Pubblicato il 12/01/2018

N. 00021/2018 REG.PROV.COLL.

N. 00958/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce - Sezione Prima

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 958 del 2016, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
RI TA TT, rappresentato e difeso dall'avvocato Saverio Sticchi Damiani, con domicilio eletto presso il suo studio in Lecce, via 95 Rgt Fanteria, 9;

contro

Comune di Nardo' non costituito in giudizio;

nei confronti di

EL CA, rappresentato e difeso dall'avvocato Alessandro De Matteis, con domicilio eletto presso il suo studio in Lecce, via Trinchese N. 63;

per l'annullamento

della Determinazione Dirigenziale n. 198 prot. 0014827 del 7/4/2016, a firma del Dirigente dell'Area Funzionale 1.a del Comune di Nardò, con la quale è stata comunicata la conclusione del procedimento relativo alla comparazione delle istanze di concessione demaniale in località Torre Squillace;

dei verbali di aggiudicazione con le annesse schede comparative del 25/03/2016, aventi ad oggetto "procedura comparativa sulle istanze di concessione demaniale TT RI TA", con cui si è concluso il procedimento di comparazione delle istanze di concessione del lotto individuato come stabilimento balneare SB in Torre Squillace assegnandolo alla concorrente sig.ra CA EL;

della determinazione dirigenziale n. 130 del 10/03/2016 avente ad oggetto "procedura comparativa sulle istanze di concessione demaniale. Istanze TT RI TA - Salento beach S.a.s. - Femma Luana - CA EL - QU DA e NN IN;

di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di EL CA;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di ed il ricorso incidentale proposto dal ricorrente incidentale EL CA;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 gennaio 2018 il dott. Mario Gabriele Perpetuini e uditi per le parti i difensori come da verbale;

Con il gravame in epigrafe la ricorrente insorge avverso i provvedimenti indicati in epigrafe e chiedendo l’annullamento della Determinazione Dirigenziale n. 198 n. prot. 0014827 del 7.04.2016, a firma del Dirigente dell'Area Funzionale La del Comune di Nardò, con la quale è stata comunicata la conclusione del procedimento relativo alla comparazione delle istanze di concessione demaniale in località Torre Squillace; dei verbali di aggiudicazione con le annesse schede comparative del 25 marzo 2016, aventi ad oggetto "procedura comparativa sulle istanze di concessione demaniale TT RI TA", con cui si è concluso il procedimento di comparazione delle istanze di concessione del lotto individuato come stabilimento balneare SB in Torre Squillace assegnandolo alla concorrente Sig.ra CA EL; della determinazione dirigenziale n. 130 del 10.03.2016 avente ad oggetto "procedura comparativa sulle istanze di concessione demaniale. Istanze TT Mari TA - Salento beach S.a.s.- Gemma Luana - CA EL - QU DA e NN IN.

Si è costituita la controinteressata CA resistendo al ricorso e proponendo un ricorso incidentale.

In risposta la ricorrente ha proposto un controricorso al ricorso incidentale e un ricorso incidentale condizionato oltre che motivi aggiunti al ricorso principale.

Con ordinanza n. 589/2016, successivamente impugnata e confermata in appello dal Consiglio di Stato, questo collegio respingeva la domanda di tutela cautelare avanzata dalla ricorrente.

All’udienza del 10 gennaio 2018 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

Il collegio ritiene di dover scrutinare, in primo luogo, il ricorso incidentale condizionato.

Il ricorso è infondato e deve essere respinto.

Osserva il collegio che l’assunto secondo il quale la notificazione della sentenza n.287 del 20.1.2015 ed il giudicato formatosi sulla stessa possano fungere da limite invalicabile per l'A.C. sì da vincolarla, nel prosieguo del procedimento amministrativo demaniale, a valutare il progetto della MIGLIETTA "alla luce delle sole risultanze del PRC con conseguente irrilevanza di quanto successivamente stabilito dalla deliberazione di n.130 del 10.3.2016 in tema di necessaria compatibilità dei progetti in gara con il PCC in itinere ed in tema di identificazione del lotto di gara con il lotto n.1 di piano, ed il conseguente corollario che vorrebbe veder sancita la nullità di tale ultima deliberazione per contrasto con il giudicato, non sono affatto condivisibili.

