Pubblicato il 30/11/2016

N. 05539/2016 REG.PROV.COLL.

N. 01079/2016 REG.RIC.

N. 01162/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1079 del 2016, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
AN UL Srl, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Corrado Curzi, C.F. [...], Riccardo Pagani, C.F. [...], con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. A. Civai, in Napoli, via Porzio, Isola E\2, Fabbr. Futura C;

contro

So.Re.Sa. Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Fabio Aprea, C.F. [...], con domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, largo Torraca 71;

nei confronti di

HE IA Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Jacopo Emilio Paolo Recla, C.F. [...], Antonio Donato Coscia, C.F. [...], Carlo Maria Iaccarino, C.F. [...], con domicilio eletto presso quest’ultimo, in Napoli, via S. Pasquale a Chiaia, 55;

sul ricorso numero di registro generale 1162 del 2016, proposto da:
BO Srl, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Ferdinando Pinto, C.F. [...], con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. E. Furno, in Napoli, via C. Console, 3;

contro

So.Re.Sa. Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Leopoldo Di Bonito, C.F. [...], con domicilio eletto presso il suo studio, in Napoli, viale A. Gramsci, 19;

nei confronti di

HE IA Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Jacopo Emilio Paolo Recla, C.F. [...], Antonio Donato Coscia, C.F. [...], Carlo Maria Iaccarino, C.F. [...], con domicilio eletto presso quest’ultimo, in Napoli, via S. Pasquale a Chiaia, 55;
AN UL Srl, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Corrado Curzi, C.F. [...], Riccardo Pagani, C.F. [...], con domicilio eletto presso Antonio Civai in Napoli, via Porzio, Isola E\2, Fabbr. Futura C;

per l'annullamento

della determina n. 15/2016: aggiudicazione definitiva della fornitura in noleggio quinquennale di sistemi diagnostici per chimica clinica, tossicologia, preanalitica, con somministrazione di reagenti e materiali di consumo dedicati (lotto LC1).

Visti i ricorsi principali, i motivi aggiunti, i ricorsi incidentali e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della So.Re.Sa. Spa, della HE IA Spa e della AN UL Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 ottobre 2016 il dott. Olindo Di Popolo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso iscritto a r.g. n. 1079/2016, la AN UL s.r.l. impugnava, chiedendone l’annullamento, previa sospensione, i seguenti atti, inerenti alla procedura aperta, indetta con determinazione dirigenziale n. 69 dell’8 maggio 2015 dalla Società Regionale per la Sanità – So.Re.Sa. s.p.a. (in appresso, So.Re.Sa.), per l’affidamento, col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, della fornitura in noleggio quinquennale di sistemi diagnostici per chimica clinica, tossicologia, preanalitica, con somministrazione di reagenti e materiali di consumo dedicati: - determinazione del direttore generale della So.Re.Sa. n. 15 del 28 gennaio 2016, recante l’aggiudicazione definitiva del lotto LC1 in favore della HE IA s.p.a. (classificatasi al primo posto della graduatoria concorsuale con un punteggio complessivamente pari a 96,82, di cui 60,00 per l’elemento tecnico e 36,82 per l’elemento economico); - verbali di gara n. 3 del 20 luglio 2015, n. 5 del 31 agosto 2015, n. 6 del 3 settembre 2015, n. 10 del 24 novembre 2015; - nota del r.u.p., prot. n. SRA-0001149-2016, del 1° febbraio 2016, recante la comunicazione di aggiudicazione definitiva in favore della HE IA s.p.a.

Richiedeva, altresì, il risarcimento in forma specifica ovvero, in subordine, per equivalente monetario del danno derivante dall’operato asseritamente illegittimo della stazione appaltante.

2. A sostegno dell’azione proposta, la ricorrente, classificatasi al secondo posto della graduatoria di gara (con un punteggio complessivamente pari a 71,15, di cui 31,15 per l’elemento tecnico e 40,00 per l’elemento economico), lamentava, in estrema sintesi, che la stazione appaltante: - non avrebbe correttamente considerato, in primis, in fase di verifica dell’ammissibilità dell’offerta, e, poi, in fase di valutazione qualitativa della stessa, che, in violazione delle specifiche tecniche minime dettate dalla lex specialis per le apparecchiature richieste in fornitura, il modello di analizzatore (COBAS 6000) proposto dall’aggiudicataria HE IA per l’esecuzione degli esami di immunometria sarebbe stato sprovvisto del richiesto alloggiamento refrigerato dei reagenti chimici; - avrebbe erroneamente valutato le caratteristiche tecniche degli articoli offerti dalla AN UL, in relazione ai parametri qualitativi riportati sub n. 9 (“Dosaggio troponina ultrasensibile CV < 10% al 99° percentile”), n. 12 (“Dosaggio del TSH di quarta generazione con sensibilità < 0,0015 UL/ml”), n. 14 (“Unica provetta di campione (no aliquote) per l’esecuzione di tutti i test (chimica clinica; immunometria; ISE) solo per gli analizzatori del tipo 2 (750 test/ora) e 3 (1.500 test/ora)”), n. 15 (“Trasferimento automatico dei dati di reagenti, calibratori e controlli tramite bar-code bidimensionale, senza intervento dell’operatore (analizzatore immunometria)”) delle “Caratteristiche strumentali oggetto di valutazioni di tutti e tre gli analizzatori” di cui all’allegato A7 (“Questionario offerta tecnica”) al disciplinare di gara ed all’allegato 1/C (“Scheda caratteristiche strumentali”) al capitolato speciale.

3. Costituitasi l’intimata So.Re.Sa., eccepiva l’infondatezza del ricorso, di cui richiedeva, quindi, il rigetto.

Si costituiva, altresì, la controinteressata HE IA, la quale, oltre ad eccepire l’infondatezza dell’azione esperita ex adverso, gravava in via incidentale, con atto notificato il 22 marzo 2016 e depositato il 6 aprile 2016, l’ammissione in gara della AN UL, deducendo, segnatamente, che quest’ultima avrebbe offerto un numero di confezioni di reagenti insufficiente in rapporto alle prescrizioni quantitative dettate dalla lex specialis ed avrebbe, nel contempo, formulato una offerta indeterminata, perplessa e contraddittoria con riferimento ai quantitativi ed ai prezzi indicati per svariati test diagnostici.

4. Con ricorso iscritto a r.g. n. 1162/2016, la BO s.r.l. impugnava, chiedendone l’annullamento, previa sospensione, i seguenti atti, inerenti alla medesima procedura di affidamento gravata dalla AN UL: - determinazione del direttore generale della So.Re.Sa. n. 15 del 28 gennaio 2016, recante l’aggiudicazione definitiva del lotto LC1 in favore della HE IA; - provvedimento di aggiudicazione provvisoria e verbali di gara, nella parte in cui la HE IA non era stata esclusa dalla competizione e l’offerta tecnica della AN UL aveva riportato un punteggio superiore a quello spettantele.

Richiedeva, altresì, il risarcimento in forma specifica ovvero, in subordine, per equivalente monetario del danno derivante dall’operato asseritamente illegittimo della stazione appaltante.

