Pubblicato il 29/05/2023

N. 00217/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00059/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l' Abruzzo

sezione staccata di ES (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 59 del 2023, proposto da MCC srl - Cerone Costruzioni Metalliche, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Roberto Colagrande e Andrea Rosa, con domicilio digitale PEC dai Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio di Roberto Colagrande in L'Aquila, via V. Veneto, 11;

contro

Comune di Lanciano, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Antonella Filomena Fantini, con domicilio digitale PEC dai Registri di Giustizia;
Presidenza del Consiglio dei Ministri, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa per legge dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata presso la stessa in L'Aquila, Complesso Monumentale San Domenico;

nei confronti

I.S.P.A. srl, non costituita in giudizio;

per l'annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

della determina n.261/36 del 22 febbraio 2023, recante revoca dell’aggiudicazione dell’appalto pubblico di lavori concernenti gli interventi di adeguamento e rigenerazione del Palazzetto dello sport in via Rosato a Lanciano, con conseguenti scorrimento di graduatoria e aggiudicazione a ISPA srl, di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente, compresa la nota n.12232 del 27 febbraio 2023, di rigetto dell’istanza di autotutela, con richiesta di declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato e di subentro nel medesimo, in subordine per l’annullamento degli atti di gara a partire da quello di nomina della Commissione di valutazione, con riserva di domandare il risarcimento del danno per equivalente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Lanciano e della Presidenza del Consiglio dei Ministri;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 maggio 2023 il dott. Silvio Lomazzi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

In data 1° dicembre 2022 la CUC dei Comuni di Lanciano e Treglio indiceva la gara telematica, con procedura negoziata, ex art.36, comma 2b del D.Lgs. n.50 del 2016, per l’affidamento di lavori concernenti “interventi di adeguamento e rigenerazione del Palazzetto dello sport in via Rosato a Lanciano”, con criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa e durata di giorni 240 dalla consegna.

Con determina del 27 dicembre 2022 il Comune di Lanciano disponeva l’aggiudicazione in favore di MCC srl - Cerone Costruzioni Metalliche, in base alla seguente graduatoria: 1. MCC srl - Cerone Costruzioni Metalliche punti 92,500 (offerta tecnica punti 62,50 + offerta economica punti 30,00), 2. ISPA srl p.56,625 (o.t. p.50,00 + o.e. p.6,625).

La predetta Amministrazione tuttavia, con successivo atto del 22 febbraio 2023, disponeva la revoca dell’aggiudicazione, ex art.21 quinquies della Legge n.241 del 1990, con scorrimento della graduatoria in favore della seconda classificata; il Soggetto pubblico segnalava sul punto che veniva impedito il rispetto del termine ultimo del 27 febbraio 2023 per la stipula del relativo contratto, come da accordo con la Presidenza del Consiglio dei Ministri, per ricevere il contributo pubblico concesso, essendo mancati i chiarimenti sulle migliorie proposte, necessari per aggiornare il progetto esecutivo a base di gara e armonizzarlo con l’offerta tecnica presentata, nello specifico con riferimento al profilo A “proposta migliorativa del pannello costituente il manto di copertura” e C “proposta migliorativa dell’impianto di illuminazione artificiale”.

MCC srl - Cerone Costruzioni Metalliche impugnava la revoca, censurandola per violazione degli artt.3, 7 e ss., 21 quinquies della Legge n.241 del 1990, degli artt.32, 77, comma 4 del D.Lgs. n.50 del 2016, degli artt.3, 41, 97 Cost., per illegittimità derivata nonché per eccesso di potere sotto il profilo del travisamento dei presupposti, dell’errore di fatto, del difetto di istruttoria e di motivazione, dell’illogicità, irragionevolezza e contraddittorietà, dell’ingiustizia, dello sviamento.

