dirette e indirette.

In particolare l’art. 14, paragrafo 8, della c.d. Direttiva Bolkenstein stabilisce che gli Stati membri non possono subordinare l’accesso ad una attività di servizi o il suo esercizio all’“ obbligo ... SI ... di avere in precedenza esercitato l’attività sul loro territorio per un determinato periodo ”.

III - Eccesso di potere per irragionevolezza ed illogicità manifeste. Violazione, in ogni caso, del principio del c.d. favor partecipationis .

In quanto il requisito di aver svolto analogo servizio per sei mesi in una città italiana con almeno centomila abitanti, con esclusione quindi delle altre città dell’Unione europea, si porrebbe in contrasto con i principi di ragionevolezza e proporzione rispetto all’oggetto dell’appalto, determinando una eccessiva restrizione della platea dei concorrenti.

IV - Eccesso di potere per difetto di presupposto .

Parte ricorrente doveva essere ammessa in ogni caso alla procedura per il fatto di avere svolto analogo servizio per il Comune di Verona per circa quattro mesi e mezzo e di averlo dovuto interrompere in data 8 marzo 2020 a causa del factum principis rappresentato dalla nota emergenza Coronavirus.

2. Costituitisi in giudizio il Comune di Venezia e la società Bit TY s.r.l. (in seguito Bit) hanno contestato nel merito l’impugnazione eccependo altresì in via preliminare l’inammissibilità del ricorso per tardività.

3. Con ordinanza n. 349 del 24 luglio 2020, questa Sezione, in ragione di una valutazione comparativa degli interessi in rilievo, ha accolto la domanda cautelare proposta dalla ricorrente ai sensi dell’art. 55, comma 10, cod. proc. amm. – senza sospendere nelle more gli atti impugnati - ritenendo, in base al sommario esame proprio di tale fase di giudizio:

- “ che l’eccezione di tardività del ricorso non sia fondata ”;

- “ che il requisito di ‘aver già fornito analogo servizio ... SI ... in città italiane con almeno 100.000 abitanti per un periodo non inferiore a 6 mesi’ (art. 3, Avviso manifestazione di interesse) si ponga in contrasto con i super principi-valori di concorrenza e di non discriminazione, anche indiretta, in base alla nazionalità, prescritti dal Trattato sul funzionamento dell'Unione europea (TFUE), a prescindere dalla applicabilità alla fattispecie delle singole direttive ”;

- “che trattasi dell’affidamento ‘in forma sperimentale per un periodo di dodici mesi’ di servizio complementare al servizio di trasporto pubblico locale diretto a soddisfare le esigenze di mobilità sostenibile nell’attuale situazione emergenziale, ‘anche in vista di una successiva selezione, tramite bando pubblico, per autorizzazione allo svolgimento del servizio con durata pluriennale ’”;

- che tuttavia in considerazione del carattere sperimentale ed urgente del servizio, “ la sospensione degli atti impugnati rischierebbe di vanificare definitivamente le specifiche finalità di interesse pubblico perseguite dall’Amministrazione nel caso di specie ”.

4. A seguito di tale ordinanza, con istanza presentata al Comune di Venezia in data 24 luglio 2020, la ricorrente ha chiesto di essere ammessa con riserva alla procedura, insistendo per un intervento in via di autotutela.

4.1. In data 30 luglio 2020 il Comune di Venezia ha tuttavia aggiudicato il servizio alla società Bit – senza stipulare alcun contratto - e in data 4 agosto 2020 ha respinto l’istanza della ricorrente in quanto “ un simile agire andrebbe a pregiudicare il perseguimento di quelle imprescindibili esigenze di interesse pubblico alla pronta attivazione del servizio che lo stesso T.A.R. ha inteso valorizzare, optando […] per la non sospensione di provvedimenti gravati ”.

5. Con ricorso per motivi aggiunti, notificato in data 29 settembre 2020 e depositato in data 30 settembre 2020, la ricorrente ha impugnato i citati provvedimenti di aggiudicazione e di reiezione dell’istanza del 24 luglio 2020, sulla base dei seguenti motivi.

I - Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 1 della legge 7 agosto 1990, n. 241. Violazione del principio di legalità, imparzialità e buon andamento anche in relazione all’art. 97 della Costituzione. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e motivazione.

In quanto, ammettendo con riserva la ricorrente alla procedura, il Comune avrebbe potuto conformarsi alla legge e in particolare ai super principi-valori di concorrenza, assicurando allo stesso tempo anche la tempestiva attivazione del servizio.

II - Eccesso di potere per illogicità manifesta .

In quanto respingendo l’istanza di ammissione con riserva del 24 luglio 2020, l’Amministrazione avrebbe rinunciato alla possibilità di avvantaggiarsi della migliore offerta di Reby, con conseguente danno erariale.

In via derivata, con i motivi terzo, quarto, quinto e sesto, la ricorrente ha riproposto avverso l’aggiudicazione e il diniego dell’istanza i quattro motivi già formulati con il ricorso principale.