5. A sostegno dell’azione proposta, la ricorrente, classificatasi al terzo posto della graduatoria di gara (con un punteggio complessivamente pari a 67,35, di cui 34,62 per l’elemento tecnico e 32,74 per l’elemento economico), lamentava, in estrema sintesi, che la stazione appaltante: - in violazione delle specifiche tecniche minime dettate dalla lex specialis per le apparecchiature richieste in fornitura, nonché in contraddizione con le determinazioni assunte in una precedente gara, non avrebbe correttamente considerato che il modello di analizzatore (COBAS 6000) proposto dall’aggiudicataria HE IA per l’esecuzione degli esami di immunometria sarebbe stato sprovvisto del richiesto alloggiamento refrigerato (ossia a temperatura pari a 2-8 °C) dei reagenti chimici e, siccome in grado di mantenere questi ultimi a temperatura soltanto controllata (pari a 20-25 °C), non avrebbe potuto, quindi, garantire un rendimento equivalente a quello postulato dalle cennate specifiche tecniche; - avrebbe riconosciuto alla AN UL un punteggio premiale pari a 3 in corrispondenza del parametro qualitativo n. 1 (“Possibilità di provetta tappata”), nonostante uno dei tre analizzatori offerti (“tipo 1”: ACCESS2 + AU480) non rispettasse il menzionato parametro qualitativo n. 1, annoverato, per il lotto LC1, dall’allegato A7 (“Questionario offerta tecnica”) al disciplinare di gara e dall’allegato 1/C al capitolato speciale fra le “Caratteristiche strumentali oggetto di valutazioni di tutti e tre gli analizzatori”; - avrebbe riconosciuto alla AN UL un punteggio premiale pari a 3, anziché pari a 1 in corrispondenza del parametro qualitativo n. 13 (“Meccanismo integrato di chiusura ed apertura automatica dei tappi a scatto dei reagenti di immunometria per eliminazione di rischio di contaminazione ed evaporazione dei reagenti”), nonostante l’impresa concorrente avesse dichiarato che la chiusura dei reagenti sarebbe stata assicurata non già da “tappi a scatto”, bensì da una “copertura tramite materiale elastometrico”.

6. Costituitasi l’intimata So.Re.Sa., eccepiva l’infondatezza del ricorso, di cui richiedeva, quindi, il rigetto.

7. Si costituiva, altresì, la controinteressata HE IA (aggiudicataria), la quale, oltre ad eccepire l’infondatezza dell’azione esperita ex adverso, gravava in via incidentale, con atto notificato il 22 marzo 2016 e depositato il 6 aprile 2016, l’ammissione in gara della BO, deducendo, segnatamente, che quest’ultima non avrebbe adeguatamente e sufficientemente commisurato il numero di confezioni di reagenti offerte in rapporto ai quantitativi di test diagnostici previsti dalla lex specialis, non avendo tenuto conto del fattore di stabilità ‘on board’ e della quota di prodotti destinati ai controlli.

8. Si costituiva, ancora, l’ulteriore controinteressata AN UL (seconda classificata), la quale, oltre ad eccepire l’infondatezza dell’azione esperita ex adverso, gravava in via incidentale, con atto notificato il 1° aprile 2016 e depositato il 7 aprile 2016, l’ammissione in gara della BO, nonché il giudizio qualitativo riservato alla propria offerta tecnica, a suo dire meritevole di 35 punti, in luogo dei 27 attribuitile, al netto della riparametrazione.

In particolare, con tale atto, da un lato, replicava sostanzialmente l’ordine di doglianze rassegnato nel ricorso incidentale della HE IA, d’altro lato, reiterava la censura proposta col ricorso iscritto a r.g. n. 1079/2016, secondo cui la commissione giudicatrice avrebbe erroneamente valutato le caratteristiche tecniche dei prodotti da essa offerti in relazione ai parametri qualitativi riportati sub n. 9, n. 12, n. 14, n. 15 delle “Caratteristiche strumentali oggetto di valutazioni di tutti e tre gli analizzatori” di cui all’allegato A7 al disciplinare di gara ed all’allegato 1/C al capitolato speciale.

9. Nelle more dei giudizi instaurati con i ricorsi iscritti a r.g. n. 1079/2016 e n. 1162/2016, la commissione giudicatrice, dopo aver riesaminato l’offerta della AN UL, riduceva da 3 a 0 il punteggio attribuitole nella seduta riservata del 3 settembre 2015 (cfr. verbale di gara n. 6, in pari data) in corrispondenza del parametro qualitativo n. 1 (“Possibilità di provetta tappata”), annoverato, per il lotto LC1, dall’allegato A7 al disciplinare di gara e dall’allegato 1/C al capitolato speciale fra le “Caratteristiche strumentali oggetto di valutazioni di tutti e tre gli analizzatori”; e ciò, in base al rilievo che la “possibilità di provetta tappata”, contemplata da tale parametro valutativo “risulta presente su due analizzatori anziché tre”.

Con riferimento, poi, al parametro qualitativo n. 13 (“Meccanismo integrato di chiusura ed apertura automatica dei tappi a scatto dei reagenti di immunometria per eliminazione di rischio di contaminazione ed evaporazione dei reagenti”), annotava di aver omesso di precisare, nel verbale di gara n. 6 del 3 settembre 2015, “che l’attribuzione del punteggio alla ditta AN UL avveniva in virtù del giudizio di equivalenza formulato dalla commissione a proposito della soluzione proposta dalla ditta, che garantisce la non contaminazione ed evaporazione dei reagenti così come richiesto all’interno del parametro”.

Per effetto della suindicata riduzione, quantificava, conclusivamente, in 27,69 (in luogo dell’originario valore di 31,15) il complessivo punteggio tecnico riparametrato e, quindi, in 67,69 (in luogo dell’originario valore di 71,15) il punteggio totale dell’offerta della AN UL, la quale rimaneva, in ogni caso, collocata al secondo posto della graduatoria concorsuale (HE IA, punti 96,82; AN UL, punti 67,69; BO, punti 67,35: cfr. verbale di gara n. 13 del 17 marzo 2016).

10. Avverso siffatta rivalutazione, recepita nella determinazione del direttore generale della So.Re.Sa. n. 38 del 18 marzo 2016, la AN UL proponeva sia motivi aggiunti (notificati il 14 aprile 2016 e depositati il 20 aprile 2016) al ricorso iscritto a r.g. n. 1079/2016, sia motivi aggiunti (notificati il 14 aprile 2016 e depositati il 20 aprile 2016) al ricorso incidentale proposto nell’ambito del giudizio instaurato col ricorso iscritto a r.g. n. 1162/2016.

Con essi lamentava che: - in violazione della par condicio tra i concorrenti, la stazione appaltante avrebbe dato corso, in via di autotutela, alle contestazioni della sola impresa terza classificata (BO), e non anche alle proprie; - nessuno dei modelli (c.d. “stand alone”) in commercio corrispondenti all’analizzatore “tipo 1” da essa offerto prevedrebbe la “possibilità di provetta tappata” (rinvenibile, invece, negli analizzatori “tipo 2” e “tipo 3”), cosicché il connesso punteggio premiale non avrebbe potuto negarsi in ragione della radicale incompatibilità tecnico-costruttiva della soluzione prescelta (costituita da una strumentazione separata, anziché integrata) rispetto al parametro qualitativo anzidetto.

11. Alla camera di consiglio del 25 maggio 2016, le istanze cautelari proposte in relazione ai ricorsi iscritti a r.g. n. 1079/2016 e n. 1162/2016 erano, rispettivamente, respinte con ord. n. 848/2016 e n. 851/2016, riformate in appello dal Consiglio di Stato, sez. III, con ord. n. 2949/2016 e n. 2950/2016.