Osserva il collegio che l’orientamento di questo collegio, già espresso in analoga vicenda con l’ordinanza n.428 del 11.9.2015, è nel senso di ritenere che il giudicato richiamato dalla ricorrente “non ha alcuna influenza sulla conformazione della procedura comparativa a seguito della quale rilasciare la concessione demaniale; quella sentenza, infatti, non esprime alcun giudizio sulla considerazione, posta a base degli atti in quella sede impugnati, relativa alla necessità di procedere al rilascio di concessioni demaniali marittime all'esito di procedura ad evidenza pubblica;

neppure si può ritenere che la procedura comparativa successivamente indetta debba essere svolta in base alla normativa vigente alla data di notifica di quella sentenza al Comune di Nardò; questo perché la sentenza non ha avuto ad oggetto la procedura comparativa e le modalità della stessa ...”;

Anche l'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha fatto il punto sulla questione con la sentenza 9.6.2016 n.11:

«Nel caso di annullamento giurisdizionale di un provvedimento amministrativo avente ad oggetto attività discrezionale non ancora esercitata dall'Amministrazione, il giudicato che si forma contiene una regola incompleta e il sindacato giurisdizionale non può estendersi all'intero rapporto controverso, perché ciò costituirebbe uno sconfinamento nel merito amministrativo da parte del giudice.

In sede di esecuzione del giudicato, l'Amministrazione soccombente ha l'obbligo di ripristinare la situazione controversa, a favore del privato e con effetto retroattivo, per evitare che la durata del processo diventi danno per la parte vittoriosa; peraltro questa retroattività dell'esecuzione del giudicato non va intesa in senso assoluto, ma fissata con riferimento alle circostanze del caso concreto ed alla natura dell'interesse legittimo coinvolto, sia esso pretensivo, oppositivo o procedimentale; tale obbligo, pertanto, non incide sui tratti liberi dell'azione amministrativa lasciati impregiudicati dallo stesso giudicato e, in primo luogo, sui poteri non esercitati e fondati su presupposti fattuali e normativi diversi e successivi rispetto a quest'ultimo» (Massime tratte da Foro Amm. 2016, 6, 1470). L'applicazione che l'Adunanza Plenaria fa di tali principi al caso concreto vale ad esplicitare ulteriormente il concetto: sul presupposto che le sentenze passate in giudicato avevano riconosciuto alla ricorrente esclusivamente ""la titolarità di un interesse strumentale e procedimentale (alla conclusione del procedimento), non di un interesse finale (alla realizzazione dell'opera)"" e che ""il massimo livello di tutela riconosciuto dalle sentenze ottemperande si era quindi tradotto nell'imposizione in capo all'Amministrazione dell'obbligo di concludere il procedimento", la Suprema Assise di Giustizia Amministrativa ha concluso nel senso dell'applicabilità della "sopravvenienza" rappresentata, in quel caso, dalla sentenza della Corte di Giustizia 10 luglio 2014, C¬213/13 che sanciva l'incompatibilità con il diritto dell'Unione Europea della procedura di affidamento posta in essere dal Comune di Bari per la realizzazione della nuova sede della "città giudiziaria".

Similmente, anche nella fattispecie oggetto del presente giudizio, la sentenza n.287/2015 riconosceva la fondatezza dell’interesse procedimentale secondo il quale l'iter concessorio venisse "attivato", "istruito" e "concluso" nonostante l'assenza del PCC.

Lamenta, altresì, la ricorrente, che il progetto presentato dalla aggiudicataria concerne un'area di mq. 6888, nettamente superiore all'area che può essere affidata in concessione (non superiore a mq 6.411) in base al limite previsto al punto 2 dell'allegata scheda del provvedimento impugnato.

