Pubblicato il 02/08/2021

N. 00994/2021 REG.PROV.COLL.

N. 01009/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1009 del 2020, proposto da
IP Centro Residenziale per Anziani "Andrea EL", in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Luigi Migliorini, Alessandro Micucci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

C.S.A. - Centro Servizi Anziani di RI, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Ludovica Bernardi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Venezia, Piazzale Roma n. 468/B;

nei confronti

MA DI, rappresentato e difeso dall'avvocato Antonio Noccioli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

- della determinazione datata 17.7.2020 del Presidente dell'IPAB “Centro Servizi Anziani di RI”, inviata tramite pec all'IPAB AN EL” registrata al.n.1345/2020 del protocollo dell'ente;

- della delibera del Consiglio di Amministrazione dell'IPAB “Centro Servizi Anziani di RI”, n.14 datata 21.07.2020 con cui si è disposto di “convalidare i contenuti delle note CdA prot. 1345 del 17/07/2020 e prot. n.1346 del 17/07/2020 allegate al presente atto, con cui il Presidente ha comunicato ai soggetti interessati la cessazione incarico Segretario RE; e dunque, per l'effetto, di accertare e dichiarare la cessazione dell'incarico del dott. MA DI quale Segretario RE dell'I.P.A.B. Centro Servizi Anziani di RI. “;

- della determinazione prot.n.1398 del 29.7.2020 del Presidente dell'IPAB “Centro Servizi Anziani di RI”, che ribadisce il contenuto delle precedenti determinazione e delibera del CDA;

per quanto riguarda la domanda riconvenzionale presentata da CS - centro servizi anziani di RI il 6.11.2020:

accertare il grave inadempimento o comunque l’inadempimento in cui è incorsa l’I.P.A.B. AN EL” nell’esecuzione della convenzione sottoscritta con il C.S.A.- Centro Servizi Anziani di RI di RI in data 14.12.2016, poi prorogata con successivo atto del 7.10. 2017, pronunciare sentenza di risoluzione di tale convenzione per grave inadempimento dell’I.P.A.B. AN EL”, a far data dal giorno della sua conclusione, o comunque dal momento sia ravvisato tale grave inadempimento, e condannare l’I.P.A.B. AN EL” a restituire al C.S.A.-Centro Servizi Anziani di RI le somme indebitamente percepite dalla stessa I.P.A.B. AN EL”, pari a euro 152.346,63, oltre a interessi dal dì del dovuto a quello del saldo, oltre che a pagare al C.S.A.-Centro Servizi Anziani di RI, per il solo periodo di riconosciuta e mantenuta vigenza della convenzione, a titolo di risarcimento del danno una somma pari alla differenza tra quanto richiesto a titolo restitutorio e quanto effettivamente oggetto di accertamento e condanna, oltre a interessi dal dì del dovuto a quello del saldo e rivalutazione monetaria, oltre che a pagare al C.S.A.-Centro Servizi Anziani di RI in ogni caso a titolo di ulteriore risarcimento del danno una somma pari a euro 20.000,00, oltre a interessi dal dì del dovuto a quello del saldo e rivalutazione monetaria

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di C.S.A. - Centro Servizi Anziani di RI e di MA DI;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 25 del decreto legge n. 137/2020;

Visto l’art. 4 del decreto legge n. 28/2020, convertito in legge, con modificazioni, dalla legge n. 70/2020;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 28 aprile 2021 il dott. Alessio Falferi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con ricorso depositato in data 13.10.2020, IP - Centro Residenziale per Anziani AN EL” (di seguito solo “IP EL”) ha impugnato la nota del 17.7.2020 del Presidente dell’IP “Centro Servizi Anziani di RI” (di seguito solo “CS RI”) con la quale è stata comunicata l’intervenuta cessazione dell’incarico di Segretario RE –ricoperto dal dott. MA DI - del CS RI in ossequio a quanto stabilito dall’art. 9 D.Lgs n. 207/2001 e dall’art. 14 del Regolamento generale degli Organi Statutari e dei Responsabili di Area, “ dovendosi la durata del rapporto intendersi contenuta nel limite legale ivi individuato, e dunque non superiore a quella del Consiglio di Amministrazione che lo ha nominato, con conseguente nullità per l’eccedenza di ogni diversa pattuizione ”; la ricorrente, ha impugnato, altresì, la deliberazione del Consiglio di Amministrazione del CS RI n.14 del 21.07.2020 con cui si è disposto “ di convalidare i contenuti delle note CdA prot. 1345 del 17/07/2020 e prot. n.1346 del 17/07/2020 allegate al presente atto, con cui il Presidente ha comunicato ai soggetti interessati la cessazione incarico Segretario RE; e dunque, per l'effetto, di accertare e dichiarare la cessazione dell'incarico del dott. MA DI quale Segretario RE dell'I.P.A.B. Centro Servizi Anziani di RI “, dando atto della decorrenza della cessazione dell’incarico fissata al 18.7.2020.