12. All’udienza pubblica del 12 ottobre 2016, entrambe le cause introdotte dai ricorsi iscritti a r.g. n. 1079/2016 e n. 1162/2016 venivano trattenute in decisione.

13. Venendo ora a scrutinare i menzionati ricorsi iscritti a r.g. n. 1079/2016 e n. 1162/2016, in rito, sussistono, innanzitutto, i presupposti per disporre, ai sensi dell’art. 70 cod. proc. amm., la riunione dei giudizi con essi instaurati.

Sono evidenti, infatti, le ragioni di connessione che giustificano la trattazione congiunta delle due cause: la parziale coincidenza delle parti (So.Re.Sa., nella veste di amministrazione intimata, HE IA, nella veste di controinteressata, AN UL, nelle speculari vesti di controinteressata e di ricorrente), l’identità della vicenda fattuale e del petitum dedotti in giudizio (afferenti alla procedura di aggiudicazione della fornitura in noleggio quinquennale di sistemi diagnostici per chimica clinica, tossicologia, preanalitica, con somministrazione di reagenti e materiali di consumo dedicati – lotto LC1).

14. Sempre in limine, esigenze di ordine processuale inducono ad anteporre l’esame del ricorso principale e dei connessi motivi aggiunti proposti dalla AN UL nell’ambito della causa iscritta a r.g. n. 1079/2016, nonché del primo ordine di doglianze articolato nel ricorso principale della BO, introduttivo della causa iscritta a r.g. n. 1162/2016, essendone evidente l’infondatezza per le ragioni illustrate in appresso (sull’esame prioritario del ricorso principale, cfr. Cons. Stato, ad. plen., n. 4/2011; n. 9/2014).

15. Nel merito, vanno, in primis, congiuntamente scrutinate le omologhe censure rassegnate sia dalla AN UL sia dalla BO, con i ricorsi iscritti a r.g. n. 1079/2016 e n. 1162/2016, avverso l’ammissione in gara dell’offerta della HE IA, a tenore delle quali la commissione giudicatrice, in violazione delle specifiche tecniche minime dettate dalla lex specialis per le apparecchiature richieste in fornitura, nonché in contraddizione con le determinazioni assunte in una precedente gara, non avrebbe correttamente considerato che il modello di analizzatore (COBAS 6000) proposto dall’aggiudicataria per l’esecuzione degli esami di immunometria sarebbe stato sprovvisto del richiesto alloggiamento refrigerato (ossia a temperatura pari a 2-8 °C) dei reagenti chimici e, siccome in grado di mantenere questi ultimi a temperatura soltanto controllata (pari a 20-25 °C), non avrebbe potuto, quindi, garantire un rendimento equivalente a quello postulato dalle cennate specifiche tecniche.

15.1. La disciplina di gara.

La gara controversa aveva per oggetto – come accennato – la fornitura in noleggio quinquennale di sistemi diagnostici per chimica clinica, tossicologia, preanalitica, con somministrazione di reagenti e materiali di consumo dedicati.

Nell’ambito di tale fornitura, il lotto LC1 (aggiudicato alla HE IA con la gravata determinazione del direttore generale della So.Re.Sa. n. 15 del 28 gennaio 2016, rettificata con la pure gravata determinazione del direttore generale della So.Re.Sa. n. 38 del 18 marzo 2016) concerneva i “sistemi diagnostici integrati per chimica clinica ed immunochimica” (cfr. sez. II, “Oggetto dell’appalto” – “Informazioni sui lotti”, del bando; artt. 1, “Oggetto dell’appalto”, e 5, “Suddivisione in lotti e massimali”, del capitolato speciale).

Ai sensi dell’art. 1 (“Oggetto dell’appalto”) del capitolato speciale, i sistemi diagnostici in parola avrebbero dovuto ricomprendere, oltre alle apparecchiature (analizzatori o moduli) destinate all’esecuzione dei test, l’equipaggiamento “di reagenti, calibratori, controlli, soluzioni varie, eventuali stampati, toner per stampanti e materiali di consumo, sia essi riconducibili al singolo esame e sia al sistema strumentale in toto, necessari a: - preparazione, avviamento, funzionamento e chiusura delle sessioni analitiche della strumentazione offerta; - manutenzione ordinaria e straordinaria eseguibile da parte del personale utilizzatore; - effettuazione e refertazione delle analisi indicate come obbligatorie per i lotti LC1, LC2 e LC3”.

Il successivo art. 4 (“Rendimento effettivo dei kits e corrispettivo”) precisava che: “Ciascuna ditta, pena l'esclusione, dovrà tener conto, nella formulazione dell'offerta, del rendimento effettivo (determinazione/esame) e non teorico di ciascuna confezione e di tutte le sue parti; non sono ammesse offerte formulate con frazioni di confezioni o di kit in quanto per definizione non divisibili, ciò al fine di non gravare di ulteriori costi per eventuali dispersioni imputabili alla strutturazione funzionale del sistema e/o reagente e/o confezione proposta o quant'altro non previsto nelle specifiche tecniche e richiesto, viceversa, dalle metodiche applicative di funzionamento”.

Ancora, l’art. 7 (“Requisiti tecnici dei prodotti”) stabiliva che: “I sistemi offerti devono essere conformi, pena l'esclusione dalla gara, alle norme comunitarie e nazionali vigenti per quanto concerne l'autorizzazione alla produzione, all'importazione ed all'immissione in commercio. Essi devono possedere i requisiti tecnici minimi previsti negli allegati 1/C, 2/C, 3/C e 4/C per ciascun lotto. I dispositivi medico-diagnostici devono essere conformi a quanto previsto dal decreto legislativo n. 332/2000 recante ‘Attuazione della Direttiva 98/79/CE relativa ai dispositivi medico-diagnostici in vitro’”.

Con riferimento al lotto LC1, l’allegato 1/C (“Scheda caratteristiche strumentali”) al capitolato speciale, richiamato dal citato art. 7, annoverava, sub n. 27, fra le “Caratteristiche di minima indispensabili di tutti e tre gli analizzatori/moduli di immunometria (salvo diverse indicazioni)”, l’alloggiamento dei “reagenti in zona refrigerata/controllata”.

Identica prescrizione figurava sub n. 27 dell’allegato A7 (“Questionario offerta tecnica”) al disciplinare di gara.

15.2. L’offerta della HE IA.

Alla stregua della documentazione tecnica esibita in giudizio, la HE IA ha offerto quattro distinti moduli COBAS 6000: a) c311, con “42 posizioni refrigerate per cassette reagenti c-pack che permettono un completo consolidamento del menu” e che “sono conservate a bordo dello strumento in un vano termoregolato (5-15 °C)”; b) e411, con “18 posizioni a temperatura controllata di +20 °C per 18 differenti tipi di reagenti o diluenti”, “termostatati +20 °C, stabili a bordo fino a 8 settimane”; c) e501, con “cassette reagenti … conservate a bordo dello strumento in un ambiente mantenuto a temperatura costante di circa 10 °C, in un rotore costituito da due anelli concentrici, rispettivamente da 36 e 24 posizioni, per un totale di 60 alloggiamenti disponibili”, e cioè con “reagenti stabili a bordo fino a 8 settimane (a temperatura controllata)”; d) e601, con “25 posizioni per reagent-pack o diluenti a temperatura controllata tramite IE (20 °C)” e “reagenti stabili a bordo fino a 8 settimane (a temperatura controllata)”.

