Pubblicato il 17/10/2017

N. 04799/2017REG.PROV.COLL.

N. 08390/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8390 del 2016, proposto dalla Aias - Onlus, Associazione Italiana Assistenza Spastici "Arco Felice", Associazione Centro Ester, Cooperativa Sociale Am Anfass "Napoli Integrazione", Centro Fisiokinesiterapico Srl, Crs Spa Centro Riabilitazione Sanitaria, Centro Athena Snc, Presidio di Riabilitazione Diocleziano Srl, Centro Flegreo Srl, Centro Manzoni Srl, Therapic Center Srl, Centro Futura Srl, Dinastar Srl, Centro Studi della Scoliosi Srl, Ipr Istituto Partenopeo di Riabilitazione Srl, Studio Polidiagnostico Persico e Primi Srl, Opera Don Orione - Provincia Religiose Ss Apostoli Pietro e Paolo, Giffas Onlus, ZI Sanitari Srl, Sogesa Società Gestione Sanitaria, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentati e difesi dall'Avvocato Concetta Saetta, domiciliato ex art. 25 cpa presso la Segreteria della Sezione III del Consiglio di Stato, in Roma, piazza Capo di Ferro, 13;

contro

Asl Na 1 Centro (Già Asl Na 1), in persona del direttore generale p.t., rappresentato e difeso dall'Avvocato Antonio Nardone, con domicilio eletto presso lo studio Antonio Gagliardi in Roma, via F.S. Nitti N.11;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI - SEZIONE I, n. 3190/2016, resa tra le parti, concernente l’esecuzione delle sentenze nn. 6505/2008 e 2211/2010 del medesimo TAR

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Asl Na 1 Centro (Già Asl Na 1);

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 14 settembre 2017 il Cons. Giulio Veltri e uditi per le parti gli avvocati Andrea Abbamonte su delega di Concetta Saetta e Giuliano Di Pardo su delega di Antonio Nardone;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’odierno giudizio di ottemperanza trae origine da due sentenze del TAR Campania - la n. 6505/08 e la 2211/2010 (entrambe confermate in appello con sentenza n. 725 del 2015) - con le quali sono state rispettivamente annullate: 1. deliberazione n. 1101 del 15 dicembre 2006 l’Azienda che aveva stabiliva unilateralmente il tetto di spesa per la macroarea di assistenza riabilitativa individuandola nell’importo di €52.315.000,00, risultante dalla illegittima sottrazione dal tetto di spesa fissato dalla D.G.R.C. 16 giugno 2006 n. 800, della somma di €20.475.000,00, destinati alla FKT; 2. la delibera del Commissario Straordinario della ASL Napoli 1 Centro n. 491 deI 31 luglio 2009, e connesse note di applicazione, con cui veniva conseguentemente disposta la regressione tariffaria ad ogni centro erogante prestazione di assistenza riabilitativa per l’anno 2006, assumendo come base dell’importo disponibile per la macroarea Assistenza riabilitativa l’importo illegittimamente decurtato.

2. Il Tribunale in proposito rilevava, nell’annullare i provvedimenti impugnati, che non poteva “ l’Azienda autonomamente discostarsi dai dati di programmazione contenuti nella D.G.R.C. n.800/06 e così stabilire un tetto di spesa per la riabilitazione a cui fosse sottratto il budget per la FKT; in primo luogo perché, non essendosi posta alcuna formale e sostanziale modifica della deliberazione regionale, comunque resterebbe un’insanabile disarmonia – quantomeno dal punto vista contabile - tra programmazione di primo e secondo livello; in secondo luogo, nelle due deliberazioni impugnate, così come anche nei verbali di riunione tenute con le associazioni di categoria, manca un’adeguata dimostrazione del paventato errore in sede di programmazione regionale, essendosi l’Azienda limitata ad affermare – senza fornire alcun adeguato riscontro - che nel dato contabile aggregato relativo alla riabilitazione contenuto nella D.G.R.C. n. 800/2006 vi era anche il budget per la FKT, per un importo di €20.475.000,00, valore anche questo meramente asserito ”