La ricorrente ha premesso, in punto di fatto, quanto segue:

-l’IP EL e il CS RI stipulavano in data 14.12.2016 una convenzione, ex art. 15 della legge n. 241 del 1990, per “ condividere la figura del Segretario RE delle due ii.pp.a.b., al fine di realizzare una sinergia nello svolgimento della funzione conseguendo entrambe le istituzioni un'economia nella corresponsione degli emolumenti spettanti al dirigente ”, prevedendo che il Segretario-RE, dipendente dell’IP EL (e già condiviso con una terza IP - Centro Servizi per Anziani “Pietro e Santa Scarmignan” di Merlara), avrebbe avuto in pagamento complessivamente, per lo svolgimento della funzione in forma associata, lo stipendio tabellare e l’indennità di posizione all’epoca di euro 88.413,80 annui e che il CS RI avrebbe versato all’IP EL “ il corrispettivo a proprio carico, determinato nella misura del 45% del trattamento riconosciuto al Segretario RE ”;

-in data 14.11.2017, i Presidenti delle due IP sottoscrivevano un atto di modifica dei termini della convenzione per la condivisione del Segretario RE in base al quale il termine di scadenza dell’originaria convenzione era prorogato al 31.12.2022, e si stabiliva che “ Il termine di preavviso, di cui all'art.4, che ciascun ente è tenuto a fornire all'altro in caso di recesso dalla convenzione è fissato in nove mesi ” e che “ Alla fine dell'art.4 è aggiunto quanto segue: “Ciascun ente sottoscrittore della presente convenzione può interrompere per proprie esigenze la collaborazione con preavviso all'altro ente di almeno nove mesi; nel caso l'ente che interrompe il rapporto è tenuto a versare all'altro ente una somma pari alle mancate economie che quest'ultimo avrebbe conseguito dal momento della cessazione del rapporto sino al termine convenzionalmente previsto del 31/12/2022 per gli effetti del maggior onere cui deve far fronte per l'assunzione della figura del Segretario RE ”;

-con la determinazione di data 17.7.2020, il Presidente del CS RI ha comunicato l’intervenuta cessazione dell’incarico di Segretario RE in ossequio a quanto stabilito dall’art. 9. D.Lgs n. 207/2001 e dall’art. 14 del Regolamento generale degli Organi Statutari e dei Responsabili di Area e con deliberazione del C.d.A. del CS RI n.14 del 21.07.2020 è stato disposto “ di convalidare i contenuti delle note CdA prot. 1345 del 17/07/2020 e prot. n.1346 del 17/07/2020 allegate al presente atto, con cui il Presidente ha comunicato ai soggetti interessati la cessazione incarico Segretario RE “, cessazione decorrente dal 18.7.2020;

- nella suddetta deliberazione del C.d.A. è ribadita la tesi che a seguito del rinnovo dei componenti il Consiglio di Amministrazione dell’IP per scadenza del precedente, l’incarico sarebbe cessato, specificandosi “ che il D.Lgs. 04/05/2001 n.207 in tema di riordino delle istituzioni pubbliche di assistenza e beneficenza a norma dell'art.10 della L. 328/2000, per il quale le istituzioni che svolgono direttamente attività di erogazione di servizi assistenziali avrebbero dovuto trasformarsi in Aziende Pubbliche di Servizi alla Persona, prescrive all'art.9, con norma da considerarsi espressione di un principio generale, che l'incarico del RE sia a termine e non possa avere una durata superiore a quella del CdA che lo ha nominato; con ogni conseguente effetto caducatorio sulla previsione di durata dell'incarico di cui alla convenzione sottoscritta con l'IPAB AN EL” per la parte eccedente ”.

Tanto premesso, la ricorrente ha formulato le seguenti censure: “ 1) - violazione di legge, in particolare art.15 legge n.241/1990 – art. 9 d.lgs. n.207/2001 ”; la convenzione non potrebbe essere ritenuta nulla –come sostenuto dall’IP RI – perché l’art. 9 del D. Lgs. n. 207/2001 non sarebbe applicabile al caso in esame, in quanto la trasformazione delle IP in Aziende Pubbliche di Servizi alla Persona, prevista dalla richiamata normativa, non è stata attuata e, quindi, tale disposizione non avrebbe potuto essere posta a base degli atti impugnati, né l’inserimento di tale prescrizione nel Regolamento degli organi Statutari del CS RI avrebbe potuto fondare l’acquisto di un diritto al recesso da una convenzione regolarmente stipulata; inoltre, il suddetto riferimento normativo sarebbe erroneo anche perché il dott. DI è dipendente della ricorrente, non avendo sottoscritto alcun contratto di lavoro con il CS RI; “ 2 - subordinato: violazione dell'art.1338 cod.civ ”; in via subordinata, ove dovesse ritenersi applicabile, in via analogica, l’art. 9 del D.Lgs n. 207/2001 o fosse rilevante il Regolamento degli organi Statutari dell’IP RI, la ricorrente avrebbe diritto al risarcimento danni, non essendo stata a conoscenza, senza sua colpa, dell’eventuale causa di invalidità del contratto, danni quantificabili in euro 90.768,73, pari ai mancati introiti che la ricorrente avrebbe ottenuto dall’IP RI, ove la stessa avesse onorato l’impegno assunto con la convenzione in oggetto.