Ebbene, alla stregua della disciplina concorsuale riportata retro, sub n. 15.1, non solo l’analizzatore c311, provvisto di zona refrigerata, ma anche gli analizzatori e411, e501 ed e601, equipaggiati di alloggiamenti a temperatura meramente controllata, sono da reputarsi idonei a soddisfare il requisito tecnico minimo sub n. 27 dell’allegato A7 al disciplinare di gara e dell’allegato 1/C al capitolato speciale.

E ciò, sulla base del seguente ordine di argomenti interpretativi.

15.3. Argomento letterale.

Premesso che, in omaggio ai generali principi di par condicio e di affidamento dei concorrenti, deve privilegiarsi il dato letterale in sede di interpretazione della lex specialis di gara (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. V, n. 4980/2011; n. 6615/2012; n. 238/2013; sez. III, n. 4364/2013; sez. V, n. 3093/2014; n. 848/2015; sez. VI, n. 1250/2015; sez. III, n. 2497/2016; TAR Sicilia, Catania, sez. IV, n. 2426/2013; sez. III, n. 1231/2016; TAR Basilicata, Potenza, n. 322/2014; n. 729/2014; n. 273/2015), occorre rimarcare che, nel caso in esame, la dicitura “refrigerata/controllata” di cui al requisito minimo sub n. 27 dell’allegato A7 al disciplinare di gara e dell’allegato 1/C al capitolato speciale risuona letteralmente e perspicuamente in senso disgiuntivo, ossia nel senso che i reagenti adibiti all’esecuzione dei test diagnostici possono essere conservati, alternativamente, in zona a temperatura refrigerata “ovvero” a temperatura controllata all’interno degli analizzatori o moduli di immunometria.

Ed invero, alla luce delle elementari regole della lingua italiana, è agevole avvedersi che il segno grafico “/”, denominato “sbarretta”, “sbarretta obliqua”, “barra” o “barra separatrice”, e adoperato nella menzionata dicitura “refrigerata/controllata”, sta a indicare non già, di certo, una congiunzione, bensì un’alternanza o disgiunzione (cfr. La Grammatica italiana, Treccani, Roma, 2012, sub voce “sbarretta”).

In tale prospettiva ermeneutica, affinché potesse dirsi rispettata la specifica tecnica concernente l’alloggiamento ‘on board’ dei reagenti (requisito minimo sub n. 27 dell’allegato A7 al disciplinare di gara e dell’allegato 1/C al capitolato speciale), era, dunque, da reputarsi necessario e sufficiente che la temperatura del vano fosse refrigerata o, comunque, mantenuta stabile, ossia controllata.

15.4. Argomento logico.

Se – come assunto sia dalla AN UL sia dalla BO – davvero la stazione appaltante con l’espressione “reagenti in zona refrigerata/controllata” avesse inteso prescrivere la refrigerazione come requisito indefettibile per il mantenimento delle sostanze ‘on board’, avrebbe inutilmente e tautologicamente adoperato l’attributo “controllata” accanto a quello “refrigerata”, laddove, al fine anzidetto, sarebbe stato sufficiente adoperare soltanto il secondo, implicante, già di per sé, il connotato della stabilità della temperatura di raffreddamento.

E’ evidente, allora, dal punto di vista strettamente logico, oltre che in virtù del canone ermeneutico generale di conservazione dei valori giuridici – quali, appunto, quelli immanenti al binomio “refrigerata/controllata” – ex art.1367 cod. civ., che, in tanto la lex specialis ha previsto che l’area di alloggiamento dei reagenti fosse “refrigerata/controllata”, in quanto ha inteso, in tal modo, ammettere che la relativa temperatura potesse essere sia (solo) controllata sia (anche) refrigerata.

15.5. Argomento sistematico.

Con determinazione dirigenziale n. 50 del 4 giugno 2013 (rettificata con determinazione dirigenziale n. 64 del 3 luglio 2013), la So.Re.Sa. aveva indetto una procedura aperta per l’affidamento, col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, della fornitura di sistemi diagnostici per immunochimica, il cui lotto LI6 aveva per oggetto un “analizzatore immunometrico automatico per infettologia finalizzato alla validazione delle unità di sangue”.

Con riguardo al menzionato lotto LI6, tra i “requisiti minimi del sistema” l’allegato B/4 al capitolato speciale annoverava quello consistente in “reagenti a bordo a temperatura refrigerata”.

In base a tale prescrizione concorsuale, i reagenti destinati all’esecuzione dei test diagnostici avrebbero dovuto necessariamente rimanere all’interno delle macchine a temperatura refrigerata.

Viceversa, all’interno delle apparecchiature offerte dalla concorrente HE IA, i reagenti chimici potevano mantenersi stabili (“termostatati”), ossia a temperatura non già refrigerata, ma soltanto controllata, per un periodo non superiore a 8 settimane.

Di qui, dunque, l’esclusione dalla gara della HE IA, da quest’ultima impugnata dinanzi a questo Tribunale amministrativo regionale, Sez. I, con ricorso iscritto a r.g. n. 1408/2014.

Nel ribadire l’indirizzo già invalso con sent. n. 5757 del 16 dicembre 2015 (confermata in appello da Cons. Stato, sez. III, 11 luglio 2016, n. 3029), la Sezione, con sent. n. 3520 dell’8 luglio 2016, aveva giudicato legittimo detto provvedimento estromissivo ed aveva, quindi, respinto il ricorso iscritto a r.g. n. 1408/2014, statuendo, tra l’altro, che, “in quanto ‘requisito minimo’, la prescritta conservazione dei reagenti chimici ‘on board’ a temperatura refrigerata integrava … una caratteristica tecnica essenziale che le apparecchiature in fornitura avrebbero dovuto avere e la cui mancanza avrebbe comportato senz’altro la difformità sostanziale dell’offerta rispetto alle specifiche richieste dal capitolato e, conseguentemente, l’inevitabile estromissione del concorrente dalla gara”.

Ciò premesso, dal raffronto tra la disciplina concorsuale dettata dalla So.Re.Sa. per la gara sindacata con sent. n. 3520 dell’8 luglio 2016 e la disciplina concorsuale dettata dalla medesima So.Re.Sa. per la gara in questa sede controversa emerge come, nel primo caso, la specifica tecnica relativa alla conservazione dei reagenti ‘on board’ fosse tassativamente e univocamente circoscritta alla condizione che questi ultimi si trovassero “a temperatura refrigerata” (al pari dell’ipotesi scrutinata con sent. n. 5757 del 16 dicembre 2015, ove tra i prescritti “requisiti generali di minima del sistema analitico” figurava l’allestimento di “posizioni refrigerate per reagenti”), mentre, nel secondo caso, la stessa specifica tecnica fosse collegata alla più flessibile condizione che i reagenti alloggiassero in “zona refrigerata/controllata”.

Ebbene, avuto anche riguardo al canone ermeneutico costituito dal “comportamento complessivo delle parti” ex art. 1362, comma 2, cod. civ., esportabile nell’interpretazione della lex specialis di gara, la differente scelta terminologica operata dalla medesima stazione appaltante in due distinte procedure di affidamento aventi per oggetto la fornitura di analoghe apparecchiature diagnostiche non può non considerarsi sottendere anche una differente configurazione della specifica tecnica de qua.