La censura è infondata..

In relazione alla censura relativa all’area messa in concessione, in disparte il rilievo contenuto nel ricorso incidentale secondo il quale la ricorrente avrebbe inoltrato domanda per un terzo del lotto posto a base di gara, al di là del dato numerico dei mq. della superficie, la domanda della CA contiene un’offerta per la concessione del lotto 1 come individuato dal PCC e messo a gara e la differente quantificazione dei metri quadrati attiene, per espressa ammissione dell’Amministrazione pubblica, all’oggettiva difficoltà di misurazione di un’area dalla forma irregolare;

Respinto il ricorso incidentale condizionato, il collegio passa allo scrutinio del ricorso incidentale proposto dalla controinteressata.

Il ricorso incidentale deve essere accolto.

Osserva il collegio, infatti, che per espressa statuizione dell'ente civico deliberata con la determinazione n 179 del 18.3.2016, cui l'amministrazione si è autovincolata, non gravata peraltro da tempestivo ricorso, non poteva consentirsi il rilascio di concessioni demaniali per lotti diversi da quelli individuati dal PCC, ossia per aree demaniali con ubicazione, forma, superficie e destinazione d'uso diversa da quella assegnata dal piano a ciascun lotto numericamente identificato ed istituito dal PCC medesimo.

Del resto, incontestata l’impossibilità di introdurre misure di salvaguardia non espressamente previste dall’ordinamento, non può disconoscersi la possibilità per il Comune di motivare i propri atti "ob relationem" mediante rinvio a propri atti generali emanati nel rispetto delle indicazioni contenute nel PRC. Inoltre, per ciò che riguarda la conformazione e le dimensioni del lotto concedibile, il riferimento ad un atto generale non trova alcun limite in nessuna disposizione di legge dovendosi, anzi, considerare necessario un parametro univoco in base al quale scrutinare e comparare le diverse offerte dei concorrenti essendo inammissibile una comparazione tra offerte oggettivamente diverse e non corrispondenti al lotto concedibile.

Doveva, quindi, esserci corrispondenza tra l'oggetto della procedura comparativa e l'oggetto delle istanze in comparazione, pena l'inammissibilità delle istanze stesse. E la corrispondenza deve certamente ritenersi non sussistente tutte le volte che il singolo concorrente domandi l'affidamento di un compendio di gran lunga inferiore per superficie a quello in gara, concretizzandosi in tal caso l'ipotesi dell'aliud pro alio e con essa la conseguente totale divergenza tra l'interesse pubblico all'affidamento unitario ed integrale del lotto di piano e l'offerta progettuale della ditta istante.

Per questi motivi la domanda della ricorrente principale doveva essere esclusa in quanto relativa ad un lotto di soli mq. 2400 a fronte di una superficie complessiva del lotto n.1 in gara di mq. 6411.

Ritiene il collegio di passare allo scrutinio del ricorso principale e del ricorso per motivi aggiunti che devono essere entrambi respinti.

Con il primo motivo del ricorso principale si lamenta la violazione dei principi in materia di evidenza pubblica, del principio di segretezza delle offerte; violazione del principio di imparzialità e di trasparenza; mancata applicazione dell'art. 8 l.r. 17/15.

La censura è infondata.

Come è già stato affermato da questo Tribunale in una vicenda relativa al procedimento oggetto di questo giudizio, “Se è vero che la riedizione dell’attività amministrativa, a seguito di una pronuncia del giudice amministrativo che non ha investito una specifica questione, non deve conformarsi alla sentenza ma alla normativa vigente al momento della riedizione, è altrettanto vero che l’indizione di una procedura comparativa in base alla normativa vigente alla data della stessa riedizione crea l’affidamento dei soggetti interessati (specie se gli stessi abbiano provocato l’indizione della procedura) allo svolgimento e alla conclusione della procedura in base alla normativa osservata con l’indizione” (TAR Lecce, ord. 428/2015). Di tale orientamento ha preso atto l'Amministrazione Comunale che legittimamente, con deliberazione di G.C. n.16 del 3.2.2016 e con determinazione n.50 del 9.2.2016 ha stabilito di dar corso a tutte le procedure di affidamento in cui un "Rendo Noto" era stato già pubblicato prima della L.R. 17/22015 con le previgenti modalità previste dal Codice della Navigazione, revocando tutti i Bandi nel frattempo pubblicati;

Con il secondo motivo del ricorso principale si lamenta l’eccesso di potere; carenza istruttoria; violazione del giusto procedimento.