La ricorrente ha, quindi concluso chiedendo, in via principale, l’annullamento degli atti impugnati, con ripristino delle originarie convenzioni e versamento da parte del CAS RI di quanto previsto nelle stesse e, in via subordinata, il risarcimento del danno consistente nel mancato introito pattuito sino al 31.12.2022 e quantificabile in euro 90.768,73, oltre eventuali aumenti previsti dal C.C.N.L. a seguito di rinnovi contrattuali

Si è costituita in giudizio il Centro Servizi Anziani di RI, la quale ha eccepito, preliminarmente, l’inammissibilità del ricorso essendo stati impugnati atti non aventi carattere provvedimentale, ma di mera presa d’atto della nullità parziale della Convenzione; nel merito, ha puntualmente contestato le censure avversarie rilevandone l’infondatezza e chiedendone il rigetto, precisando che il nuovo C.d.A., insediatosi il 22.1.2020, aveva rilevato non solo che la proroga della Convenzione, decisa dal precedente C.d.A., era stata disposta in palese violazione dei principi generali vigenti nel nostro ordinamento in tema di ruoli apicali fiduciari (di cui l’art. 9 del D.Lgs n. 207/2001 costituisce espressione), ben cristallizzati nell’art. 14 del Regolamento degli Organi Statutari del C.S.A, ma anche la scarsa presenza in struttura del Segretario/RE, il quale rivestiva tale incarico su ben 5 strutture diverse, atteso che l’IP EL, nel corso dell’anno 2019, aveva sottoscritto due ulteriori convenzioni (con l’IP “Opera Pia Francesco Bottoni” di OZ e con l’IP “Monsignor Francesco Beggiato” di Conselve) per la condivisione della figura del Segretario/RE, aumento di strutture –con evidente riduzione di disponibilità del Segretario/RE –cui era conseguita una ridottissima revisione della quota parte di competenza del CS RI (passata dal 45% al 43%) del suo trattamento economico prevista nell’originaria Convenzione, mentre ben diversa revisione era stata attuata a favore della ricorrente, che aveva visto ridotto il proprio impegno dal 33% al 4%.

Il CS RI ha svolto, altresì, domanda riconvenzionale denunciando l’inadempimento in cui sarebbe incorsa l’IP EL in relazione alla Convenzione stipulata il 16.12. 2016 e prorogata nel 2017. In sintesi, il CS RI, premesso che in sede di Convenzione era stata concordata una presenza indicativa presso la sede del CS del dott. DI quantificata in almeno 4 giorni la settimana, da accertarsi con le modalità di rilevazione delle presenze vigenti nelle singole amministrazioni, per cui il corrispettivo a carico di RI era stato determinato nel 45% del trattamento retributivo complessivo riconosciuto al Segretario/RE, indicato in euro 88.413,80, ha lamentato che l’IP ricorrente non avrebbe mai assicurato la presenza del dott. DI presso la sede del CS nella misura indicata dalla Convenzione, bensì una in misura largamente inferiore, come dimostrato dai tabulati di rilevazione delle presenze; inoltre, in violazione dei canoni di buona fede e senza alcuna comunicazione, l’IP EL, nel corso del 2019, aveva sottoscritto due ulteriori convenzioni per la condivisione della figura del Segretario/RE con altre II.P.A.B., tanto da limitare alla misura del 4% il proprio apporto alla copertura del trattamento economico del dirigente e da portare a ben 5 le strutture in cui il dott. DI riveste l’incarico di Segretario/RE, circostanza che avrebbe certamente influito sulla sua disponibilità nei confronti del CS RI e sugli accessi e orari di presenza che la ricorrente si era convenzionalmente impegnata a garantire “ in ragione delle esigenze organizzative degli enti associati ”; a fronte di ciò, il CS RI ha versato all’IP ricorrente la somma complessiva di euro 152.346,63 (pari ad euro 50.782,21 annui dal 2017 al 2019, non essendo stato versato nulla per il 2020), con la conseguenza che la ricorrente avrebbe indebitamente percepito la somma di euro 122.072,87, risultante dalla differenza tra quanto incassato in adempimento della Convenzione e quanto realmente dovuto in conseguenza del parziale inadempimento agli obblighi su di essa gravanti rispetto alla condivisione della figura del Segretario/RE, quantificati (in base alle presenze) in euro 2.929,73 per il 2017, euro 8.545,00 per il 2018 ed euro 18.799,00 per il 2019 ed euro, euro 8.463,00 per il 2020, fino al mese di giugno compreso.