In altri termini, la So.Re.Sa., nella gara sindacata con sent. n. 3520 dell’8 luglio 2016, ha preferito stabilire – nel legittimo esercizio delle proprie prerogative discrezionali – che la temperatura dei reagenti ‘on board’ dovesse essere unicamente e necessariamente ‘refrigerata’, mentre, nella gara di cui al presente giudizio, si è limitata a richiedere in termini meno stringenti – sempre nel legittimo esercizio delle proprie prerogative discrezionali – che detta temperatura fosse “refrigerata/controllata”.

15.6. Argomento teleologico.

A questo punto, giova rammentare che, ai sensi dell’art. 1 del capitolato speciale, i sistemi diagnostici richiesti in fornitura avrebbero dovuto ricomprendere, oltre alle apparecchiature (analizzatori o moduli) destinate all’esecuzione dei test, l’equipaggiamento “di reagenti, calibratori, controlli, soluzioni varie, eventuali stampati, toner per stampanti e materiali di consumo, sia essi riconducibili al singolo esame e sia al sistema strumentale in toto, necessari a: - preparazione, avviamento, funzionamento e chiusura delle sessioni analitiche della strumentazione offerta; - manutenzione ordinaria e straordinaria eseguibile da parte del personale utilizzatore; - effettuazione e refertazione delle analisi indicate come obbligatorie per i lotti LC1, LC2 e LC3” (cfr. retro, sub n. 15.1).

Ebbene, a fronte di una simile disciplina concorsuale, l’assunto – propugnato precipuamente dalla BO – secondo cui la conservazione dei reagenti a temperatura soltanto controllata sarebbe qualitativamente inferiore rispetto alla conservazione dei reagenti a temperatura anche refrigerata si rivela del tutto opinabile e controvertibile.

Il rendimento dei reagenti ‘on board’, assicurato in termini di stabilità dagli analizzatori offerti da ciascuna ditta concorrente, sconta, infatti, le proprietà inerziali dei medesimi reagenti, pure offerti da ciascuna ditta concorrente unitamente agli analizzatori.

In questo senso, la controinteressata ha esibito una eloquente tabella comparativa dalla quale emerge il dato – rimasto sostanzialmente incontestato ex adverso, nonché suffragato dalle schede tecniche dei reagenti utilizzati dalla HE IA, dalla AN UL e dalla BO, depositate in giudizio sia dalla So.Re.Sa. il 21 marzo 2016 sia dalla HE IA il 13 aprile 2016 e il 20 settembre 2016 – che i reagenti a temperatura controllata offerti dalla HE IA risultano assicurare: - una stabilità superiore per una quota del 62%, pari per una quota del 24% e inferiore per una quota del 14% rispetto ai reagenti a temperatura refrigerata offerti dalla AN UL; - una stabilità superiore per una quota dell’82%, pari per una quota del 14% e inferiore per una quota del 4% rispetto ai reagenti a temperatura refrigerata offerti dalla BO.

Più in dettaglio, abbreviandosi con ‘R’ la denominazione della HE IA, con ‘B’ la denominazione della AN UL e con ‘A’ la denominazione della BO, e intendendosi per numero di giorni di conservazione le cifre in appresso riportate, emerge che la stabilità ‘on board’ dei reagenti relativi ai seguenti test diagnostici risulta così ragguagliarsi: - CK-MB: R, 56; B, 56; A, 30; - Mioglobina: R, 56; B, 56; A, 30; - Troponina: R, 28, B, 56, A, 30; - AFP: R, 56; B, 28; A, 30; - CEA: R, 42; B, 28; A, 30; - PSA totale: R, 56; B, 28; A, 30; - B-HCG: R, 28; B, 28; A, 30; - Estradiolo: R, 56; B, 14; A, 30; - FSH: R, 56; B, 28; A, 30; - LH: R, 56; B, 14; A, 30; - Progesterone: R, 56; B, 14; A, 30; - Prolattina: R, 56; B, 14; A, 30; - FT3: R, 42; B, 28; A, 30; - FT4: R, 28; B, 28; A, 30; - TSH: R, 42; B, 28; A, 30; - Folati: R, 14; B, 14; A, 30; - Vit. B12: R, 35; B, 14; A, 30; - Ciclosporina: R, 56; B, 60; A, 30; - CA 125: R, 42; B, 28; A, 30; - CA 15-3: R, 35; B, 56; A, 30; - CA 19-9: R, 42; B, 56; A, 30; - PSA libero: R, 42; B, 28; A, 30; - Beta 2 Microglobulina: R, 168; B, 90; A, 35.

Tutto ciò sta a dimostrare che la stabilità ‘on board’ in tanto può essere considerata qualitativamente superiore in caso di temperatura refrigerata, soltanto in quanto ricorra la condizione ‘ceteris rebus sic stantibus’, ossia in quanto tutti gli altri fattori di conservazione, quale, segnatamente, la tipologia di reagenti utilizzati, rimangano rigorosamente invariati. Sta, cioè, a chiarificare la ratio della specifica tecnica n. 27 dell’allegato A7 al disciplinare di gara e dell’allegato 1/C al capitolato speciale, dove, nel proponimento della stazione appaltante, il requisito minimo di (adeguata) stabilità dei reagenti ‘on board’ ben può essere soddisfatto, indifferentemente, mantenendo a temperatura controllata o (/) refrigerata sostanze, rispettivamente, più o meno performanti.

15.7. Argomento proconcorrenziale.

Seppure l’espressione “reagenti in zona refrigerata/controllata” fosse avvertita come ambigua circa la relativa valenza disgiuntiva ovvero congiuntiva delle condizioni di conservazione delle sostanze, occorrerebbe, in ogni caso, privilegiare una interpretazione orientata al favor participationis, ossia accreditare la portata applicativa più ampia (disgiuntiva) in luogo di quella più restrittiva (congiuntiva) della clausola di gara, così da permettere l’accesso alla competizione ad una più larga platea di concorrenti.

E’, infatti, pienamente consolidato in giurisprudenza il principio secondo cui, nell’interpretazione delle clausole di gara, al fine di soddisfare l'esigenza di ampliare la platea dei concorrenti e consentire, per tal via, la selezione delle offerte più meritevoli, qualora il significato delle clausole in parola sia dubbio, deve applicarsi il criterio del favor participationis, non potendo, quindi, legittimamente estromettersi dalla competizione l’impresa incolpevolmente incorsa in equivoco: in sostanza, nell'incertezza circa l'interpretazione della portata precettiva di una clausola ambigua, deve annettersi prevalenza all'interesse pubblico alla più ampia partecipazione delle imprese al confronto concorrenziale (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. III, n. 2388/2015; TAR Campania, Napoli, sez. VIII, n. 6867/2009; TAR Basilicata, Potenza, n. 1130/2010; TAR Lazio, Roma, sez. I, n. 3767/2011; n. 3166/2012; n. 6111/2012; TAR Lombardia, Milano, sez. IV, n. 36/2014; TAR Abruzzo, Pescara, n. 280/2014; TAR Calabria, Catanzaro, sez. I, n. 994/2014; TAR Piemonte, Torino, sez. II, n. 987/2016).

