Pubblicato il 24/11/2021

N. 01411/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00103/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 103 del 2021, integrato da motivi aggiunti, proposto da
MA Service S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Pierluigi Mantini, Giorgio Fraccastoro, Alice Volino, Fabrizio Esposito, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

ND RO, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Nicola Creuso, Fabio Pinelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Regione Veneto, non costituita in giudizio;

nei confronti

TO S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giovanni Ferasin, Emanuele Calienno, Martina Danese, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
AM Soc. Coop. a r.l., non costituita in giudizio;

per l'annullamento

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

- della deliberazione del Direttore Generale n. 779 del 23.12.2020 con cui sono state approvate “le risultanze della procedura aperta telematica, in n. 5 lotti, per l'aggiudicazione del servizio di ristorazione per i fabbisogni di alcune Aziende Sanitarie della Regione del Veneto e di ORAS S.p.A., come illustrate in premessa” e aggiudicata “per l'effetto, la fornitura in argomento agli operatori economici di seguito indicati per i relativi lotti sotto specificati: • Lotto n. 2 a TO S.r.l., • Lotto n. 3 a ER IS S.p.A., • Lotto n. 4 a ER IS S.p.A., • Lotto n. 5 a ER IS S.p.A., • Lotto n. 6 a TO S.r.l.,” e segnatamente con cui è stato aggiudicato il Lotto n. 2 (C.I.G. 8066924C44) a TO S.r.L.;

- della nota prot. n. 30836 del 24.12.2020 con cui è stata comunicata la deliberazione del Direttore Generale n. 779 del 23.12.2020;

- del bando di gara con oggetto la “procedura aperta telematica per l'affidamento del Servizio di IS per i fabbisogni di Aziende Sanitarie della Regione del Veneto e per la TÀ ORAS S.p.A.”;

- del disciplinare di gara e segnatamente degli articoli 1, 2 e 10;

- del capitolato speciale di appalto e segnatamente degli articoli 5 e 15;

- di tutti gli atti di gara;

- dei contratti d'appalto ove stipulati ai sensi degli articoli 121 e 122 c.p.a.;

- della nota di riscontro dell'ND RO prot n. 1178 \del 18.1.2021 di parziale diniego all'accesso.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti depositati il 29/3/2021:

- della deliberazione del Direttore Generale n. 779 del 23.12.2020 e di tutti i relativi verbali di gara, nella parte in cui è stata valutata la validità delle offerte presentate da TO S.r.L. e AM Soc. Coop. a r.l., con particolare riferimento a quelli redatti a seguito delle sedute riservate nell’ambito delle quali la commissione giudicatrice ha esaminato le proposte tecniche dei concorrenti, oltre che di tutti i verbali, di seduta pubblica o riservata, atti e provvedimenti precedenti e successivi, ancorché non noti, relativi alla permanenza in gara delle predette TÀ;

- nonché, ai sensi dell'articolo 116 comma 2 c.p.a., della nota di riscontro di ND RO prot. n. 5536, trasmessa in data 03.03.2021, con cui l’accesso agli atti e ai documenti di gara è stato nuovamente parzialmente denegato;

Per quanto riguarda i motivi aggiunti depositati il 25/5/2021:

- di tutti i verbali di gara, nella parte in cui è stata valutata la validità e la congruità dell'offerta presentata da TO S.r.l. con particolare riferimento a quelli redatti a seguito della valutazione del sub-procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di ND RO e di TO S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 3 novembre 2021 la dott.ssa Mara Spatuzzi e uditi i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il Consiglio di Stato, con le sentenze n. 1350, n. 1486 e n. 1491 del 2019 ha accolto il ricorso in appello proposto da MA Service s.r.l. (di seguito MA) e, in riforma delle decisioni assunte in primo grado, ha disposto l’annullamento degli atti di gara relativi all’aggiudicazione dei lotti 1, 3 e 6 della “procedura aperta per l'affidamento del Servizio di ristorazione per i fabbisogni di Aziende Sanitarie del Veneto per la durata di 5 anni rinnovabile per ulteriori 2 anni. Suddivisa in n.6 lotti territoriali. N° di gara 6616088”, pubblicata nella GUUE del 28.12.2016.

Contro tali sentenze erano stati proposti anche tre ricorsi alla Corte di Cassazione per violazione dei limiti esterni della giurisdizione da parte del Consiglio di Stato, ma la Corte di Cassazione, Sez. Unite, ha dichiarato inammissibili tali ricorsi con ordinanze n. 23905; n. 23906 e n. 23907 del 2020.

A seguito delle citate sentenze del Consiglio di Stato, ND RO, dopo apposita istruttoria, ha indetto, con deliberazione n. 313/2019, una nuova procedura di gara, suddivisa in 6 lotti, per l’affidamento del “servizio di ristorazione per i fabbisogni di alcune Aziende Sanitarie della Regione del Veneto e di ORAS S.p.A., per la durata di quattro anni, con opzione di proroga per ulteriori sei mesi, da espletarsi in modalità telematica mediante ricorso alla piattaforma telematica Sintel, di ARIA S.p.A. (già ARCA S.p.A.), ai sensi dell’art. 58 del medesimo Decreto”.

Con delibere n. 586 del 2019 e n. 16 del 2020 sono state disposte alcune modifiche degli atti di gara e differito il termine di presentazione delle offerte.

MA ha concorso per i lotti nn. 2, 3 e 6.

Ad esito delle operazioni di gara, con deliberazione del Direttore Generale n. 779 del 2020, è stata formalizzata l’aggiudicazione, rispettivamente, dei lotti nn. 2 e 6 ad TO s.r.l. (di seguito TO) e dei lotti nn. 3, 4 e 5 a ER IS s.p.a. (di seguito ER, unico concorrente per i lotti 4 e 5), mentre il lotto n. 1, non essendo pervenuta alcuna offerta, non è stato assegnato.