Il CS RI ha, pertanto, concluso chiedendo, a fronte della gravità dell’inadempimento della ricorrente, la risoluzione della convenzione ex art. 1453 c.c. a far data dalla sua sottoscrizione ovvero dalla diversa data del primo inadempimento, con conseguente obbligo (e condanna) della ricorrente alla restituzione di quanto indebitamente ricevuto in adempimento alla Convenzione medesima e, in ogni caso, con condanna al risarcimento dei danni subiti.

Si è costituito in giudizio anche il dott. MA DI, il quale, con memoria di mero stile, ha chiesto l’accoglimento del ricorso.

In vista dell’udienza di discussione le parti hanno depositato memorie difensive e di replica con cui hanno ribadito le rispettive argomentazioni e ulteriormente contestato quelle avversarie.

Alla Pubblica Udienza del 28 aprile 2021, il ricorso è stato trattenuto in decisione, come da verbale di causa.

La peculiare vicenda oggetto di giudizio vede il confronto tra due Istituti Pubblici di Assistenza e Beneficenza (IP) sottoscrittori di una Convenzione per la condivisione della figura del Segretario/RE stipulata in data 14.12.2016 e successivamente integrata e prorogata in data 14.11.2017.

Per quanto qui rileva, con Convenzione di data 14.12.2016 è stato disposto: -che “ La titolarità delle funzioni di Segretario RE dei due enti viene attribuita al dottor MA DI (....), dipendente con contratto di lavoro a tempo indeterminato dell’IPAB AN EL” con qualifica di “dirigente” e incarico di “Segretario-RE”, il cui trattamento giuridico ed economico è regolato dalle disposizione contenute nei CCNL della Dirigenza, Area II – Regioni ed Autonomie locali ” (art. 2); -che “ La presente convenzione esplica i propri effetti dall’1.1.2017 al 31.12.2017. La convenzione potrà essere risolta in qualsiasi momento per mutuo consenso tra le parti oppure a richiesta di una sola di esse che ne faccia richiesta all’altra almeno 30 giorni prima con apposita deliberazione del Consiglio di Amministrazione. La durata della convenzione potrà essere prorogata solo con l’accordo dei due enti. In caso di risoluzione della presente convenzione, il dr. MA DI presterà la propria opera solo presso l’IPAB ”Andrea EL” di cui risulta dipendente con contratto di lavoro a tempo indeterminato, con inquadramento e profilo professionale posseduti precedentemente alla stipula della presente convenzione e con il trattamento retributivo tabellare e accessorio precedentemente goduto sino alla data di efficacia della presente convenzione ” (art. 4); -che “ In virtù della gestione associata del servizio, il dr. MA DI effettuerà il servizio per conto dell’IPAB AN EL”, del CS “Sant’Andrea” e del CS “Pietro e Santa Scarmignan”, con criterio di flessibilità negli accessi in ragione delle esigenze organizzative degli enti associati, in ossequio al principio che la dirigenza pubblica è tenuta a garantire la realizzazione dei programmi e degli obiettivi ed il conseguimento dei risultati di gestione definiti dagli organi di direzione politica, ai sensi dell’articolo 4 del decreto legislativo n. 165/2001, senza limitazioni di orario di lavoro, salvo i limiti definiti dalla normativa europea (Direttive 93/104/CE e 2000/34/CE) e dal decreto legislativo 66/2003, in materia di orario settimanale di lavoro. In virtù di quanto previsto dalla presente convenzione, al fine, comunque, di garantire la necessaria continuità amministrativa-gestionale, sia ordinaria che straordinaria, si concorda una presenza indicativa presso la sede del CS di RI del dott. DI quantificata in almeno 4 giorni la settimana, con flessibilità di orario di servizio. La presenza in servizio del dirigente verrà effettuata con le modalità di rilevazione delle presenze vigenti nelle singole amministrazioni, così come eventuali attività svolte all’esterno delle sedi di servizio verranno attestate con le stesse modalità (…) ”(art. 5); -che “ Il trattamento economico riconosciuto al Segretario RE per lo svolgimento della funzione in forma associata è il seguente: Stipendio tabellare euro 43.310,93, Indennità di posizione euro 45.102,87, Totale euro 88.413,80. All’importo vanno aggiunti gli oneri previdenziali e fiscali a carico degli enti, stimati in euro 31.662,78, come dettagliato nella allegata tabella. Tutti gli assegni, le indennità e quant’altro spettante al Segretario RE in virtù del rapporto di lavoro, oltre ai contributi di legge, saranno mensilmente erogati dall’IPAB AN EL”, che curerà anche il pagamento dei relativi contributi, così come dalla legge previsti e stabiliti, stanziando all’uopo le relative somme annualmente nel proprio bilancio. Contestualmente, nella parte attiva dello stesso bilancio l’IPAB AN EL” iscriverà in apposito capitolo la somma che riscuoterà dal CS “Sant’Andrea” a titolo di corrispettivo per la gestione condivisa del servizio. Mensilmente il CS “Sant’Andrea” verserà all’IPAB AN EL”, il corrispettivo a proprio carico, determinato nella misura del 45% del trattamento retributivo complessivo riconosciuto al Segretario RE. Il suddetto trattamento economico è omnicomprensivo e quindi tale da remunerare tutte le prestazioni che verranno effettuate negli Enti convenzionati. (…) ” (art. 6).