3. A proporre ricorso in ottemperanza presso il Tar Campania sono stati A.I.A.S. Onlus Associazione Italiana Assistenza Spastici, Associazione Centro Ester, coop ANFFAS, Centro Fisiokinesiterapico S.r.l., C.R.S. s.p.a., Centro Athena S.n.c., Centro Flegreo S.r.l. Centro Manzoni S.r.l., Therapic Center S.r.l., Centro Futura S.r.l., Dinastar S.r.l., Centro Studi della Scoliosi S.r.l., I.P.A.R. S.r.l., Studio Polidiagnostico Persico e Primi S.r.l., Provincia Religiosa SS Apostoli Pietro e Paolo- Opera Don Orione. I medesimi hanno chiesto l’accertamento dell’obbligo per la ASL Na 1 Centro di ricalcolare il tetto di spesa per il 2006, assegnando ad essi, in ragione del peso specifico di ciascuno, la maggior somma dovuta per effetto della redistribuzione dell’importo di € 20.475.000, a suo tempo illegittimamente sottratto alla macroarea della riabilitazione; hanno inoltre chiesto la condanna dell’ASL al pagamento delle somme fatturate, ma non ancora liquidate, in quanto eccedenti un budget a suo tempo insufficiente, oltre a quelle non fatturate a titolo di risarcimento dei danni per mancato guadagno.

3.1. In data 2 maggio 2016 l’ASL resistente ha depositato in quel giudizio la deliberazione n. 425 del 21 aprile 2016, con cui, in esecuzione delle predette sentenze, assumendo l’annullamento della decurtazione della somma di € 20.47.000, ha provveduto a liquidare alle strutture ricorrenti gli importi relativi alla differenza tra il fatturato liquidabile già corrisposto per l’anno 2006 con la delibera n. 491 del 13 luglio 2009 ed il fatturato liquidabile al netto della COM e dei controlli tecnico-SA operati dai competenti Distretti, come da tabella allegata.

4. Il Tar ha dichiarato la cessata materia del contendere sul ricorso per ottemperanza, ritenendo che la ASL Na 1 Centro, con la deliberazione n. 425 del 21 aprile 2016, avesse dato esatta esecuzione alle due sentenze nn. 6505/2008 e 2211/2010.

4.1. Ha affermato, in particolare il Tar, che “ si rivela pienamente satisfattiva dell’interesse azionato dalle parti ricorrenti la deliberazione n. 425 del 21 aprile 2016 di riassegnazione delle somme sottratte per l’esercizio 2006 alla macroarea della riabilitazione entro i limiti sufficienti all’integrale pagamento in favore dei ricorrenti di tutto il fatturato liquidabile al netto della COM, scongiurando così l’operatività a danno di questi del meccanismo di regressione tariffaria; invero, trattandosi di un esercizio ormai decorso, per il quale il dato di programmazione in sé non si rivela più concretamente utile, né in qualche modo recuperabile, il pregiudizio per le ricorrenti residuava nel rischio di mancato pagamento di quella parte di fatturato eccedente l’originario ed insufficiente tetto di spesa, ma entro il limite della capacità operativa massima individuale, dato, quest’ultimo, che esprime il più ampio potenziale di produttività della struttura apprezzabile per l’erogazione di prestazioni a carico del SSR, oltre il quale non è consentito il pagamento di prestazioni, in quanto eccedenti rispetto al contratto o, comunque, al rapporto di accreditamento ”

4.2. Il Tar ha invece respinto la domanda dei ricorrenti di condanna della ASL resistente al pagamento della somma di € 20.475.000 a titolo di mancato guadagno per non essere avvenuta l’erogazione di prestazioni di riabilitazione nel 2006 fino a quell’importo, illegittimamente sottratto alle risorse da destinarsi a suo tempo alla macroarea della riabilitazione.