Con il ricorso introduttivo, MA, che si è classificata terza nella graduatoria di gara per il lotto n.2 dopo TO (prima in graduatoria) e AM TÀ PE (seconda in graduatoria), ha impugnato l’aggiudicazione e gli atti di gara presupposti, meglio indicati in epigrafe, con riferimento al lotto n. 2, con espressa riserva di motivi aggiunti all’esito di un più approfondito esame della documentazione tardivamente ostesa dalla stazione appaltante e di quella per la quale la stazione appaltante ha negato l’accesso. MA ha anche proposto domanda ex art. 116, comma 2, c.p.a., per ottenere l’accesso alla documentazione di gara per la quale la stazione appaltante aveva negato l’accesso.

Dopo aver ricostruito la vicenda e aver sostenuto l’ammissibilità del ricorso (a prescindere dalla prova di resistenza che dev’essere normalmente offerta dal concorrente collocato dopo la seconda posizione in graduatoria in quanto le censure sarebbero volte ad ottenere l’annullamento e la riedizione dell’intera gara) e la tempestività dello stesso, MA articola i seguenti motivi di ricorso:

I) Illegittimità per violazione degli articoli 51 codice contratti pubblici e 2909 c.c. ed eccesso di potere per sviamento dalle coordinate giurisprudenziali ricavate in Sentenze e violazione e/o elusione del giudicato .

MA, in sostanza, lamenta che le regole di Gara, che hanno previsto un vincolo di aggiudicazione, in apparenza finalizzate al miglior confronto concorrenziale tra operatori economici del settore, sarebbero state tradite nella loro ratio laddove l’atto di aggiudicazione reca l’affidamento del servizio a due TÀ (3 lotti a ER e 2 a TO) nei fatti riconducibili ad un unico assetto imprenditoriale, e cioè ER, in quanto, come emergerebbe dalle visure allegate, TO è controllata all’81% dalla TÀ Vegra Camin S.r.l., controllata, a sua volta, al 75% da ER.

In sintesi, ER e TO non potrebbero considerarsi due operatori economici distinti, e, per l’effetto, andrebbe considerato illegittimo il provvedimento di aggiudicazione con cui è stato assegnato il lotto 2, poiché in frontale violazione degli articoli 51 e 80 comma 5 lett. m) del Codice dei contratti pubblici, nonché per eccesso di potere per sviamento ed elusione del giudicato rispetto alle coordinate giurisprudenziali tracciate nelle precedenti Sentenze del Consiglio di Stato nella parte in cui avrebbero censurato la posizione di ER come (vera e propria) impresa monopolista sul mercato delle mense ospedaliere.

II) Illegittimità per violazione dell’art. 80 comma 5 lettera m) del Codice contratti pubblici ed eccesso di potere per sviamento dalle coordinate giurisprudenziali ricavate in Sentenze e violazione e/o elusione del giudicato .

MA, con tale motivo, lamenta la violazione dell’art. 80 comma 5 lettera m) del Codice contratti pubblici e l’eccesso di potere per sviamento dalle coordinate giurisprudenziali ricavate in Sentenze e violazione e/o elusione del giudicato, derivante dalla riconducibilità di tutte le aggiudicazioni ad un unico centro di imputazione, evidenziando, tra l’altro, che, nel caso di specie, non potrebbe applicarsi l’orientamento giurisprudenziale secondo cui nelle procedure di gara suddivise in lotti non rileverebbe l’ipotesi di collegamento dell’offerta a un unico centro decisionale.

La partecipazione a distinti lotti da parte di singole imprese appartenenti a un unico gruppo frustrerebbe, infatti, la ratio legis dell’art. 51 del d.lgs. n. 50/2016, dal momento che TO e ER - pur partecipando alla Gara quali soggetti giuridicamente autonomi - si troverebbero in una condizione di sostanziale identità soggettiva, attesa la loro coincidenza dal punto di vista economico o patrimoniale con conseguente imputabilità delle offerte da costoro formulate ad un unico centro decisionale. E, ciò posto, la Stazione Appaltante avrebbe illegittimamente consentito, nonostante la situazione di identità in senso sostanziale (e non solo in ragione di tale controllo), l’affidamento di tutti i lotti della Gara de qua in favore di un unico soggetto dal punto di vista economico o patrimoniale.

Inoltre, la procedura di Gara, pur a fronte di una formale suddivisione in lotti, sarebbe da considerare unitaria ai fini dell’operatività dell’art. 80 comma 5 lett. m) del d.lgs. n. 50/2016, in quanto la stessa sarebbe suddivisa in lotti al solo scopo di delimitare le aree geografiche di esecuzione della prestazione e non, invece, al fine di individuare le caratteristiche atte a conferire autonomia al singolo lotto; anche la limitazione del numero di lotti aggiudicabili, prevista dal disciplinare di Gara, sarebbe ulteriore elemento volto ad escludere l’autonomia dei medesimi; e l’unitarietà della Gara sarebbe confermata anche dalla previsione secondo cui “l’operatore economico che intende partecipare a più lotti è tenuto a concorrere per tutti sempre nella medesima forma (individuale o associata) ed in caso di R.T.I./Consorzi/GEIE/Reti sempre con la medesima composizione” (cfr. art. 13 del disciplinare di Gara), precisazione non avrebbe avuto ragion d’essere se i lotti fossero stati autonomi.

ER nella sua qualità di “unico centro decisionale” si sarebbe, quindi, indirettamente aggiudicata, per il tramite della sua controllata TO, ben cinque lotti su sei (al netto del lotto andato deserto e dei tre lotti già aggiudicati alla medesima in virtù della precedente gara del 2016), e, non potrebbe “dirsi ragionevole l’operato della Stazione Appaltante nella misura in cui non si è minimamente preoccupata di garantire la concorrenza e la par condicio prevedendo la possibilità di aggiudicazione dei lotti oggetto di Gara in capo ad un soggetto sostanzialmente unico determinando, di fatto, una sorta di “monopolio regionale” ed eludendo, così, il dictum delle precedenti Sentenze del Consiglio di Stato.