Con atto integrativo dei termini della Convenzione stipulato in data 14.11.2017 è stato previsto che: “ 1. il termine di scadenza della convenzione di cui all’articolo 4 è prorogato al 31.12.2022; 2. il termine di preavviso, di cui all’articolo 4, che ciascun ente è tenuto a fornire all’altro in caso di recesso dalla convenzione è fissato in nove mesi; 3. alla fine dell’articolo 4 è aggiunto quanto segue: “Ciascun ente sottoscrittore della presente convenzione può interrompere per proprie esigenze la collaborazione con un preavviso all’altro ente di almeno nove mesi; nel caso l’ente che interrompe il rapporto è tenuto a versare all’altro ente una somma pari alle mancate economie che quest’ultimo avrebbe conseguito dal momento della cessazione del rapporto sino al termine convenzionalmente previsto del 31.12.2022 per gli effetti del maggior onere cui deve far fronte per l’assunzione della figura del Segretario RE ”.

Con nota di data 17.7.2020, il Presidente del CS RI ha comunicato all’IP EL (analoga comunicazione è stata trasmessa al dott. DI) l’intervenuta cessazione dell’incarico di Segretario RE del CS in ossequio a quanto stabilito dall’art. 9 D.Lgs n. 207/2001 e dall’art. 14 del Regolamento generale degli Organi Statutari e dei Responsabili di Area, “ dovendosi la durata del rapporto intendersi contenuta nel limite legale ivi individuato, e dunque non superiore a quella del Consiglio di Amministrazione che lo hanno nominato, con conseguente nullità per l’eccedenza di ogni diversa pattuizione ”.

Con successiva deliberazione n. 14 del 21.7.2020, il Consiglio di Amministrazione del CS RI ha precisato: -che il D.Lgs n. 207/2001 “ in tema di riordino delle istituzioni pubbliche di assistenza e beneficienza a norma dell’art. 10 della L. 328/2020, per il quale le istituzioni che svolgono direttamente attività di erogazione di servizi assistenziali avrebbero dovuto trasformarsi in Aziende Pubbliche di Servizi alla Persona, prescrive all’art. 9, con norma da considerarsi espressione di un principio generale, che l’incarico del RE sia a termine e non possa avere durata superiore a quella del CdA che lo ha nominato; con ogni conseguente effetto caducatorio sulla previsione di durata dell’incarico di cui alla convenzione sottoscritta con l’IPAB EL per la parte eccedente ”; -di aver fatto “ proprio questo principio, inserendo nel Regolamento Generale degli organi statutari e dei responsabili di area (….) il seguente testo: <l’incarico a tempo determinato del Segretario RE non può essere stipulato per una durata superiore a quella del Consiglio di amministrazione ed è risolto di diritto non oltre i sei mesi successivi alla scadenza del mandato del Consiglio di Amministrazione medesimo, salvo conferma da parte del nuovo Consiglio entrato in carica> ”; - che nei mesi all’insediamento del nuova CdA “ si sono riscontrate innumerevoli non coincidenze fra i contenuti e le finalità della convenzione rispetto alle strategie ed alle esigenze del Centro servizi Anzini Sant’Andrea ed in primis il fatto che la presenza del segretario presso il C.S.A. era largamente inferiore rispetto a quanto convenuto ” e che risulta evidente “ che un RE Generale a scavalco su ben 5 IPAB diverse non offre quelle caratteristiche di assiduità e comunque flessibilità del servizio offerto originariamente previse nella convenzione sottoscritta con l’IPAB EL ”. Sulla base di tali presupposti, il C.d.A. ha disposto “ di convalidare i contenuti delle note CdA prot. 1345 del 17/07/2020 e prot. n.1346 del 17/07/2020 allegate al presente atto, con cui il Presidente ha comunicato ai soggetti interessati la cessazione incarico Segretario RE; e dunque, per l'effetto, di accertare e dichiarare la cessazione dell'incarico del dott. MA DI quale Segretario RE dell'I.P.A.B. Centro Servizi Anziani di RI “, dando atto della decorrenza della cessazione dell’incarico fissata al 18.7.2020.