Ha chiarito in proposito che “ occorre mantenere distinto il dato economico puro di programmazione, consistente nel tetto di spesa, che a livello microeconomico si traduce nel budget di struttura, dal fatturato, che rappresenta il valore economico del risultato dell’esercizio da parte di quella stessa struttura e che non deve di regola eccedere quello previsionale, pena l’applicazione di meccanismi di riequlibrio e contenimento della spesa a consuntivo, come quello di regressione tariffaria.

Il tetto di spesa potrebbe avere significato, quale indizio di un possibile danno, soltanto ove da elemento preventivo di programmazione si attualizzi, assumendo consistenza di dato consuntivo di fatturato, attestante l’erogazione effettiva di prestazioni di cui spetta il pagamento da parte del SSR; diversamente opinando, si consentirebbe ai centri ricorrenti di ottenere, a titolo risarcitorio, il pagamento di prestazioni, magari oggetto di programmazione, ma in realtà mai concretamente erogate; né un tale diritto potrebbe riconoscersi come criterio forfettario di liquidazione di un danno per mancata sicura erogazione di prestazioni di riabilitazione, solo perché a suo tempo non programmate, fermo restando il limite invalicabile della COM; a tale fine, avrebbero dovuto le ricorrenti dimostrare in questa sede l’avvenuto rifiuto nell’anno 2006 di erogare prestazioni riabilitative in favore di assistiti del SSR, e, quindi, una pregiudizievole contrazione di fatturato ascrivibile alla necessità di non oltrepassare i limiti di un minor tetto di spesa illegittimamente determinato; ebbene, rileva il Collegio che di tale circostanza è mancata ogni allegazione del ricorso ”.

5. Avverso tale sentenza gli originari ricorrenti hanno proposto appello. I medesimi deducono che:

a) del tutto erroneamente il Tar avrebbe dichiarato cassata la materia del contendere. L’errore risiederebbe in particolare, nell’avere ritenuto che gli importi fatturati fuori budget coincidessero con il valore massimo della COM di ciascun centro, pur a fronte della dimostrazione che residuavano a ciascun centro molte prestazioni erogabili; b) parimenti errata sarebbe la sentenza nella parte in cui ha respinto la domanda risarcitoria. Quest’ultima troverebbe titolo, a mente dell’art. 112 comma 3 cpa, nell’impossibilità di esecuzione in forma specifica delle sentenze, e sarebbe agganciata – diversamente da quanto sostenute in prime cure – al comportamento “virtuoso” adottato dai centri subito dopo il taglio. In sintesi i centri avrebbero volontariamente ridotto le loro prestazioni, quale reazione cautelativa all’illegittimo e colpevole taglio; c) errato sarebbe altresì il ragionamento del giudice di prime cure laddove nega che i dati dell’esercizio precedente possano considerarsi indizi sui volume erogabili nell’anno successivo in cui il taglio è intervenuto; d) ancora, la sentenza sarebbe errata nella parte in cui ha non ha riconosciuto gli effetti erga omnes del giudicato, così escludendo le ricorrenti DI SR e ZI SA SR dalla redistribuzione della somma destinata alla macroarea.

6. Nel giudizio si è costituita l’ASL Na 1 Centro ed ha chiesto la reiezione del gravame insistendo nelle eccezioni di inammissibilità già formulate.