6. Depositate memorie e repliche, all’udienza del 16 dicembre 2020 la causa è stata trattenuta in decisione.

7. In via preliminare occorre esaminare l’eccezione, dedotta da entrambe le resistenti, secondo cui, riguardando una c.d. clausola escludente, il ricorso in esame sarebbe tardivo in quanto l’impugnazione avrebbe dovuto essere proposta entro trenta giorni dalla pubblicazione dell’avviso, ovvero dal 28 maggio 2020, ai sensi dell’art. 120 cod. proc. amm..

7.1. L’eccezione è infondata.

Invero, come configurato nel caso di specie dalla lex specialis di gara (selezione dei candidati, assunzione del servizio da parte dell’Amministrazione, inserimento dello stesso come strumento complementare nel servizio di trasporto urbano, regolazione delle tariffe, imposizione di obblighi di servizio), il rapporto in questione deve essere ricondotto nell’ambito della concessione di servizi, istituto sottoposto, per quanto riguarda la procedura di affidamento, alla giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo e al rito speciale di cui agli artt. 120 e ss. cod. proc. amm..

Tuttavia per costante giurisprudenza “ La parte che eccepisce la decadenza della controparte da un termine (processuale o sostanziale) è tenuta a dimostrare tutti gli elementi costitutivi dell’eccepito fatto estintivo, tra cui la data di decorrenza del termine medesimo ” (Cons. Stato, Sez. VI, 29 giugno 2015, n. 405).

Nel caso di specie tale prova non è stata fornita.

Infatti, la rettifica dell’avviso pubblico di manifestazione di interesse - pubblicata sul profilo del committente in data 28 maggio 2020, con cui si è stabilito che ai fini della partecipazione era necessario aver svolto un servizio analogo in città italiane di almeno centomila abitanti per un periodo non inferiore a mesi sei, anziché ad un anno, come previsto nel testo originario dell’avviso - richiedeva il rispetto delle medesime forme di pubblicità dell’atto di indizione della procedura ( ex multis : Cons. Stato, Sez. V, 23 novembre 2016, n. 4916; T.A.R. EN, Sez. I, 12 ottobre 2018, n. 940).

E non essendo indicato il valore dell’affidamento, doveva ritenersi applicabile la disciplina generale in tema di pubblicazione degli atti di indizione delle procedure di gara di cui agli artt. 129 e 130 del d.lgs. n. 50 del 2016.

A ciò si aggiunga, che mancando negli atti di gara un preciso richiamo al d.lgs. n. 50 del 2016, doveva in ogni caso riconoscersi il beneficio dell’errore scusabile ai sensi dell’art. 37 cod. proc. amm..

L’eccezione di tardività del ricorso non è pertanto fondata.

8. Nel merito, il primo motivo di ricorso, con cui la ricorrente lamenta la violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, è infondato.

Detto principio non trova infatti applicazione in relazione ai requisiti di partecipazione alle procedure: “ la declaratoria di nullità per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione si riferisce a clausole del bando che impongono adempimenti formali e non può, quindi, riguardare prescrizioni contenute nella lex specialis di gara che attengono ai requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnica ” (cfr., Cons. Stato, sez. III, 7 luglio 2017, n. 3352; conformi, ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 23 agosto 2019, n. 5828). Nel rispetto dei principi di ragionevolezza e di proporzionalità, la stazione appaltante dispone di profili di discrezionalità nella definizione – come nel caso di specie – dei requisiti tecnico-organizzativi (Cons. Stato, Sez. V., 28 maggio 2014, n. 2775).

9. Infondato è altresì il quarto motivo di ricorso, con cui parte si assume che in ogni caso la stazione appaltante avrebbe dovuto ammettere la ricorrente alla procedura, in quanto la mancata prosecuzione del servizio presso il Comune di Verona le sarebbe stata impedita dal factum principis costituito dal sopravvenire dell’emergenza Coronavirus.

La stessa ricorrente dà atto di avere svolto analogo servizio presso il Comune di Verona per soli quattro mesi e mezzo – quindi ammette di non possedere il requisito - e la pretesa di vedersi riconosciuti i requisiti di partecipazione in forza di una fictio iuris in presenza di fatti esterni impeditivi, per quanto eccezionali, risulta priva di un fondamento normativo.

E’ una pretesa che si fonda su di un interesse di mero fatto, non giuridicamente tutelato.

10. Manifestamente fondati sono invece il secondo e il terzo motivo di ricorso, con cui parte ricorrente lamenta la violazione dei principi, nazionali e comunitari, di concorrenza e di non discriminazione, anche indiretta, in base alla nazionalità.

I principi di parità di trattamento e di divieto di discriminazione in base alla nazionalità (artt. 49 e 56 TFUE) sono infatti i principi cardine – c.d. super principi o valori di sistema – dell’intera disciplina euro unitaria in materia di contratti pubblici. Ed è di tutta evidenza che l’avere richiesto come requisito di partecipazione lo svolgimento di analogo servizio esclusivamente in una città italiana, con esclusione delle attività svolte in città appartenenti ad altri Paesi dell’Unione, determina una surrettizia restrizione – una discriminazione indiretta - all’acceso alla procedura per gli operatori comunitari non italiani o che non operano in Italia.