Tanto premesso, in via preliminare, va respinta l’eccezione di inammissibilità del ricorso sollevata dal CS RI.

Gli atti impugnati, invero, rivestono indubbia natura lesiva della posizione giuridico-soggettiva vantata dall’IP ricorrente, andando ad incidere, negativamente e unilateralmente, sulla pretesa da questa vantata in conseguenza della sottoscrizione della Convenzione, stipulata ai sensi dell’art. 15 della legge n. 241 del 1990, relativamente alla condivisione del Segretario/RE. L’asserita nullità -che, come si dirà in seguito, è insussistente- della Convenzione per il contestato periodo eccedente non derubrica, invero, la natura dei provvedimenti gravati da atti lesivi della sfera giuridica della ricorrente a mere prese d’atto di una pretesa (e presupposta) nullità.

Il gravame è, dunque, ammissibile.

Nel merito, il ricorso è parzialmente fondato, nei termini di seguito precisati.

L’art. 5 del D. Lgs. n. 207/2001 –recante “ Riordino del sistema delle istituzioni pubbliche di assistenza e beneficienza, a norma dell’art. 10 della L. 8 novembre 2000, n. 328 ” – dispone che le istituzioni che svolgono direttamente attività di erogazione di servizi assistenziali sono tenute a trasformarsi in azienda pubbliche di servizi alla persona; il successivo art. 9, comma 1, prevede che “ La gestione dell'azienda pubblica di servizi alla persona e la sua attività amministrativa sono affidate ad un RE nominato, sulla base dei criteri definiti dallo Statuto, dal Consiglio di Amministrazione anche al di fuori della dotazione organica, con atto motivato in relazione alle caratteristiche ed all’esperienza professionale e tecnica del prescelto (…) ”; il comma 2 dispone che “ Il rapporto di lavoro del direttore è regolato da un contratto di diritto privato di durata determinata e comunque non superiore a quella del consiglio di amministrazione che lo ha nominato, eventualmente rinnovabile, il cui onere economico è stabilito dal regolamento di cui all'articolo 7, comma 5. ”.

Come riconosciuto dallo stesso CS RI (non solo nelle proprie difese in giudizio, ma anche nella stessa deliberazione impugnata n. 14/2020), la trasformazione da IP in Azienda Pubbliche di Servizi alla Persona non è avvenuta e, conseguentemente, non è stata data attuazione alla richiamate disposizioni normative.

Dunque, l’art. 9 del D.Lgs n. 207/2020, in quanto non direttamente applicabile alla fattispecie in esame, non poteva essere invocato e posto a base dei provvedimenti impugnati, in quanto la presupposta trasformazione in Azienda Pubbliche di Servizi alla Persona non è stata attuata, né tale previsione –che, si ribadisce, è inapplicabile agli enti parti del giudizio - poteva essere ritenuta espressione di un principio generale applicabile, in via analogica, anche alle Ipap, con conseguente asserita nullità della Convenzione stipulata tra le parti in data 14.12.2016 e modificata con atto del 14.11.2017.

Parimenti, non è utile il richiamo da parte del CS RI, al fine di sostenere la nullità della Convenzione, all’art. 14 del Regolamento Generale degli organi statutari e dei responsabili di area –secondo il quale “ l’incarico a tempo determinato del Segretario RE non può essere stipulato per una durata superiore a quella del Consiglio di amministrazione ed è risolto di diritto non oltre i sei mesi successivi alla scadenza del mandato del Consiglio di Amministrazione medesimo, salvo conferma da parte del nuovo Consiglio entrato in carica “ -, atteso che la violazione di tale previsione regolamentare avrebbe potuto eventualmente determinare l’illegittimità della deliberazione di autorizzazione alla stipulazione dell’atto del 14.11.2017 di modifica dei termini della Convezione (deliberazione n. 11/2017), illegittimità che, sussistendone tutti i relativi presupposti, avrebbe potuto indurre il CS RI ad agire in via di autotutela, ma certamente non può determinare la nullità –che deve essere prevista per legge- della Convenzione medesima.

Sotto tale profilo, pertanto, è fondata la censura che l’IP ricorrente formula, in via principale, con il primo motivo di ricorso –e, conseguentemente, non si procede all’esame del secondo motivo, formulato in via subordinata-, fondatezza che determina l’illegittimità e il conseguente annullamento degli atti gravati.

Non può essere, invece, accolta la domanda con cui l’IP EL chiede il ripristino delle originarie convenzioni e il versamento da parte del CS RI di quanto in esse previsto, arretrati compresi, stante la fondatezza della domanda riconvenzionale proposta dal CS RI, nei termini di seguito precisati.