In tal modo, la Stazione Appaltante con la Gara de qua, in palese elusione del giudicato e del vincolo di aggiudicazione, non avrebbe “introdotto un reale strumento correttivo in grado di impedire il formarsi di un “monopolio regionale”, quale conseguenza dell’aggiudicazione di tutti i lotti in favore più imprese riconducibili ad un unico centro decisionale” e la conformità alle regole di libera concorrenza sarebbe stata “solo apparente e non rispettosa dei canoni di principi di rilevanza europea e nazionale di massima apertura al mercato”, per cui, anche sotto tale profilo, i provvedimenti impugnati sarebbero illegittimi, “discendendone in ultima analisi la nullità dell’intera procedura di Gara”.

MA conclude, quindi, sostenendo che “non si vede come l’aver (nuovamente) disposto l’aggiudicazione a vantaggio di due operatori di cui uno (TO) pianamente riconducibile all’unica impresa ER non realizzi nei fatti un eccesso di potere per sviamento dalle coordinate giurisprudenziali nonché una violazione di legge rispetto all’articolo 2909 c.c., dovendosi per l’effetto invocare l’annullamento del relativo provvedimento”.

Si è costituita in giudizio ND RO che, in primo luogo, ha eccepito l’inammissibilità dei motivi intrusi, rilevando che, in ogni caso, i motivi dedotti con il presente ricorso sono (e non possono che essere) solo quelli ritualmente esposti, declinati e dedotti dalla pag. 17 del ricorso introduttivo (come espressamente riconoscerebbe la stessa parte ricorrente che afferma -all’inizio di detta pagina- “Possono ora essere esposti i motivi di illegittimità degli atti oggetto della presente impugnativa, non prima, tuttavia, di aver rassegnato le seguenti osservazioni preliminari in tema di ammissibilità del ricorso”); quanto ai due motivi di ricorso, ne ha eccepito l’inammissibilità per difetto di interesse ad agire, in quanto MA non ricaverebbe alcun beneficio dall’accoglimento degli stessi dal momento che è posizionata in graduatoria dopo AM nel lotto in questione: le censure relative al rapporto tra TO e ER afferirebbero alla posizione del concorrente (sotto il profilo dell’ammissibilità alla partecipazione e all’eventuale aggiudicazione) e non alla disciplina di gara, con la conseguenza che potrebbero eventualmente incidere sulla situazione dei singoli concorrenti ma non avrebbero alcun precipitato o effetto caducatorio sull’intera procedura di gara.

ND RO ha poi contrastato nel merito le avverse pretese e ha argomentato anche per il rigetto della domanda di accesso ex art.116, comma 2, c.p.a..

Si è costituita in giudizio la controinteressata TO che ha eccepito che il ricorso sarebbe inammissibile, non avendo la ricorrente un interesse concretamente tutelabile nel giudizio in essere, e in ogni caso da rigettare in quanto la ricorrente invoca un’utilità (l’annullamento dell’intera gara) che non potrebbe essere invocata nemmeno nel caso in cui le censure mosse fossero ritenute accoglibili. La sanzione conseguibile in caso di denegato accoglimento del ricorso, invero, al più potrebbe essere l’esclusione della concorrente TO dal lotto e non l’annullamento dell’intera gara, ma, nel caso di esclusione di TO, MA non risulterebbe aggiudicataria, non essendosi classificata al secondo posto nel lotto n. 2.

TO ha poi contrastato i motivi di gravame, deducendone l’inammissibilità per genericità e comunque l’infondatezza.

Con atto depositato il 29 marzo 2021, MA, premettendo che la controversia “ha ad oggetto, principaliter, la domanda demolitoria di annullamento degli atti di procedura sul presupposto, tra l’altro, dell’applicazione pianamente illegittima del limite ai lotti aggiudicabili, laddove ND RO abbia mancato di rilevare la riconducibilità ad un unico centro decisionale delle offerte delle imprese oggi aggiudicatarie di tutti i lotti messi a concorso” e che il consolidamento di un dato assetto d’interessi privati sarebbe insuscettibile “di essere rimediato per il tramite del noto meccanismo di “scorrimento della graduatoria” in favore degli operatori economici collocati in posizione utile in classifica, giusto l’evidente contrasto con il giudicato delle precedenti sentenze emesse dal Consiglio di Stato, tutte e tre preordinate alla difesa del mercato della ristorazione ospedaliera della Regione del Veneto da posizioni di monopolio imprenditoriale (v. Sent. nn. 1350/2019, 1486/2019 e 1491/2019)”, precisa che ha rivendicato incidenter anche “il proprio diritto a vedersi aggiudicataria del lotto in questione…”, per cui ha proposto istanza di accesso ex art.116 c.p.a., e, nelle more dell’ostensione degli ulteriori atti di gara per i quali pende tale domanda di accesso, ha proposto motivi aggiunti con riferimento sia all’offerta tecnica della prima graduata TO che della seconda graduata AM, riservandosi di presentare ulteriori motivi aggiunti a valle della decisione sull’accesso.

In particolare, con riferimento all’offerta tecnica della prima graduata TO, MA ha proposto i seguenti motivi aggiunti:

1) Illegittimità dell’offerta per aver presentato una proposta alternativa di ristorazione dedicata ai dipendenti dei plessi ospedalieri ricompresi nel lotto n. 2 in violazione, tra l’altro, dell’articolo 32 comma 4 del d.lgs. n. 50/2016 e dell’articolo 2 “Step 5 – riepilogo e invio dell’offerta” del Disciplinare.