La censura è infondata.

L’art. 37, cod. nav., applicabile alla fattispecie in esame, dispone che in caso di più domande di concessione “è preferito il richiedente che offra maggiori garanzie di proficua utilizzazione della concessione e si proponga di avvalersi di questa per un uso che, a giudizio dell'amministrazione, risponda ad un più rilevante interesse pubblico.”. Appare, quindi, rispettoso della norma il comportamento dell’Amministrazione pubblica che ha stabilito, con determinazione n.130 del 10.3.2016, che alla comparazione delle domande si sarebbe proceduto in via amministrativa sulla base di criteri di cui all'art.37 del Codice della Navigazione, tenuto conto della L.R. 17/2006 e sulla base degli indirizzi e degli obiettivi generali della pianificazione in itinere che nella stessa determinazione venivano puntualmente elencati.

Con il primo motivo contenuto nel ricorso per motivi aggiunti si lamenta la violazione della l.r. n. 17/2006 e n. 17/2015, del giusto procedimento e della par condicio dei partecipanti alla gara; violazione del pcc e del pcr, dell'art. 3 della l.241 del 1990, carenza istruttoria.

In articolare si articola il motivo di ricorso in una pluralità di censure. In particolare si afferma che la domanda dell'aggiudicataria è risultata carente della seguente documentazione:

a. dichiarazione dell'istante volta a dimostrare l'assenza in capo alla medesima di sentenza di condanna penale passata in giudicato, richiesta a pena di esclusione dall'art. 2, comma 1, lett.c) del PCC ;

b. perizia giurata, richiesta ai fini dell'ammissibilità della domanda, dall'art. 8 L.R. 17/2006, che, pur essendo stato abrogato dalla nuova Legge regionale del 2015, è in ogni caso richiamata dall'art. 2 comma 10, del titolo IV delle NTA del PCC, immediatamente vincolanti.

La censura è infondata.

In disparte la considerazione che le disposizioni del PCC, in quanto non ancora approvato, rilevano solo ed esclusivamente in ragione dei criteri preferenziali ai fini della comparazione delle domande di concessione, si osserva che, anche qualora detti documenti fossero stati necessari, la novella normativa introdotta dall’art. 39 del d.l. 90/2014 conv. in l. 114/2014, con riferimento alle previsioni di cui all’art. 46 del d.lgs. 163/2006, emerge come sia consentito in sede di gara procedere alla sanatoria di ogni omissione o incompletezza documentale, superando il limite della sola integrazione e regolarizzazione di quanto già dichiarato e prodotto in gara;

A detta della ricorrente, inoltre, sarebbero altresì emerse delle gravi lacune progettuali inerenti il progetto dell'aggiudicataria.

In primo luogo, con specifico riferimento alla eliminazione delle barriere architettoniche, della relazione tecnica e nell'elaborato progettuale, si è riscontrata una grave carenza in seno al progetto de quo.

Ed infatti, la soluzione progettuale della controricorrente si limiterebbe a prevedere una rampa per disabili avente lunghezza mt. 6.50 e larghezza mt. 1.50 volta a garantire il solo accesso alle pedane attrezzate e ai servizi, lasciando precluso ogni accesso al mare per i diversamente abili.

La censura è infondata.