Passando, dunque, all’esame della domanda riconvenzionale formulata dal CS RI, occorre precisare, in via preliminare e in considerazione dei pulirmi rilievi e argomentazioni formulate dall’IP EL, che l’oggetto dello scrutinio di questo giudice attiene esclusivamente alla verifica e all’accertamento della sussistenza dell’inadempimento della Convenzione lamentato dal CS RI e, ove sussistente, della sua gravità, restando, pertanto, estranee a tale verifica tutte le argomentazioni relative alle ragioni e ai presupposti normativi a fondamento della scelta di condividere la figura del Segretario/RE e dei vantaggi e delle utilità (sotto ogni profilo) conseguenti a tale scelta.

Sotto tale profilo, va precisato che, nel valutare la gravità dell’inadempimento, occorre riferirsi ad un criterio oggettivo e cioè all’interesse del creditore all’adempimento della prestazione, verificando che l’inadempimento abbia inciso in misura apprezzabile nell’economia complessiva del rapporto e rilevando tali convincimenti da fatti di causa documentalmente provati.

Tanto precisato, si rammenta che la Convenzione di cui si discute ha espressamente stabilito che “ In virtù di quanto previsto dalla presente convenzione, al fine, comunque, di garantire la necessaria continuità amministrativa-gestionale, sia ordinaria che straordinaria, si concorda una presenza indicativa presso la sede del CS di RI del dott. DI quantificata in almeno 4 giorni la settimana, con flessibilità di orario ”, specificandosi, altresì, che “ La presenza in servizio del dirigente verrà effettuata con le modalità di rilevazione delle presenze vigenti nelle singole amministrazioni, così come eventuali attività svolte all’esterno delle sedi di servizio verranno attestate con le stesse modalità ” (art. 5 – articolazione delle prestazioni lavorative).

Dunque, le parti firmatarie della Convenzione hanno chiaramente stabilito, da un lato e al fine di garantire “la necessaria continuità amministrativa-gestionale“, la presenza presso la sede del CS di RI del Segretario in almeno 4 giorni la settimana, restando flessibile solo l’orario di servizio; dall’altro, che la suddetta presenza (in servizio del Dirigente) sarebbe stata “effettuata con le modalità di rilevazione delle presenze vigenti nelle singole amministrazioni”, quindi con le modalità vigenti presso il CS di RI, quando si trattava di rilevare la presenza presso tale Amministrazione.

Dalla produzione documentale del CS RI e, in particolare, dai tabulati delle timbrature meccaniche effettuate dal Segretario/RE –che era stato appositamente munito di “badge” nel corso dell’anno 2018 – emerge inequivocabilmente una presenza dello stesso presso la sede del CS ben inferiore rispetto quanto convenzionalmente stabilito dai due enti.

D’altra parte, diversamente da quanto sostenuto in ricorso, da un lato, non può affermarsi che tali timbrature non costituiscano prova attendibile in quanto potenzialmente modificabili dal CS RI, affermazione generica, ipotetica e del tutto sfornita di prova; dall’altro, deve ribadirsi che la timbratura meccanica costituisce, indiscutibilmente, il sistema di rivelazione delle presenze vigente presso il CS RI (come dimostrato dalle circolari di data 25.4.2015 e di data 24.9.2018, prodotte dal CS RI sub doc. 32 e 33), cui lo stesso dott. DI, a tal fine munito di “badge”, si è comunque sottoposto.

Peraltro, lo stesso dott. DI, regolarmente costituito nel presente giudizio, non ha contestato i tabulati delle proprie timbrature prodotti dal CS RI, circostanza che assume rilievo anche ai fini di cui all’art. 64, comma 2, del CPA.

Va precisato, a tal proposito, che non è messo in dubbio (né, peraltro, tale aspetto è specifico oggetto di giudizio) che il Segretario/RE abbia correttamente svolto la propria attività lavorativa, come sostenuto dall’IP ricorrente, ma è documentalmente provato (e non adeguatamente smentito) che la presenza presso la sede del CS RI del Segretario/RE è (ampiamente) difforme da quanto stabilito (consensualmente dalle parti) in Convenzione, non essendo stata garantita -dall’IP EL, datore di lavoro del dott. DI - la presenza di almeno 4 giorni in settimana, chiaramente ed incontestabilmente richiesta dall’art. 5 della Convenzione.

A differenza di quanto sostenuto nel ricorso introduttivo, la circostanza che il dott. DI sia dipendente dell’IP EL costituisce proprio l’elemento che radica la responsabilità in capo a quest’ultima in merito all’inadempimento della Convenzione, atteso che, nel caso in cui il debitore si avvalga dell’opera di terzi per l’adempimento dell’obbligazione, l’art. 1228 c.c. prevede che egli risponda anche dei fatti dolosi o colposi degli ausiliari; tale disposizione enuncia un principio di portata generale, secondo cui il soggetto che si avvale dell’attività altrui ne risponde rispetto ai terzi danneggiati; invero, va soddisfatta l’esigenza che il creditore, esposto nell’esecuzione dell’obbligazione all’ingerenza di soggetti a lui estranei, possa comunque fare affidamento sulla responsabilità originaria del debitore, senza che il ricorso agli ausiliari da parte di quest’ultimo importi una sostituzione di altri soggetti a quello originariamente responsabile. In tale prospettiva, l’ampia formula normativa, secondo cui il presupposto della responsabilità del debitore è che questi si avvalga dell’opera di terzi, implica che nella categoria degli ausiliari rientrino tutti coloro che si adoperano nell’esecuzione della prestazione promessa dal debitore, sia che si tratti di collaborazione dipendente, sia che si tratti di collaborazione autonoma ed esterna.