TO, secondo la ricorrente, andava esclusa dalla gara in quanto, in sintesi:

- avrebbe formulato una proposta tecnica che presenterebbe due diverse modalità alternative di ristorazione con riferimento alla gestione dei servizi mensa dei dipendenti ( “in alternativa al servizio Cook&Chill per le mense dei dipendenti ... TO si rende disponibile ad attivare anche il servizio in legame fresco caldo”), in violazione dei principi di immutabilità dell’offerta e di par condicio competitorum aventi, tra l’altro, valenza euro-unitaria e in violazione della stessa legge di Gara, che avrebbe previsto l’esclusione dalla selezione del concorrente che avesse presentato “offerte condizionate ... parziali ... plurime o alternative”;

- anche la “disponibilità” all’acquisto di “cucine e mense ospedaliere”, proposta in offerta tecnica da TO, sarebbe un fuor d’opera rispetto al comparto di attività messe a concorso dall’Amministrazione, e comunque finirebbe “col tratteggiare l’offerta tecnica dell’odierna aggiudicataria di caratteri ambigui o comunque poco lineari”;

2) Violazione e falsa applicazione dell’articolo 95 del d.lgs. n. 50/2016, degli articoli 2, “Step 2 – Busta 2 – Documentazione tecnica” e 8 del disciplinare di Gara, nonché del suo Allegato C “Criteri di valutazione qualitativa”. Violazione e falsa applicazione del principio di par condicio. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e illogicità manifesta .

Secondo MA, l’operato della Commissione giudicatrice sarebbe illegittimo nella misura in cui ha attribuito un punteggio sproporzionato all’offerta tecnica di TO, in luogo di comminarne l’esclusione dalla selezione perchè predisposta in palese violazione degli standard redazionali prescritti all’articolo 2 del Disciplinare. TO, infatti, utilizzando una serie di link nel corpo dell’offerta tecnica, avrebbe sforato di almeno 5 pagine il numero massimo di 60 pagine previsto per la redazione della stessa. L’offerta tecnica di TO, quindi, non sarebbe stata valutabile con riferimento agli elementi contenuti nelle pagine eccedenti e riferibili ai criteri di valutazione C.2 e D.1, e, pertanto, TO avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per la “grave incompletezza” dell’offerta.

Con riferimento all’offerta tecnica della seconda graduata AM, MA ha proposto i seguenti motivi aggiunti:

3) Violazione e falsa applicazione dell’articolo 32 comma 4 e 59 comma 3 lett. a) del d.lgs. n. 50/2016 nonché dell’articolo 2 “Step 5 – Riepilogo e invio dell’offerta” del disciplinare di Gara. Violazione e falsa applicazione del principio di unicità dell’offerta e della par condicio, nonché del divieto di offerte condizionate. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e illogicità manifesta .

MA deduce che l’offerta tecnica di AM doveva essere esclusa, in quanto con riferimento all’elemento di valutazione di cui al criterio B “Organizzazione del servizio: risorse umane, attrezzature e logistica”, sarebbero state proposte due soluzioni alternative e condizionate, con riferimento, in particolare, al paragrafo relativo alla gestione delle colazioni, prevedendo la preparazione di bevande calde in appositi thermos, e al paragrafo relativo alla personalizzazione dei carrelli, dove sarebbero state proposte grafiche alternative;

4) Illegittimità dell’offerta per violazione degli articoli 50 d.lgs. n. 50/2016, 26 del Capitolato e 17 del disciplinare di Gara nonché del relativo criterio B.7 del medesimo Disciplinare.

MA, evidenziando che la Stazione appaltante ha previsto l’applicazione della clausola sociale all’articolo 26 del Capitolato rubricato “personale: requisiti, garanzie e responsabilità” e ha chiesto a ciascun concorrente di presentare, all’interno della “busta 2 documentazione tecnica”, il “progetto di assorbimento atto a illustrare le concrete modalità di applicazione della clausola sociale, con particolare riferimento al numero di lavoratori che beneficeranno della stessa e alla relativa proposta contrattuale (inquadramento e trattamento economico)”, lamenta che AM doveva essere esclusa dalla gara, in quanto, in sintesi: si sarebbe limitata ad affermare il proprio (generico) impegno “ad assumere tutto il personale attualmente in forza presso le strutture ospedaliere del Lotto 2 della Regione Veneto ed alle dipendenze dell’appaltatore uscente ... mantenendo invariata l’anzianità, il livello ed il relativo trattamento economico”; e tale dizione non potrebbe costituire adeguata accettazione della clausola prevista ai sensi dell’articolo 50 del Codice degli appalti.

MA ha altresì insistito per l’accoglimento dell’istanza di accesso presentata ex art.116, comma 2, c.p.a..

ND RO, in relazione ai primi motivi aggiunti presentati da MA, ha eccepito preliminarmente che nel termine decadenziale di introduzione del ricorso la ricorrente non avrebbe richiesto l’aggiudicazione del lotto in questione, ma avrebbe chiesto solo l’annullamento dell’intera procedura di gara, obiettivo non raggiungibile con le censure avanzate a mezzo dei motivi aggiunti (nè di quelli introduttivi) e ha contrastato nel merito le censure proposte.

La controinteressata TO, richiamando le precedenti difese e ribadita la già formulata eccezione di inammissibilità del gravame per carenza di interesse in capo alla ricorrente, ha argomentato in merito all’inammissibilità e all’infondatezza dei motivi aggiunti che la riguardano.

Con ordinanza n. 549 del 29 aprile 2021, ad esito della apposita camera di consiglio, il collegio ha accolto in parte la domanda di accesso ex articolo 116, comma 2, c.p.a. presentata da MA, con obbligo per la stazione appaltante di consentire l’accesso anche alla documentazione relativa alle giustificazioni rese dall’aggiudicataria TO in sede di procedimento di verifica di anomalia dell’offerta.

In data 15 maggio 2021 MA ha depositato memoria contrastando le eccezioni di inammissibilità del ricorso e le difese delle controparti.