15.8. L’interpretazione della stazione appaltante.

A fronte delle contestazioni formulate dalla BO durante lo svolgimento delle operazioni concorsuali con riferimento all’attribuzione del punteggio premiale relativo al parametro qualitativo n. 6 (“Assistenza remota che garantisca: teleassistenza, download di software, parametri strumento, dati del lotto reagenti/calibratori/controlli”) dell’allegato A/7 al disciplinare di gara e dell’allegato 2/C al capitolato speciale, la commissione giudicatrice aveva precisato che “la valutazione della caratteristica minima ‘reagenti in zona refrigerata/controllata’ è stata correttamente eseguita alla luce del fatto che i due termini sono da considerarsi uno specifico dell’altro ovvero la temperatura refrigerata è da considerarsi anche controllata e viceversa (i termini sono da considerare quali sinonimi di una medesima funzione)” e che “le due espressioni, a prescindere dalle interpretazioni letterali, devono essere contestualizzate alla luce della ratio dell’obiettivo funzionale ed operativo richiesto con la volontà di attribuire un punteggio a determinate specifiche piuttosto che definire le specifiche tecniche minime che rispondono a esigenze ed obiettivi completamente diversi” (verbale di gara n. 10 del 24 novembre 2015).

Ora, al di là della perifrastica piuttosto involuta e non sempre logicamente rigorosa adoperata dalla commissione giudicatrice, il contenuto delle superiori proposizioni si rivela sufficientemente chiaro, soprattutto ove rapportato alla questione sollevata dalla BO.

In particolare, quest’ultima aveva contestato non già l’invalsa accezione disgiuntiva della dicitura “reagenti in zona refrigerata/controllata”, bensì l’invalsa accezione congiuntiva della dicitura “reagenti/calibratori/controlli” di cui al parametro qualitativo n. 6 dell’allegato A/7 al disciplinare di gara e dell’allegato 2/C al capitolato speciale, così addebitando alla stazione appaltante una presunta incoerenza ermeneutico-applicativa e rivendicando, quindi, la spettanza del punteggio premiale corrispondente al menzionato parametro qualitativo n. 6, da intendersi, a suo dire, in senso disgiuntivo (al pari del requisito minimo sub n. 27).

Ebbene, nel risolvere la questione sottopostale, la commissione giudicatrice ha rimarcato la diversa funzione assolta dalla specifica tecnica n. 27 dell’allegato A7 al disciplinare di gara e dell’allegato 1/C al capitolato speciale rispetto a quella assolta dal parametro qualitativo n. 6 dell’allegato A/7 al disciplinare di gara e dell’allegato 2/C al capitolato speciale, onde giustificare la diversa valenza (nel primo caso, disgiuntiva, nel secondo caso, congiuntiva) assunta, nei rispettivi contesti, dal segno grafico “/”.

Con precipuo riguardo all’espressione “reagenti in zona refrigerata/controllata”, ha, poi, chiarito che i termini “refrigerata” e “controllata” “sono da considerare quali sinonimi di una medesima funzione” – ossia della stabilità della temperatura di conservazione delle sostanze – e, come tali, tra loro surrogabili; e allorquando ha soggiunto, sia pure con un certo grado di approssimazione tecnico-lessicale, che “i due termini sono da considerarsi uno specifico dell’altro ovvero la temperatura refrigerata è da considerarsi anche controllata e viceversa”, ha inteso precisare che l’obiettivo funzionale minimo di stabilità dei reagenti può essere assicurato, con risultati equivalenti (sul punto, cfr. retro, sub n. 15.6), tanto attraverso il controllo della temperatura quanto attraverso la refrigerazione, che del primo costituisce una modalità specifica.

In ogni caso, in disparte le superiori considerazioni esegetiche, giova rammentare che, per costante giurisprudenza (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. VI, n. 5624/2008; sez. III, n. 1583/2011; sez. V, n. 3924/2011; sez. III, n. 6236/2013; sez. V, n. 1428/2014; sez. VI, n. 2622/2014; TAR Lombardia, Milano, sez. I, n. 2986/2010; TAR Sicilia, Catania, sez. I, n. 1059/2014; TAR Veneto, Venezia, sez. I, n. 953/2015; TAR Puglia, Lecce, sez. II, n. 179/2016; TAR Campania, Napoli, sez. I, n. 1585/2016), nelle procedure di affidamento di contratti pubblici, la stazione appaltante deve motivare puntualmente le esclusioni, e non anche le ammissioni, vieppiù allorquando su di esse non vengano effettuate puntuali contestazioni in corso di procedimento (contestazioni non ravvisabili nelle deduzioni della BO, la quale, nella seduta pubblica del 24 novembre 2015 si è, in realtà, limitata a rivendicare la spettanza del punteggio premiale corrispondente al parametro qualitativo n. 6 dell’allegato A/7 al disciplinare di gara e dell’allegato 2/C al capitolato speciale, senza censurare l’ammissione della HE IA: cfr. verbale di gara n. 10 del 24 novembre 2015).

Conseguentemente, stante la natura meramente incidentale e ridondante della motivazione di ammissione della HE IA, la formulazione perplessa e contraddittoria ad essa (infondatamente) ascritta dalle ricorrenti principali AN UL e BO è, comunque, da reputarsi, di per sé, insuscettibile di infirmare la determinazione assunta dalla stazione appaltante.

16. Privo di pregio è, poi, il motivo di ricorso iscritto a r.g. n. 1079/2016, col quale la AN UL lamenta che la So.Re.Sa. avrebbe erroneamente valutato le caratteristiche tecniche dei prodotti da essa offerti, in relazione ai parametri qualitativi riportati sub n. 9 (“Dosaggio troponina ultrasensibile CV < 10% al 99° percentile”), n. 12 (“Dosaggio del TSH di quarta generazione con sensibilità < 0,0015 UL/ml”), n. 14 (“Unica provetta di campione (no aliquote) per l’esecuzione di tutti i test (chimica clinica; immunometria; ISE) solo per gli analizzatori del tipo 2 (750 test/ora) e 3 (1.500 test/ora)”), n. 15 (“Trasferimento automatico dei dati di reagenti, calibratori e controlli tramite bar-code bidimensionale, senza intervento dell’operatore (analizzatore immunometria)”) delle “Caratteristiche strumentali oggetto di valutazioni di tutti e tre gli analizzatori” di cui all’allegato A7 (“Questionario offerta tecnica”) al disciplinare di gara ed all’allegato 1/C al capitolato speciale.

Passando, quindi, a confutare analiticamente i singoli profili di censura in cui la AN UL ha articolato l’ordine di doglianze in esame, il Collegio osserva quanto segue.

16.1. Parametro n. 9 (“Dosaggio troponina ultrasensibile CV < 10% al 99° percentile”).

In relazione a tale parametro, la commissione giudicatrice ha attribuito alla AN UL 0 punti, in quanto “la troponina AN ha un CV = 10% al 99° ma non risponde alla definizione di ultrasensibile” (cfr. verbale di gara n. 6 del 3 settembre 2015).

Al riguardo, sostiene la ricorrente che il prodotto da essa offerto possiederebbe il richiesto carattere della “ultrasensibilità” nei termini equivalenti dell’“alta sensibilità”, presentando un coefficiente di variazione (CV) pari al 10% al 99° percentile.

Un simile argomento non coglie nel segno: il parametro qualitativo n. 9 prevedeva, infatti, un coefficiente di variazione non già pari (=) – come quello offerto dalla AN UL (cfr. scheda tecnica da quest’ultima prodotta in gara ed esibita in giudizio dalla So.Re.Sa. il 21 marzo 2016: “il LoQ del test Access AccuTnI+3 è 0,03 ng/mL … con 10% di CV e 0,02 ng/mL … con 20% di CV”) – bensì inferiore (<) al 10% al 99° percentile.