Per quanto riguarda l'accesso al mare anche alle persone con ridotta o impedita capacità motoria, l'Allegato 3 delle Norme Tecniche di Attuazione (Obblighi del concessionario) del PCC prevede: "Al concessionario è fatto obbligo di garantire: a) l'accesso al mare da parte dei soggetti diversamente abili, con la predisposizione di idonei percorsi perpendicolari alla battigia, a meno di particolari condizioni-geomorfologiche e ambientali". Nel caso di specie, le condizioni geomorfologiche dell'area chiesta in concessione (scogliera frastagliata e non sabbia) non consentono un’agevole superamento del dislivello mediante la costruzione di uno scivolo per disabili. Ciò è confermato anche dalle schede di valutazione predisposte dall’Amministrazione che evidenziano l’assenza di accorgimenti atti ad assicurare l’accesso al mare per i disabili anche in relazione al progetto dell’odierna ricorrente;

Lamenta, altresì, la ricorrente, che il progetto presentato dalla aggiudicataria concerne un'area di mq. 6888, nettamente superiore all'area che può essere affidata in concessione (non superiore a mq 6.411) in base al limite previsto al punto 2 dell'allegata scheda del provvedimento impugnato.

La censura è infondata..

In relazione alla censura relativa all’area messa in concessione, in disparte il rilievo contenuto nel ricorso incidentale secondo il quale la ricorrente avrebbe inoltrato domanda per un terzo del lotto posto a base di gara, al di là del dato numerico dei mq. della superficie, la domanda della CA contiene un’offerta per la concessione del lotto 1 come individuato dal PCC e messo a gara e la differente quantificazione dei metri quadrati attiene, per espressa ammissione dell’Amministrazione pubblica, all’oggettiva difficoltà di misurazione di un’area dalla forma irregolare;

Ancora la ricorrente lamenta la violazione degli obblighi concernenti la disciplina dei relitti demaniali. Più nello specifico, dell'art. 14 B.1.3. e l'art. 15 B1.5. delle NTA obbligano l'aspirante concessionario "a rispettare gli obblighi minimi previsti dall'art. 11 L.R. 17/2006, tra cui, l'obbligo di acquisire comunque in concessione i relitti di aree retrostanti, antistanti e laterali a quella richiesta, pena il diniego della domanda di concessione".

La censura è infondata.

L’acquisizione dei relitti, oltre a non essere più richiesta dalla l. 17/2015, non può essere vincolante ai sensi delle citate NTA del PCC che, come si è detto, non essendo ancora approvato, assume rilievo solo in ordine alla valutazione comparativa delle domande presentate;

Secondo la ricorrente, l'Amministrazione avrebbe commesso un ulteriore errore di valutazione nel comparare le varie soluzioni progettuali proposte, anche con riguardo alle aree destinate a parcheggio. In particolare, l'art. 1 titolo V delle NTA prevede, tra i diversi criteri preferenziali, anche quello relativo alle aree parcheggio che devono preferibilmente essere individuate al di fuori del lotto oggetto di richiesta di concessione.

La censura è infondata.

Quanto ai parcheggi, la soluzione adottata dalla controinteressata appare conforme alle NTA del PCC che, all’art. 6, prevedono che “all'interno delle concessioni deve essere sempre prevista la realizzazione di parcheggi…”.

Per i motivi predetti il ricorso incidentale deve essere accolto mentre devono essere respinti il ricorso principale, il ricorso incidentale condizionato e il ricorso per motivi aggiunti.

Spese liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce - Sezione Prima definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, cosi dispone:

1) respinge il ricorso incidentale condizionato;

2) accoglie il ricorso incidentale;

3) respinge il ricorso principale;

4) respinge il ricorso per motivi aggiunti;

Condanna la ricorrente al pagamento delle spese del giudizio che si liquidano in complessivi euro 3000,00, oltre accessori di legge, in favore della controinteressata Sig.ra CA.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 10 gennaio 2018 con l'intervento dei magistrati:

Antonio Pasca, Presidente

Patrizia Moro, Consigliere

Mario Gabriele Perpetuini, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Mario Gabriele Perpetuini	Antonio Pasca

IL SEGRETARIO