La ricorrente in particolare ha fatto presente che (1) era mancata la comunicazione di avvio del procedimento; che (2) era stato prodotto tutto il necessario per la stipula del contratto, documenti compresi; che sussistevano i requisiti di partecipazione alla gara e di esecuzione dell’appalto; che era sempre stata fornita risposta alle richieste di chiarimento dei progettisti; che l’impossibilità della stipula era discesa unicamente dai rilievi critici degli stessi progettisti, peraltro dopo che l’offerta tecnica era stata ben valutata dalla commissione di gara; che i progettisti medesimi dovevano dunque limitarsi a integrare il progetto esecutivo con le migliorie offerte; che il Comune invece avrebbe dovuto richiedere all’aggiudicataria la garanzia fidejussoria necessaria per la stipula del contratto; che per il pannello (proposta migliorativa A) si era proposto uno spessore di mm.160, con chiarimenti esposti nelle note del 30 gennaio, 7 e 13 febbraio 2023; che per l’impianto di illuminazione, con proiettori in grado di comunicare con un sistema touch (proposta migliorativa C), si erano del pari forniti chiarimenti mediante le predette note; che si era in sostanza replicato alle contestazioni ricevute per le predette migliorie offerte.

L’interessata ha quindi sostenuto che (3) lo scorrimento era viziato per illegittimità derivata dalla presupposta revoca; in subordine che (4) l’Ing. UC era incompatibile, avendo prima rivestito il ruolo di commissario di gara e poi quello di progettista, per l’adeguamento e l’armonizzazione del progetto esecutivo con le migliorie offerte.

La Presidenza del Consiglio dei Ministri si costituiva in giudizio per resistere al gravame.

Parimenti si costituiva in giudizio per il rigetto dell’impugnativa il Comune di Lanciano, illustrandone con successiva memoria l’infondatezza nel merito.

Con ordinanza n.33 del 2023 il Tribunale respingeva la domanda cautelare presentata dalla ricorrente.

Con successiva ordinanza n.1441 del 2023 il Consiglio di Stato, Sez.V, ritenendo congrua per evitare pregiudizi la fissazione dell’udienza a breve termine disposta dal TAR e al fine di mantenere sino ad allora lo stato di fatto inalterato, accoglieva l’appello cautelare.

Con successive memorie la Società e il Comune ribadivano i rispettivi assunti; la ricorrente deduceva inoltre la tardività del deposito della perizia pubblica in data 21 aprile 2023.

Seguivano le repliche delle predette parti; l’Amministrazione precisava tra l’altro che non potevano essere oggetto di variazione quelle componenti tecniche a base di gara non previste come oggetto di possibili migliorie.

Nell’udienza del 12 maggio 2023 la causa veniva discussa e quindi trattenuta in decisione.

Il ricorso appare destituito di fondamento e dunque da respingere, per le ragioni di seguito esposte.

Invero è necessario evidenziare al riguardo (motivo sub 1) che l’atto di revoca è stato emesso all’esito del pieno contraddittorio procedimentale con la ricorrente aggiudicataria, previa apposita comunicazione di avvio del procedimento di cui alla nota comunale del 24 gennaio 2023, con la quale si avvertiva che, non riscontrandosi dovutamente le richieste di chiarimenti, si sarebbe proceduto alla revoca dell’aggiudicazione (cfr. all.8 atti dell’Amministrazione, depositati il 22 marzo 2023); che a detta nota quindi ha fatto seguito, parimenti prima dell’emissione del provvedimento gravato, un nutrito scambio di corrispondenza, come riportato e documentato dalle medesime parti in causa.

Quanto al motivo sub 2, occorre rilevare che, in base al §21 del Disciplinare, il punteggio massimo complessivo di 70/100 per l’offerta tecnica era ripartito su 3 ordini di migliorie, rispetto al progetto esecutivo a base di gara; che in particolare erano previsti punti 30 per il profilo A, relativo al pannello costituente il manto di copertura, punti 20 per il profilo B, concernente il sistema solare termico con implementazione di ulteriori collettori solari, punti 30 per il profilo C, riguardante l’impianto di illuminazione artificiale (cfr. all.2 al ricorso); che alla base della revoca venivano mosse contestazioni all’aggiudicataria per le migliorie di cui ai punti A e C.