Con atto depositato il 25 maggio 2021, MA ha, quindi, proposto il seguente ulteriore motivo aggiunto, con cui censura la valutazione di non anomalia dell’offerta di TO:

1) Violazione e falsa applicazione degli artt. 23, comma 16, 30, comma 3, 95 comma 10, 96 e 97 del d.lgs. n. 50/2016, nonché dell’art. 3 della legge n. 241/1990 e dell’art. 97 della Costituzione. Violazione e falsa applicazione del CCNL di categoria nonché del d.lgs. n. 81/2008. Eccesso di potere sotto i profili di assoluto difetto di istruttoria e di motivazione; contraddittorietà manifesta. Violazione della par condicio competitorum. Irragionevolezza manifesta. Sproporzione. Illogicità.

Secondo MA, il sub-procedimento di verifica dell’anomalia condotto dalla Stazione Appaltante sarebbe gravemente viziato da abnormità e manifesta illogicità, tale da rendere illegittima l’aggiudicazione in favore di TO, in quanto quest’ultima, in merito alle voci di costo, si sarebbe limitata ad evidenziare una serie di elementi che, a suo dire, avrebbero contribuito “a determinare un prezzo particolarmente favorevole”, con asserzioni generiche (e, in alcuni casi, finanche contraddittorie) prive di ogni supporto documentale e obliterando le puntuali richieste del RUP. Inoltre, la verifica di congruità sarebbe affetta da difetto assoluto di motivazione, in quanto non sarebbe possibile evincere l’iter logico-giuridico che ha condotto la Stazione Appaltante a superare le proprie perplessità (in precedenza espresse) circa la congruità ed affidabilità dell’offerta di TO. Da qui anche la contraddittorietà dell’operato di ND RO. Oltre a ciò, MA evidenzia che TO avrebbe sottostimato una serie di voci di costo che, ad un giudizio globale e sintetico, paleserebbero l’incongruità ed inaffidabilità dell’offerta, non consentendo alcun margine di guadagno, per cui l’offerta di TO andava comunque esclusa.

Con ordinanza n. 708 del 27 maggio 2021, il Collegio ha disposto il rinvio dell’udienza di trattazione della causa alla data del 3 novembre 2021, in considerazione dell’avvenuto deposito di ulteriori motivi aggiunti da parte di MA in data 25 maggio 2021 e tenuto conto della pendenza davanti al Consiglio di Stato, sez.III, di tre ricorsi in ottemperanza (iscritti al registro generale nn. 2308-2309-2310/2021), con cui la ricorrente ha dedotto la nullità dei provvedimenti di gara in questione per violazione e/o elusione del giudicato delle sentenze nn. 1350-1486-1491/2019 del Consiglio di Stato, Sez. III, e per i quali era stata già fissata la trattazione alla data dell’8 luglio 2021.

In vista dell’udienza pubblica di trattazione di merito del presente ricorso, come integrato dai motivi aggiunti, fissata in data 3 novembre 2021, ND RO e la controinteressata TO hanno depositato le sentenze con cui il Consiglio di Stato ha respinto i ricorsi in ottemperanza proposti da MA, ulteriore documentazione e memorie.

In particolare ND RO, oltre ad aver richiamato a sostegno della legittimità degli atti indittivi della procedura di gara le sentenze con cui il Consiglio di Stato ha respinto i ricorsi in ottemperanza proposti da MA, ha formulato, con riferimento al vincolo di aggiudicazione, una ulteriore eccezione di inammissibilità delle censure dedotte da MA con il ricorso introduttivo in quanto, in sostanza, anche a voler ammettere che TO e ER costituiscano un unico centro decisionale, la lex di gara prevederebbe che il vincolo di aggiudicazione ed il connesso limite del numero massimo di 3 lotti attribuibili non trovi applicazione in relazione ai lotti dove non c’è stata competizione, perché è stata presentata una sola offerta o perché una sola offerta è stata validamente collocata nella graduatoria finale. Per cui i lotti 4 e 5 sarebbero comunque “fuori” dall’ambito di applicazione del vincolo di aggiudicazione e risulterebbe, quindi, rispettato (anche nel caso di unico centro decisionale) il limite massimo prestabilito dalla lex specialis, con conseguente carenza di interesse rispetto alla dedotta doglianza. ND RO, poi, ricordando preliminarmente che MA è terza classificata nella graduatoria, per cui, in ogni caso, per poter ambire al bene della vita (inteso come possibile aggiudicazione del lotto), deve “scavalcare in graduatoria” sia l’aggiudicataria TO sia la seconda classificata AM, ha comunque contrastato nel merito le censure, proposte da MA con il secondo ricorso per motivi aggiunti, relative alla valutazione di non anomalia dell’offerta di TO.

Anche la controinteressata TO, ha contrastato le censure di cui agli ultimi motivi aggiunti, eccependone l’inammissibilità per genericità e indeterminatezza e comunque argomentandone l’infondatezza e ha aderito all’ulteriore eccezione di inammissibilità formulata da ND RO con l’ultima memoria depositata.

MA ha depositato memoria di replica, insistendo per l’accoglimento del ricorso.

All’udienza del 3 novembre 2021 il ricorso, come integrato da motivi aggiunti, è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

In via preliminare, per quanto riguarda il ricorso introduttivo, va dichiarata l’inammissibilità dei c.d. “motivi intrusi”, secondo quanto disposto dall’art.40 c.p.a., che prescrive la specificità dei motivi di ricorso, e il consolidato indirizzo giurisprudenziale in materia (cfr. tra le altre Cons. di Stato, sent. 3166 del 2016; sent. n. 559 del 2021).