16.2. Parametro n. 12 (“Dosaggio del TSH di quarta generazione con sensibilità < 0,0015 UL/ml”).

In relazione a tale parametro, la commissione giudicatrice ha attribuito alla AN UL 0 punti, in quanto ha dichiarato “che il dosaggio avviene con TSH di II e III generazione” (cfr. verbale di gara n. 6 del 3 settembre 2015).

Al riguardo, sostiene la ricorrente che, a prescindere dalla classificazione o meno entro la “quarta generazione”, il prodotto da essa offerto presenterebbe un livello di sensibilità (0,003 mIU/L) tanto basso da renderlo equivalente a quello ritenuto premiabile dalla stazione appaltante.

A quanto sopra, deve obiettarsi che, al di là del livello di sensibilità assicurato, sta in fatto che il test (Access Hypersensitive hTSH e Fast hTSH) proposto dalla AN UL – come da quest’ultima espressamente dichiarato nella scheda tecnica prodotta in gara ed esibita in giudizio dalla So.Re.Sa. il 21 marzo 2016 – “è in grado di fornire risultati di terza generazione (Hypersensitive hTSH) e/o di seconda generazione (Fast hTSH)”.

16.3. Parametro n. 14 (“Unica provetta di campione (no aliquote) per l’esecuzione di tutti i test (chimica clinica; immunometria; ISE) solo per gli analizzatori del tipo 2 (750 test/ora) e 3 (1.500 test/ora)”).

In relazione a tale parametro, la commissione giudicatrice ha attribuito alla AN UL 0 punti, in quanto “i sistemi AN AU 680 e DX (sia 600 che 800) sono consolidati con Power Link che prevede aliquote” (cfr. verbale di gara n. 6 del 3 settembre 2015).

Al riguardo, sostiene la ricorrente che l’analizzatore DX non opererebbe su aliquote dedicate, in quanto il relativo sistema di campionamento aspirerebbe il materiale biologico direttamente dal tubo primario.

Un simile assunto trova smentita nella scheda tecnica prodotta in gara ed esibita in giudizio sia dalla AN UL il 20 marzo 2016 sia dalla So.Re.Sa. il 21 marzo 2016, dove – in contrasto con la previsione “no aliquote” – è contemplato il prelievo di aliquote dalla provetta contenente il campione: “la provetta – recita la scheda tecnica in parola – si muove verso l’analizzatore di immunochimica della serie DX (600 o 800) … un secondo lettore di barcode verifica la presenza di test di immunometria … in caso affermativo, la provetta si posiziona in corrispondenza del punto di prelievo del DX, che provvede a prelevare l’aliquota di siero necessaria per l’esecuzione dei test ed eventuali rerun/reflex”. Non solo. Trova smentita anche nella scheda tecnica prodotta in gara ed esibita in giudizio dalla BO il 18 aprile 2016: “Appena portato il rack al suo interno, – recita il paragrafo rubricato “Aliquotazione interna del campione primario” – l’analizzatore provvede ad aliquotare ogni singolo campione in una cuvetta. In questo modo il rack viene subito restituito all’operatore, nell’apposita sezione di uscita, e le provette primarie possono essere destinate in tempi rapidissimi ad altra strumentazione o ad altri settori di laboratorio … L’aliquota che viene generata costituirà il campione per l’analizzatore e sarà ad uso interno dello stesso. Il volume dell’aliquota viene stabilito dal software strumentale sulla base delle richieste dei test e delle eventuali personalizzazioni (reflex-testing); in caso di necessità, UniCel DX provvederà ad eseguire più aliquote dalla stessa provetta primaria. UniCel DX 600 è in grado di aliquotare 60 campioni in 9 minuti. Le aliquote prelevate dalle provette primarie vengono conservate a bordo dell’analizzatore in un apposito compartimento refrigerato a 4-10 °C, per evitare l’evaporazione; il compartimento dispone di 288 posizioni”.

16.4. Parametro n. 15 (“Trasferimento automatico dei dati di reagenti, calibratori e controlli tramite bar-code bidimensionale, senza intervento dell’operatore (analizzatore immunometria)”).

In relazione a tale parametro, la commissione giudicatrice ha attribuito alla AN UL 0 punti, in quanto “dalla documentazione presentata da … AN risulta il trasferimento solo dei dati reagenti” (cfr. verbale di gara n. 6 del 3 settembre 2015).

Al riguardo, sostiene la ricorrente che – come desumibile dal manuale di istruzioni – i sistemi diagnostici da essa offerti sarebbero in grado di trasferire in via automatica i dati relativi sia ai reagenti sia ai calibratori sia ai controlli.

Un simile assunto trova smentita nella scheda tecnica prodotta in gara ed esibita in giudizio dalla So.Re.Sa. il 21 marzo 2016, dove emerge che i dati relativi al calibratore “possono essere inseriti” (all’evidenza tramite intervento dell’operatore) “nel software di UniCel DX 800 anche durante la seduta analitica”.

D’altronde, il passaggio del manuale di istruzioni richiamato dalla AN UL oltre a sottacere qualsiasi riferimento ai controlli, non sta, di per sé, a indicare, allorquando accenna alla “calibration information”, che si tratti di dati acquisiti in via automatica dal sistema.

17. Passando ora a scrutinare i motivi aggiunti al ricorso iscritto a r.g. n. 1079/2016, proposti avverso la determinazione del direttore generale della So.Re.Sa. n. 38 del 18 marzo 2016, la AN UL – come accennato retro, sub n. 10 – lamenta, in estrema sintesi, con essi, che: - in violazione della par condicio tra i concorrenti, la stazione appaltante avrebbe dato corso, in via di autotutela, alle contestazioni della sola impresa terza classificata (BO), e non anche alle proprie; - nessuno dei modelli (c.d. “stand alone”) in commercio corrispondenti all’analizzatore “tipo 1” da essa offerto prevedrebbe la “possibilità di provetta tappata” (rinvenibile, invece, negli analizzatori “tipo 2” e “tipo 3”), cosicché il connesso punteggio premiale non avrebbe potuto negarsi in ragione della radicale incompatibilità tecnico-costruttiva della soluzione prescelta (costituita da una strumentazione separata, anziché integrata) rispetto al parametro qualitativo anzidetto.

17.1. A ripudio del primo profilo di censura, occorre rimarcare che non sussisteva, in capo alla stazione appaltante, alcun obbligo di pronunciarsi sulle contestazioni formulate in gara dalla AN UL, non essendo coercibile dall'esterno il riesame della legittimità dell’attività amministrativa posta in essere e rinvenendosi le ragioni del mancato intervento in autotutela nella tacita conferma (in sede di verbale di gara n. 13 del 17 marzo 2016 e di determinazione dirigenziale n. 38 del 18 marzo 2016) delle valutazioni che, in positivo, ossia in logica e insuperata antitesi alle anzidette contestazioni (nonché alle omologhe deduzioni rassegnate col ricorso iscritto a r.g. n. 1079/2016 e vagliate in fase procedimentale dalla commissione giudicatrice), hanno giustificato l’adozione della determinazione finale.