Dunque, appare indubbio che vi sia stato un inadempimento di quanto previsto dalla Convenzione sottoscritta dall’IP EL e dal CS RI in data 14.12.2016.

Il suddetto inadempimento deve essere ritenuto di non scarsa importanza anche in ragione di un altro elemento, documentalmente provato, che appare assai rilevante nella complessiva valutazione del caso concreto.

Invero, nel corso del 2019, senza previo concerto con il CS RI, sottoscrittore della Convenzione del 14.12.2016, l’IP EL ampliava la condivisione del Segretario/RE dott. DI con altre due Strutture – IP Francesco Beggiato di Conselve e IP Opera Pia Francesco Bottoni di OZ (cfr. deliberazioni n. 16/2019 e n. 13/2019 IP EL)-, portando in tal modo a cinque il numero di strutture presso cui il dott. DI avrebbe dovuto svolgere la propria attività lavorativa, circostanza che, all’evidenza, non poteva non incidere sulla Convezione sottoscritta con il CS RI, determinando una minor disponibilità del Segretario/RE in favore di quest’ultimo ente.

Peraltro, come ben evidenziato dal CS RI, all’aumento del numero di strutture presso cui il Dott. DI è stato chiamato a prestare servizio non è conseguita alcuna effettiva riparametrazione della quota di trattamento economico del Segretario/RE posta a carico del CS RI, il quale, in base alla Convenzione sottoscritta il 14.12.2016, è tenuto a contribuire per il 45% del trattamento retributivo complessivo riconosciuto al Segretario/RE, laddove la quota originariamente posta a carico dell’IP EL pari al 37% (il restante 18% era di spettanza dell’IP di Merlara) è stata notevolmente ridotta (fino alla quota del 4% per come precisato dal CS RI - cfr. doc. n. 12 CS RI).

Appare di tutta evidenza che l’ampliamento del numero di strutture –unilateralmente deliberato dall’IP EL – presso cui il Segretario/RE dott. DI è stato chiamato a prestare servizio, ha certamente influito sulla sua disponibilità nei confronti del CS RI, così come –aspetto che appare determinante - sul numero di accessi e sugli orari di presenza che l’IP EL si era convenzionalmente impegnata a garantire al CS RI “in ragione delle esigenze organizzative degli enti associati”.

Sotto questo profilo, la condotta dell’IP EL appare, altresì, rilevante (e in tal senso va, dunque, apprezzata) ai fini della valutazione della gravità dell’inadempimento.

In definitiva, il Collegio ritiene che i fatti sopra riportati abbiano determinato un inadempimento grave della Convezione sottoscritta il 14.12.2016, che ha inciso in misura apprezzabile nell’economia complessiva del rapporto (sia in astratto, per la sua entità, sia in concreto, in relazione al pregiudizio effettivamente causato al CS RI) e che ha determinato uno squilibrio sensibile del sinallagma contrattuale.

Per tali ragioni, pertanto, la Convenzione sottoscritta il 14.12.2016 e integrata con atto del 14.11.2017, va dichiarata risolta, ex art 1453 c.c., a far data dal 31.12.2019, considerato che da tale momento può ritenersi integrato il grave inadempimento, restando salve tutte le prestazioni già eseguite.

Considerato che, come affermato dalla parte resistente, il CS RI non ha provveduto al versamento all’IP EL di alcuna quota in relazione al trattamento economico del Segretario/RE per l’anno 2020, nulla è dovuto tra le parti a decorrere da tale annualità.

Va, infine, respinta la domanda di risarcimento dei danni formulata dal CS RI, non essendo supportata da alcun elemento probatorio.

Le spese di causa, stante l’evidente peculiarità della vicenda, sono interamente compensate tra tutte le parti costituite in giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, cosi provvede:

-accoglie, nei limiti di cui in motivazione, il ricorso introduttivo e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati;

-accoglie la domanda riconvenzionale e, per l’effetto, dichiara risolta la Convenzione di data 14.12.2016 nei limiti di cui in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 28 aprile 2021 con l'intervento dei magistrati:

Alessandra Farina, Presidente

Alessio Falferi, Consigliere, Estensore

Paolo Nasini, Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Alessio Falferi	Alessandra Farina

IL SEGRETARIO