Per cui, considerato anche quanto espressamente afferma MA a pag. 17 del ricorso introduttivo (“…Possono ora essere esposti i motivi di illegittimità degli atti oggetto della presente impugnativa, non prima, tuttavia, di aver rassegnato le seguenti osservazioni preliminari in tema di ammissibilità del ricorso”), le censure da esaminare sono quelle riportate e precisate nei due motivi di ricorso specificamente formulati da MA così rubricati:

I ) Illegittimità per violazione degli articoli 51 codice contratti pubblici e 2909 c.c. ed eccesso di potere per sviamento dalle coordinate giurisprudenziali ricavate in Sentenze e violazione e/o elusione del giudicato ;

II) Illegittimità per violazione dell’art. 80 comma 5 lettera m) del Codice contratti pubblici ed eccesso di potere per sviamento dalle coordinate giurisprudenziali ricavate in Sentenze e violazione e/o elusione del giudicato .

L'individuazione delle circostanze di fatto e delle contestazioni in diritto che costituiscono la causa petendi della domanda è, infatti, allo stesso tempo, prerogativa e onere della parte ricorrente, dovendosi conseguentemente ritenere che quanto sia rimasto estraneo ai "motivi specifici", ai sensi del citato art. 40, rappresenti il frutto di una scelta difensiva consapevole che segna il perimetro della corrispondenza fra chiesto e pronunciato, cui il giudice è vincolato ad attenersi.

Va, inoltre, rilevato che, in sede di ricorso introduttivo, la ricorrente MA, classificatasi terza nel lotto n. 2 in questione, ha chiesto principaliter l’annullamento dell’aggiudicazione e dell’intera gara, mirando ad una riedizione della stessa, ma si è anche riservata espressamente la proposizione di motivi aggiunti, a seguito dell’ostensione della documentazione di gara, e ha proposto, con due ricorsi per motivi aggiunti, ulteriori censure contro la prima e la seconda classificata, chiedendo anche l’aggiudicazione a suo favore del lotto in questione.

Orbene, il ricorso, nella parte rivolta all’annullamento dell’intera gara sulla base dei motivi proposti con il ricorso introduttivo va respinto, secondo quanto segue.

Si premette, innanzitutto, che la procedura di gara in questione è stata bandita dopo una rinnovata istruttoria da parte della stazione appaltante che ha proceduto ad una serie di modifiche delle originarie condizioni di gara, provvedendo a:

- rivedere, mediante ulteriore suddivisione, i tre macro-lotti per i quali il Consiglio di Stato aveva rilevato, per come confezionata, l’illegittimità della legge di gara, corredando il nuovo assetto organizzativo anche dell’esposizione delle relative ragioni giustificative;

- ridurre la durata (quattro anni con possibile proroga di sei mesi) e l’importo economico di ciascun lotto;

- introdurre il vincolo di aggiudicazione (l’art. 10 del disciplinare prevede che “A ciascun Concorrente che ha presentato offerta ed è risultato primo in graduatoria per più Lotti, potranno essere aggiudicati fino ad un massimo di 3 (tre) Lotti, che saranno individuati partendo dal Lotto di maggiore rilevanza economica tra i Lotti per i quali è risultato primo nella graduatoria provvisoria e procedendo in ordine decrescente di rilevanza economica; si riporta di seguito l’elencazione dei lotti in ordine di rilevanza economica: Lotto 1, 2, 5, 3, 4, 6. I restanti Lotti nei quali il Concorrente è risultato primo verranno aggiudicati al Concorrente che segue in graduatoria. Non troverà applicazione il limite dei 3 (tre) Lotti aggiudicabili e sarà, quindi, possibile procedere con l’aggiudicazione ad uno stesso Concorrente di un numero di Lotti superiore a 3 (tre) nelle seguenti ipotesi: a) ove detto Concorrente risulti il solo Concorrente ad aver presentato offerta – o comunque il solo nella graduatoria provvisoria - per ulteriori Lotti rispetto ai 3 (tre) Lotti allo stesso aggiudicati attraverso l’applicazione della regola sul limite di aggiudicazione dei Lotti dianzi esposta; b) ove l’offerta di detto Concorrente risulti essere l’unica offerta valida con riferimento ad uno o più Lotti ulteriori rispetto ai 3 (tre) Lotti allo stesso aggiudicati attraverso l’applicazione della regola sul limite di aggiudicazione dei Lotti dianzi esposta; ciò anche nel caso in cui tali ipotesi si verifichi a seguito di una mancata aggiudicazione definitiva di detti Lotti ulteriori”);

- far precedere la scelta del modello produttivo posto a base di gara da una mirata istruttoria ricognitiva dei servizi in essere presso ciascuna struttura e recante un’analisi dei costi correlati alle diverse opzioni produttive, segnatamente quanto alla convenienza dell’utilizzo di cucine interne, presenti peraltro solo presso alcune strutture;

- optare per il ricorso a centri di cottura esterni, salvo che il sub-lotto 2 del lotto 1, inclusivo di un presidio (quello di Feltre), nel quale, come evidenziato dalla stazione appaltante, esistono cucine interne di recente ristrutturazione da parte di ND u.l.s.s. e per il quale la legge di gara consente agli offerenti di scegliere se continuare ad avvalersi delle cucine interne o di esternalizzare la produzione dei pasti;

- precisare che il sistema di preparazione dei pasti può essere il più vario, e consistere quindi nel sistema fresco-caldo, nel sistema cook and chill, nel sistema cook and freezer, nel sistema misto.