Orbene, ponendo mente anche solo al pannello, va evidenziato che tra le migliorie era previsto un aumento del suo spessore, rispetto a quello del progetto di base di mm.120, a mm.140 e mm.160; che tuttavia, nell’ultima nota del 13 febbraio 2023, l’aggiudicataria proponeva al fine un pannello di mm.120, quindi con le caratteristiche del progetto a base di gara (cfr. all.14 al ricorso); che quindi la ricorrente, lungi dal rendere i chiarimenti richiesti per adeguare e conformare il progetto esecutivo alle migliorie offerte, su cui poi si era basata l’aggiudicazione, per quindi stipulare il relativo contratto, si determinava in sostanza a offrire ex novo, dopo la conclusione della procedura e a ridosso della scadenza del termine per la stipula del contratto medesimo, una componente tecnica priva, almeno sotto tale aspetto, di dette migliorie e quindi appiattita sul modello base.

Da ciò è conseguito che, a fine gara e ben oltre l’aggiudicazione, non vi erano le condizioni per perfezionare il contratto di appalto, nell’imminenza della scadenza del relativo termine.

Giova ancora evidenziare sul punto che non può quindi assumere alcun rilievo il fatto che l’offerta tecnica era stata già ben valutata dalla commissione di gara, giacchè poi, in sede di chiarimenti, almeno una delle migliorie su cui si fondava la gara medesima era venuta meno.

Ne discende che, per quanto suesposto, non sussiste il vizio di illegittimità derivata (motivo sub 3) dello scorrimento della graduatoria dal presupposto atto di revoca dell’aggiudicazione.

Con riferimento in ultimo al motivo sub 4, va rilevato che il disposto normativo di cui all’art.77, comma 4 del D.Lgs. n.50 del 2016, sul divieto della commistione di ruoli nell’ambito delle procedure a evidenza pubblica, è volto a evitare che chi è chiamato a predisporre le regole di svolgimento della gara sia poi anche incaricato di applicare le stesse, al fine di garantire la neutralità del giudizio e valutazioni il più possibili obiettive (cfr. già TAR Valle d’Aosta n.13 del 2019 e in ultimo TAR Lazio, III quater, n.3499 del 2023, Cons. Stato, V, n.1785 del 2023, TAR Lombardia, I, n.1069 del 2023); che di contro l’Ing. UC non risulta aver predisposto le regole di svolgimento della procedura, essendo intervenuto solo dopo l’emissione della lex specialis e valutando peraltro favorevolmente, come commissario, l’offerta dell’aggiudicataria (cfr. ad es. verbale del 15 dicembre 2022, all.19 al ricorso).

Ne consegue che il provvedimento del 22 febbraio 2023 impugnato, recante la revoca dell’aggiudicazione e lo scorrimento della graduatoria, si sottrae alle censure dedotte.

Le spese di giudizio, liquidate in dispositivo in favore dell’Amministrazione comunale, seguono la soccombenza della parte ricorrente e vengono compensate verso la Presidenza del Consiglio dei Ministri, intervenuta in giudizio con mera costituzione formale.

P.Q.M.

Definitivamente pronunciando, respinge il ricorso n.59/2023 indicato in epigrafe.

Condanna la parte ricorrente al pagamento in favore del Comune di Lanciano delle spese di giudizio, che liquida in €1.000,00 (Mille/00) oltre ad accessori di legge; spese compensate per il resto.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in ES nella camera di consiglio del giorno 12 maggio 2023 con l'intervento dei magistrati:

Paolo Passoni, Presidente

Massimiliano Balloriani, Consigliere

Silvio Lomazzi, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Silvio Lomazzi	Paolo Passoni

IL SEGRETARIO