Il potere di autotutela soggiace, infatti, al più ampio apprezzamento discrezionale dell'amministrazione competente e si esercita d'ufficio, nel rispetto dei criteri di certezza delle situazioni giuridiche e di efficienza gestionale, cui detto apprezzamento discrezionale deve essere improntato; non si esercita, quindi, in base ad una istanza di parte, avente, al più, portata meramente sollecitatoria e inidonea, come tale, ad ingenerare alcun obbligo giuridico di provvedere (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. VI, n. 4308/2010; sez. IV, n. 3270/2010; sez. V, n. 5199/2012; sez. IV, n. 4714/2013; n. 3426/2014; n. 4309/2014; TAR Campania, Napoli, sez. VII, n. 563/2013; sez. VIII, n. 72/2014; Salerno, sez. II, n. 1033/2014; TAR Lazio, Roma, sez. II, n. 8543/2013; TAR Lombardia, Milano, sez. III, n. 2434/2013; TAR Puglia, Bari, sez. II, n. 1612/2013).

17.2. A ripudio del secondo profilo di censura, militano le seguenti considerazioni.

17.2.1. Innanzitutto, giova rammentare che il parametro qualitativo n. 1 (“Possibilità di provetta tappata”) era annoverato, per il lotto LC1, dall’allegato A7 (“Questionario offerta tecnica”) al disciplinare di gara e dall’allegato 1/C al capitolato speciale fra le “Caratteristiche strumentali oggetto di valutazioni di tutti e tre gli analizzatori”.

In altri termini, la prevista “possibilità di provetta tappata”, per poter procurare al concorrente il corrispondente punteggio premiale (3), avrebbe dovuto sussistere in tutti e tre gli analizzatori distinti dal citato allegato A7 (“tipo 1 almeno 350 test/ora (ISE ed immunometrici inclusi) con due punti di carico consolidati logicamente a mezzo di software e pertanto idonei anche a soluzioni organizzative diverse”; “tipo 2 almeno 750 test/ora (ISE ed immunometrici inclusi) con un solo punto di carico consolidato realmente in un unico strumento”; “tipo 3 almeno 1.500 test/ora (ISE ed immunometrici inclusi) con un solo punto di carico consolidato realmente in un unico strumento”).

17.2.2. Ora, costituisce dato incontestato che la tipologia 1 (“tipo 1 almeno 350 test/ora (ISE ed immunometrici inclusi) con due punti di carico consolidati logicamente a mezzo di software e pertanto idonei anche a soluzioni organizzative diverse”) di sistemi diagnostici offerti dalla AN UL, composti dall’analizzatore ACCESS2 per dosaggi di immunometria e dall’analizzatore AU480 per dosaggi di chimica clinica, non contempla la “possibilità di provetta tappata” (cfr. schede tecniche prodotte in gara dalla AN UL e depositate in giudizio sia dalla BO il 14 marzo 2016 sia dalla So.Re.Sa. il 23 maggio 2016).

Ebbene, non vale a neutralizzare tale carenza la circostanza – dedotta da parte ricorrente – che la “possibilità di provetta tappata” sia incompatibile con la soluzione tecnica (“stand alone”) adottata dalla AN UL, in virtù della quale i due analizzatori, destinati, rispettivamente, agli esami di immunometria (ACCESS2) ed agli esami di chimica (AU480) siano tra loro connessi non già fisicamente, bensì mediante apposito software.

Una simile soluzione tecnica, incentrata sull’integrazione informatica, anziché fisica, tra gli strumenti diagnostici, riflette, infatti, una libera scelta commerciale, consentita dalla lex specialis (cfr. punto 1 dell’allegato A7 al disciplinare di gara e dell’allegato 1/c al capitolato speciale: “sistemi integrati atti a garantire un elevato livello di consolidamento dei campioni in modo da permettere l’utilizzo di un’unica provetta per i dosaggi di chimica-clinica, sieroproteine, farmaci, droghe ed immunometria”), e non una scelta imposta come indeclinabile dalla medesima lex specialis.

Conseguentemente, se la AN UL avesse voluto beneficiare del punteggio premiale (3) corrispondente al parametro qualitativo n. 1 di cui all’allegato A7 al disciplinare di gara ed all’allegato 1/C al capitolato speciale, avrebbe dovuto rinunciare al modello “stand alone” e adottare non solo per le tipologie 2 e 3, ma anche per la tipologia 1 di sistemi diagnostici la (più onerosa e performante) soluzione tecnica degli strumenti fisicamente integrati.

18. In conclusione, alla luce delle considerazioni svolte:

aa) il ricorso principale proposto dalla AN UL nella causa iscritta a r.g. n. 1079/2016, unitamente ai connessi motivi aggiunti e domande risarcitorie, deve essere respinto, stante la ravvisata infondatezza delle censure ivi rassegnate;

ab) per l’effetto, va dichiarato improcedibile il ricorso incidentale proposto dalla HE IA;

ba) il ricorso principale proposto dalla BO nella causa iscritta a r.g. n. 1162/2016, unitamente alle connesse domande risarcitorie, deve essere respinto nella parte in cui è rivolto all’aggiudicazione in favore della HE IA, stante la ravvisata infondatezza delle censure all’uopo rassegnate, mentre deve essere dichiarato improcedibile nella parte in cui è rivolto alla valutazione dell’offerta della AN UL (dal cui annullamento giurisdizionale la proponente non potrebbe ritrarre alcuna utilità pratica, a fronte dell’acclarata legittimità dell’aggiudicazione definitiva in favore della menzionata HE IA);

bb) per l’effetto, vanno dichiarati improcedibili sia il ricorso incidentale proposto dalla HE IA sia il ricorso incidentale (integrato da motivi aggiunti) proposto dalla AN UL.

19. Quanto alle spese di lite: -- esse devono seguire la soccombenza nei confronti della So.Re.Sa. e, quindi, liquidarsi in complessivi € 5.000,00, da ripartirsi nella egual misura di € 2.500,00 a carico di ciascuna ricorrente principale; -- appare equo disporre l’integrale compensazione tra la HE IA, la AN UL e la BO.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando:

- riunisce le cause introdotte dai ricorsi iscritti a r.g. n. 1079/2016 e n. 1162/2016;

- respinge, unitamente ai connessi motivi aggiunti e domande risarcitorie, il ricorso proposto in via principale dalla AN UL s.r.l. nella causa iscritta a r.g. n. 1079/2016,

- per l’effetto dichiara improcedibile il ricorso incidentale della HE IA s.p.a.;

- in parte respinge e in parte dichiara improcedibile, unitamente alle connesse domande risarcitorie, il ricorso proposto in via principale dalla BO s.r.l. nella causa iscritta a r.g. n. 1162/2016;

- per l’effetto dichiara improcedibili il ricorso incidentale della HE IA s.p.a. e il ricorso incidentale (integrato da motivi aggiunti) della AN UL s.r.l.;

- condanna la AN UL s.r.l. e la BO s.r.l. al pagamento delle spese di lite, che si liquidano, in favore della So.Re.Sa. s.p.a., in complessivi € 5.000,00, da ripartirsi nella egual misura di € 2.500,00 (oltre oneri accessori, se dovuti) a carico di ciascuna delle predette parti soccombenti;

- compensa interamente le spese di lite tra la HE IA s.p.a., la AN UL s.r.l. e la BO s.r.l.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 12 ottobre 2016 con l'intervento dei magistrati:

Salvatore Veneziano, Presidente

Ida Raiola, Consigliere

Olindo Di Popolo, Primo Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Olindo Di Popolo	Salvatore Veneziano

IL SEGRETARIO