Va, inoltre, rilevato che la stazione appaltante ha suddiviso la gara in sei distinti lotti sulla base di una motivata valutazione indicando, nella deliberazione n. 313/2019, diversamente da quanto dedotto da MA, le ragioni funzionali della suddivisione in lotti, partendo dalle linee strategiche di gestione dettate dall’organo di governo regionale e sulla base di un criterio logico-territoriale, dettato dalla collocazione geografica e dimensionale delle Aziende nonché dei presidi ospedalieri e delle relative strutture socio-sanitarie in esse ricomprese, in un quadro di valorizzazione anche sotto il profilo logistico-organizzativo. E, come già affermato da condivisibile giurisprudenza, la “possibilità di aggiudicare autonomamente i singoli lotti è incompatibile con la configurazione di una gara unitaria poiché le singole procedure di aggiudicazione sono dirette a tanti contratti di appalto quanti sono i lotti: se ciascun lotto può essere aggiudicato a concorrenti diversi, non ci si trova di fronte ad un appalto unitario e se non vi è appalto unitario non vi può essere unicità della gara. Il carattere non unitario della gara suddivisa in più lotti comporta che il bando di gara si configura quale "atto ad oggetto plurimo", nel senso che contiene le disposizioni per lo svolgimento non di un'unica gara finalizzata all'affidamento di un unico contratto, bensì quelle per l'indizione e la realizzazione di tante gare contestuali quanti sono i lotti cui sono connessi i contratti da aggiudicare e che gli atti di gara relativi al contenuto dei contratti da aggiudicare devono essere necessariamente differenziati per ciascun lotto e devono essere tanti quanti sono i contratti da aggiudicare” ( cfr. tra le altre, Cons di Stato, sent. n. 52 del 2017; sent.n. 1070 del 2020 “…un bando di gara pubblica, suddiviso in lotti, costituisce un atto ad oggetto plurimo e determina l'indizione non di un'unica gara, ma di tante gare, per ognuna delle quali vi è un'autonoma procedura che si conclude con un'aggiudicazione”; sent. n.2350 del 2021).

Tanto premesso, la pretesa di annullare non solo l’aggiudicazione del lotto in questione ma l’intera procedura di gara, come conseguenza dell’asserita violazione del giudicato di cui alle precedenti sentenze del consiglio di Stato, nn. 1350, 1486 e 1491 del 2019, è da considerare manifestamente infondata per tutte le ragioni già esposte nelle recenti sentenze nn. 5593, 5594 e 5595 del 2021, con cui il Consiglio di Stato, nella sede competente, ha chiarito che con riferimento alla nuova gara indetta da ND RO non era riscontrabile alcuna violazione o elusione del precedente giudicato.

Il Consiglio di Stato, ha, infatti, evidenziato come “in relazione ai singoli profili di criticità valorizzati nel dictum di annullamento, vi sia stato un mutamento significativo rispetto alle originarie condizioni di gara, di guisa che la modifica delle singole clausole capitolari già in contestazione, da un lato, e il completamento e l’approfondimento istruttorio sotteso alla scelta del metodo produttivo, dall’altro, valgano, di per sé, anche in una visione di insieme, a tracciare un rapporto di sufficiente alterità tra la nuova legge di gara e quella fatta oggetto di rilievi con la conseguenza di espungere ogni residua contestazione dall’ambito proprio dell’ottemperanza” e ha precisato che non è possibile “accreditare l’elusione del giudicato muovendo dal risultato finale suggellato dagli esiti della nuova selezione laddove l’effetto di indebita concentrazione delle commesse risultava censurato solo quale diretta conseguenza di clausole ritenute anti-concorrenziali…”.

Inoltre, il Consiglio di Stato ha chiarito che “non può essere condivisa la tesi della TÀ ricorrente che, pur prendendo atto delle suindicate modifiche, si duole del fatto che l’affidamento del servizio è, comunque, avvenuto a vantaggio di due TÀ (3 lotti a ER e 2 a TO) che assume come riconducibili ad un unico assetto imprenditoriale, che mette capo alla TÀ ER…”, in quanto tale impostazione finisce per tradire “il nucleo qualificante dell’effetto rescissorio rinveniente dalla decisione di questa Sezione che, anzitutto, ha valorizzato i singoli elementi della disciplina di gara ritenuti anticoncorrenziali non smarrendo mai una visione di insieme e, pertanto, misurandone la rilevanza all’interno dell’unitario quadro regolatorio di riferimento e degli equilibri complessivi ad esso sottesi…omissis...La Sezione, nel proprio decisum, in coerenza peraltro con la disciplina di riferimento, non aveva nemmeno imposto come passaggio obbligato e ineludibile l’introduzione del vincolo di aggiudicazione, limitandosi a rilevare come l’assenza del vincolo in parola, nel disegno complessivo della precedente gara (di lunga durata e strutturata su un limitato numero di lotti aventi importo elevato) costituisse un indice di illegittimità della procedura. Il peso specifico dell’assenza del vincolo di aggiudicazione, in altri termini, è stato apprezzato non già in se stesso, ma nella coesistenza, nella medesima procedura, di altri elementi sintomatici di illegittimità. Sono del resto le stesse Sezioni unite della Corte di Cassazione che, nel dichiarare inammissibili i ricorsi proposti da ND RO e da ER IS S.p.A. contro i decisa del Consiglio di Stato, precisano che dette pronunce non hanno affatto introdotto un divieto di aggiudicazione totalitaria, in realtà non previsto, perché la mancata previsione di un simile limite è stata richiamata in sentenza non quale violazione di un obbligo della stazione appaltante, ma appunto quale sintomo di una discrezionalità deviata (Cass. Civ., Sez. Un., 29.10.2020 n. 23905; Cass. Civ., Sez. Un., 29.10.2020 n. 23906; Cass. Civ., Sez. Un., 29.10.2020 n. 23907)”.

Pertanto, diversamente da quanto dedotto da MA, non si può inferire dal risultato finale relativo all’aggiudicazione dei diversi lotti, una elusione del precedente giudicato e la necessità di annullare l’intera gara.

Le censure riferite alla violazione dell’art. 80 comma 5 lettera m) del d.lgs. n. 50 del 2016 e dell’art. 51 del medesimo decreto legislativo, in presenza dell’asserita unicità di centro decisionale tra ER ed TO, invece, potrebbero andare eventualmente ad incidere sull’aggiudicazione del lotto n. 2 in questione, ma non potrebbero portare alla riedizione dell’intera procedura, riguardando il momento applicativo delle regole della gara e la posizione del singolo concorrente (sotto il profilo dell’ammissibilità alla partecipazione e sotto quello dell’eventuale aggiudicazione), e, pertanto, ai fini del loro scrutinio va verificato l’interesse di MA all’aggiudicazione.