10.1. Non colgono nel segno i rilievi avanzati dal Comune resistente secondo cui la Direttiva servizi non sarebbe applicabile nel settore dei trasporti.

Sin dalla Comunicazione interpretativa della Commissione sulle concessioni nel diritto comunitario del 12 aprile 2000 e dalla Comunicazione interpretativa relativa al diritto comunitario applicabile alle aggiudicazioni di appalti non o solo parzialmente disciplinate dalle direttive appalti pubblici dell’1 agosto 2008, oggi recepite nelle attuali direttive nn. 23/2014/UE e 24/2014/UE nonché nel d.lgs. n. 50 del 2016 (artt. 4 e 30), si è chiarito che anche per i contratti esclusi dal raggio di applicazione delle direttive, le stazioni appaltanti che li stipulano sono comunque tenute a rispettare i principi fondamentali del Trattato in generale, ed il principio di non discriminazione in base alla nazionalità in particolare (in questo senso anche: Cons. Stato, Ad. Plen., 30 gennaio 2014, n. 7)

A ciò si aggiunga che ai sensi dell’art. 1, comma 1, della legge n. 241 del 1990 detti principi sono stati recepiti nel nostro ordinamento e devono pertanto ritenersi applicabili anche agli ambiti non specificamente oggetto della disciplina comunitaria.

10.2. Né risultano convincenti le motivazioni postume, dedotte dalla resistente a sostegno della scelta di circoscrivere la partecipazione alle imprese che hanno svolto analogo servizio in una città italiana.

A prescindere dal fatto che sono principalmente gli utenti del servizio a dover conoscere le norme del Codice della Strada, è chiaro che anche gli operatori comunitari non italiani devono essere in grado di acquisire una adeguata conoscenza delle norme e delle modalità di circolazione dei veicoli.

Anche le specificità del servizio elencate dall’Amministrazione (la scarsità di zone 30, la scarsità di zone residenziali e di corsie ciclabili, la presenza non sporadica di interruzioni della rete ciclabile, la mancanza ovvero comunque la scarsità di corsie riservate per i bus e la mancanza ovvero comunque la scarsità di elementi di agevolazione della mobilità urbana per le biciclette/monopattini) non consentono di ritenere proporzionata la prevista compromissione del super principio- valore di non discriminazione in base alla nazionalità.

Ciò a fortiori in considerazione della natura sperimentale del servizio e dell’esigenza di beneficiare delle migliori esperienze maturate nelle diverse città europee, anziché delle (allo stato) limitate esperienze locali.

10.3. Non condivisibile è altresì l’eccezione di inammissibilità del secondo motivo di ricorso in quanto non sarebbe stata specificamente impugnata la previsione dell’avviso pubblico sulla quale si fonda il provvedimento di esclusione.

L’avviso risulta infatti tra gli atti impugnati e dall’esame delle censure proposte non par dubbio che esse siano riferite non solo al provvedimento di esclusione ma anche e soprattutto alla prescrizione presupposta contenuta nell’avviso.

11. Alla luce della fondatezza del secondo e del terzo motivo del ricorso principale va rilevata la fondatezza del quarto e del quinto motivo del ricorso per motivi aggiunti, con cui si deduce l’illegittimità in via derivata dell’aggiudicazione del servizio alla controinteressata.

Il ricorso e i motivi aggiunti vanno quindi accolti e per l’effetto, assorbiti gli ulteriori motivi, vanno annullati gli atti impugnati.

12. Ai sensi dell’art. 34, comma 1, lett. e ), cod. proc. amm. si precisa che l’interesse fatto valere dal ricorrente che impugna la sua esclusione è volto a concorrere per l’aggiudicazione nella stessa gara: “ pertanto, anche nel caso di gara da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in presenza del giudicato di annullamento dell’esclusione stessa sopravvenuto alla formazione della graduatoria, il rinnovo degli atti deve consistere nella sola valutazione dell’offerta illegittimamente pretermessa, da effettuarsi ad opera della medesima commissione preposta alla procedura ” (Cons. Stato, Ad. Plen., 26 luglio 2012, n. 30).

13. Il ricorso e i relativi motivi aggiunti devono pertanto essere accolti nei limiti e nei sensi sopra indicati.

Per il principio della soccombenza le spese di giudizio sono poste a carico dell’Amministrazione resistente e sono liquidate nella misura indicata nel dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il EN (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso ed i relativi motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li accoglie e per l’effetto annulla gli atti impugnati nei limiti e nei sensi di cui in motivazione.

Condanna l’Amministrazione resistente alla rifusione delle spese di giudizio in favore della parte ricorrente liquidandole nella somma di € 3.000,00 a titolo di compensi e spese oltre ad iva e cpa.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso nella camera di consiglio del giorno 16 dicembre 2020, tenutasi da remoto in modalità videoconferenza, con l'intervento dei magistrati:

Maddalena Filippi, Presidente

Stefano Mielli, Consigliere

Filippo Dallari, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Filippo Dallari	Maddalena Filippi

IL SEGRETARIO