7. La causa è stata trattenuta in decisione all’udienza camerale del 14 settembre 2017.

8. Ritiene il Collegio che il ricorso sia infondato.

8.1. Può partirsi dall’esame dell’ultima delle censure, concernente il preteso effetto erga omnes delle sentenze ottemperande. Non c’è dubbio che l’atto annullato, ossia la delibera del Commissario Straordinario della ASL Napoli 1 Centro n. 491 deI 31 luglio 2009 con cui è stata disposta la regressione tariffaria in danno di ogni centro erogante prestazione di assistenza riabilitativa per l’anno 2006, non sia un atto a contenuto normativo, né un atto generale a contenuto inscindibile – uniche fattispecie in cui le caratteristiche strutturali dell’atto generano effetti erga omnes (tra le tante, Cons. Stato Sez. IV, 18-11-2013, n. 5459) - quanto, piuttosto, un atto complesso, avente plurimi destinatari. Sicché, ove uno dei destinatari, espressamente individuati, non abbia assunto in prima persona concrete iniziative giudiziarie tese alla demolizione dell’atto, egli non può instare per l’ottemperanza della sentenza di annullamento, né avanzare istanze risarcitorie attinenti alla sua specifica posizione (sul punto, anche da ultimo, Cons. Stato Sez. IV, 05-07-2017, n. 3282).

9. Quanto alle rimanenti censure, esse fanno perno sul presupposto che il giudicato imponga la redistribuzione delle somme illegittimamente decurtate, nei limiti della capacità operative massima (COM), a prescindere dal fatturato extrabudget.

9.1. La tesi non può essere condivisa. Trattandosi di prestazioni relative al 2006, l’unico adempimento cui l’amministrazione poteva ritenersi obbligata, in forza dell’effetto conformativo, era quello di elidere la regressione tariffaria operata in ragione del taglio, adempimento sostanzialmente avvenuto con la deliberazione n. 425 del 21 aprile 2016.

9.2. Il resto è materia eventualmente risarcitoria. Sul punto il Tar ha soprasseduto dall’esame dell’eccezione di inammissibilità formulata dall’amministrazione in ragione dell’inidoneità della sede processuale. L’amministrazione l’ha riproposta nelle sue difese in appello.

9.3. Essa non è priva di fondamento. La domanda in esame, nel caso di specie, non è conseguenza dell’impossibilità di esecuzione in forma specifica del giudicato, ex art 112, comma 3, del CPA, ma al più conseguenza del meccanismo programmatorio su base annuale, la cui violazione in punto di quantum è stata accertata con il giudicato oggetto dell’odierno esame.

Ed infatti la domanda risarcitoria è tesa ad ottenere il ristoro di tutte quelle prestazioni erogabili, in quanto ricomprese nella COM, ma non concretamente erogate a causa del self restraint che i centri avrebbero asseritamente e cautelativamente adottato dinanzi al decretato ed illegittimo taglio. Si tratta, dunque, di poste patrimoniali di danno direttamente discendenti dall’atto amministrativo impugnato e non dalla mancata esecuzione del giudicato.

9.4. In ogni caso, anche a prescindere da quanto sopra, il Collegio condivide pienamente quanto affermato dal Tar in prime cure, ossia che il tetto di spesa può avere valenza, quale indizio di un possibile danno, soltanto ove, da elemento preventivo di programmazione si attualizzi nell’erogazione effettiva di prestazioni a carico del SSR, atteso che, diversamente opinando, si consentirebbe ai centri ricorrenti di ottenere, a titolo risarcitorio, il pagamento di prestazioni, magari oggetto di programmazione, ma in realtà mai concretamente erogate.

9.5. Ovviamente resta salva la prova (rigorosa) dell’avvenuto rifiuto di erogazione opposto ai pazienti per motivi ascrivibili alla necessità di non oltrepassare i limiti di un minor tetto di spesa illegittimamente determinato. Nella specie, tuttavia, siffatta prova è mancata, non potendosi ritenere tale la mera comparazione con i dati dell’esercizio precedente rispetto a quello in cui il taglio è intervenuto.

10. In conclusione l’appello è respinto.

11. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna le appellanti in solido alla refusione delle spese di lite sostenute dall’amministrazione resistente, forfettariamente liquidate in €. 3.000 (tremila/00), oltre oneri di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 settembre 2017 con l'intervento dei magistrati:

Marco Lipari, Presidente

Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere

Giulio Veltri, Consigliere, Estensore

Stefania Santoleri, Consigliere

Oswald Leitner, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Giulio Veltri	Marco Lipari

IL SEGRETARIO