MA, infatti, in virtù della riserva di motivi aggiunti espressamente formulata nel ricorso introduttivo e a seguito dell’ostensione della ulteriore documentazione di gara, ha chiesto anche l’aggiudicazione della gara per il lotto n. 2 in questione, ma, essendosi classificata terza in graduatoria, per poter dimostrare il proprio interesse all’aggiudicazione e superare la c.d. prova di resistenza, deve comunque sopravanzare la seconda in graduatoria AM, per cui si procederà a scrutinare prima i due motivi aggiunti proposti da MA contro AM, in quanto, nel caso gli stessi siano respinti, tutti i motivi volti ad ottenere l’aggiudicazione a favore di MA sarebbero inammissibili, non riuscendo MA a collocarsi in posizione utile.

I due motivi aggiunti proposti da MA contro la seconda in graduatoria AM sono infondati secondo quanto segue.

Infondate sono le censure secondo cui AM doveva essere esclusa perché, con riferimento all’elemento di valutazione di cui al criterio B “Organizzazione del servizio: risorse umane, attrezzature e logistica”, avrebbe proposto due soluzioni alternative e condizionate, con riferimento al paragrafo relativo alla gestione delle colazioni, prevedendo anche la preparazione di bevande calde in appositi thermos, e al paragrafo relativo alla personalizzazione dei carrelli, dove sarebbero state proposte grafiche alternative.

Quanto alla previsione del possibile impiego di un thermos per le bevande calde della colazione, tale possibilità rappresenta solo una modalità esecutiva proposta da AM come migliorativa e non un’offerta alternativa o condizionata: AM ha, infatti, formulato l’offerta rispettando le indicazioni minime dettate dal capitolato in relazione al servizio di colazione, limitandosi a prospettare al contempo una modalità esecutiva di somministrazione della bevanda calda di carattere migliorativo, onde consentire al paziente di scegliere la bevanda desiderata al momento.

Quanto alla “personalizzazione dei carrelli”, in relazione ai quali AM ha declinato la propria proposta prevedendo come modalità: “la riproduzione grafica di immagini della Provincia e dei Comuni oggetto dell’appalto” o “grafiche con messaggi di comunicazione legati al progetto presentato”, va evidenziato che lo stesso criterio di valutazione, formulato dalla lex specialis, al riguardo prevedeva espressamente che “inoltre, saranno valutate eventuali proposte di personalizzazione dei carrelli per adeguarli al contesto dello specifico Lotto oggetto di valutazione”, con ciò legittimando il concorrente ad articolare e prospettare più modalità attuative nella personalizzazione dei carrelli.

L’offerta di AM non può, quindi, considerarsi alternativa o condizionata nella specifica accezione individuata dalla giurisprudenza al fine di valutarne l’ammissibilità (cfr. tra le altre Cons di Stato, sent. 6085 del 2017; Tar Napoli, sent. 295 del 2020; Tar Milano, sent. 1017 del 2019).

Con l’altro motivo aggiunto, MA lamenta che AM doveva essere esclusa dalla gara, in quanto, in sostanza, la dizione utilizzata in relazione agli impegni relativi al personale non potrebbe costituire adeguata accettazione della clausola sociale prevista dalla lex di gara ai sensi dell’articolo 50 del Codice degli appalti.

La doglianza è infondata, considerato che la dichiarazione di impegno resa da AM nell’offerta non può considerarsi generica o inadeguata e tale da portare alla sua esclusione, dal momento che AM, dopo aver richiamato sia l’art. 50 che l’art. 26 del Capitolato, ha espressamente e chiaramente dichiarato di impegnarsi “ad assumere tutto il personale attualmente in forza presso le strutture ospedaliere del Lotto 3 della Regione Veneto ed alle dipendenze dell’appaltatore uscente, applicando la clausola sociale, garantendo l’applicazione del CCNL di settore, di cui all’art. 51 del d.lgs. 15 giugno 2015, n.81, mantenendo invariata l’anzianità, il livello ed il relativo trattamento economico, così come indicati all’interno dell’Allegato 7 al Capitolato di gara”, descrivendo poi il progetto di riassorbimento del personale. Inoltre, va osservato anche che le modalità di applicazione della clausola, secondo la lex di gara, sono oggetto di uno specifico parametro di valutazione, per cui le censure sulla “adeguatezza” dell’accettazione si andrebbero a collocare sul piano dell’attribuzione del punteggio previsto (fino a 4 punti) e non su quello dell’esclusione.

Considerata l’infondatezza delle censure volte all’esclusione della seconda classificata AM, tutte le ulteriori censure volte ad ottenere l’aggiudicazione del lotto n. 2 in questione, comprese quelle di cui al ricorso introduttivo che non sono in grado di sorreggere il petitum di annullamento dell’intera gara ma al più potrebbero portare all’annullamento dell’aggiudicazione come sopra già detto, vanno dichiarate inammissibili, atteso che MA non potrebbe comunque collocarsi in posizione utile per l’aggiudicazione (cfr. Cons. di Stato, Ad.Plen. n. 8 del 2014; e, tra le altre, Cons. di Stato, sent. n. 972 del 2017).

Per tutto quanto sopra esposto, il ricorso, come integrato dai motivi aggiunti, va, in definitiva, respinto.

Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate in favore della stazione appaltante e della controinteressata costituita TO in euro 2.000,00 (duemila/00) ciascuna, oltre oneri di legge.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge nei sensi di cui in motivazione.

Condanna la ricorrente a rifondere le spese di lite in favore della stazione appaltante e della controinteressata TO, che liquida in euro 2.000,00 (duemila/00) ciascuna, oltre oneri di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 3 novembre 2021 con l'intervento dei magistrati:

Alessandra Farina, Presidente

Alessio Falferi, Consigliere

Mara Spatuzzi, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Mara Spatuzzi	Alessandra Farina

IL SEGRETARIO