REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE DI APPELLO DI ANCONA, prima sezione civile, composta dai seguenti Magistrati:
Dott.ssa Annalisa Gianfelice - Presidente
Dott.ssa Paola De Nisco - Consigliere
Dott.ssa Paola Damiani - Giudice Ausiliario rel. ha pronunciato la seguente
SENTENZA
Nel procedimento civile in grado di appello iscritto al n. 1089/2022 R.G.A.C., posto in decisione con ordinanza del 14.01.2025 e riservato a sentenza con concessione dei termini ex art. 190 c.p.c., a seguito di deposito telematico di note scritte dei procuratori delle parti contenenti le sole istanze e conclusioni, in esecuzione del provvedimento Presidenziale emesso ex art. 127 ter c.p.c., nella formulazione introdotta dall'art. 35 d.lgs. n. 149/2022, tra società unipersonale a responsabilità limitata (c.f. ), in Parte_1 P.IVA_1 persona del suo legale rappresentante pro-tempore, con sede in Conegliano (TV) alla Via V. Alfieri n.
1 e per essa, quale mandataria, (già , con sede in Milano, Controparte_1 CP_2
Bastioni di Porta Nuova n. 19, elettivamente domiciliata in Porto San Giorgio alla Via Andrea Costa
n. 2, presso lo studio dell'Avv. Roberto Emilio Conti, che la rappresenta e difende, giusta procura in calce all'atto di citazione in appello appellante e
(c.f. ), nato a [...] in data [...] ed ivi Controparte_3 C.F._1 residente al Vocabolo Croce di Vinano n. 22, elettivamente domiciliato in NO (AN) alla Piazza
Garibaldi n. 16, presso lo studio dell'Avv. Enrico Carmenati, che lo rappresenta e difende giusta procura in calce alla comparsa di costituzione e risposta in appello appellato e
Controparte_4

(c.f. ), (c.f. e (c.f. P.IVA_2 CP_5 C.F._2 CP_6
), in I grado rappresentati e difesi dall'Avv. Enrico Carmenati, nonché C.F._3 [...]
(c.f. ), in I grado rappresentato e difeso dall'Avv. Tommaso CP_7 C.F._4
Patrignani, non costituiti in appello altri appellati
Oggetto: rapporti bancari in c/c – ripetizione di indebito – opposizione a decreto ingiuntivo, appello avverso la sentenza n. 426/2022 in data 28.04.2022 del Tribunale di Macerata
CONCLUSIONI
Le parti hanno concluso riportandosi ai rispettivi scritti difensivi, chiedendo l'accoglimento delle conclusioni ivi rassegnate e reiterate nelle note telematiche per la trattazione scritta
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con sentenza n. 426/2022 in data 28.04.2022 il Tribunale di Macerata, definitivamente pronunciando nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo sulle distinte domande proposte da , CP_7 nonché da Controparte_4 unitamente ai fideiussori , , e Controparte_3 CP_6 CP_8 Parte_2
, successivamente riunite, nei confronti di quale mandataria di
[...] Controparte_9 [...]
ora a mezzo della mandataria cessionaria Controparte_10 Parte_1 Controparte_1 del credito di al fine di sentir revocare l'ingiunzione emessa in solido nei Controparte_10 loro confronti per il pagamento della somma di complessivi €.117.766,60 oltre accessori e spese, in virtù di mutuo chirografario di €.100.000 stipulato in data 5.02.2008 tra e Controparte_4 [...]
poi successivamente Controparte_11 Controparte_12 incorporata da eccependo l'opponente in compensazione un Controparte_10 CP_7 indebito di €.79.781,98 per interessi anatocistici, usura, spese e commissioni chiedendo, per l'effetto, di dichiarare che la banca aveva diritto di esigere dal C.A.M. e, solidalmente, da lui quale fideiussore, la sola differenza di €.37.984,62 ed eccependo gli altri opponenti il difetto di legittimazione ad agire della banca in quanto il rapporto di c/c non era mai stato trasferito alla Controparte_10 formulando, in via riconvenzionale, domanda di nullità delle clausole di capitalizzazione trimestrale degli interessi, dei tassi ultralegali, della c.m.s. con richiesta di condanna al pagamento a titolo di indebito della somma di €.174.823,85, rigettata l'eccezione di nullità delle fideiussioni per violazione della normativa antitrust e quella di carenza di legittimazione della banca, ritenuta la illegittimità degli addebiti sulla scorta della ricostruzione di un saldo a credito della società correntista di
€.43.310,20 muovendo dalla mancata produzione del contrato di apertura di c/c, qualificati come fideiussioni omnibus i contratti di garanzia del 2004 e 2006, accolta l'eccezione di compensazione formulata dal fideiussore e dichiarata inammissibile la domanda riconvenzionale per un indebito CP_7 di €.174.823,85 formulata da tutti gli altri fideiussori, ha revocato il decreto ingiuntivo opposto e condannato tutti gli opponenti (ad eccezione di , deceduto, nei cui Parte_2 confronti ha dichiarato l'estinzione del giudizio per mancanza riassunzione nei confronti degli eredi), al pagamento in via solidale, in favore della banca, della complessiva somma di €.74.456,40
(€.117.766,60-€.43.310,20) oltre interessi legali dalla sentenza al soddisfo, ha dichiarato interamente compensate tra le parti le spese di lite e posto definitivamente a carico di tutte le parti le spese di
CTU.
Avverso la citata sentenza ha proposto appello società unipersonale a Parte_1 responsabilità limitata, chiedendo la riforma della sentenza gravata per avere espunto, ritenendoli indebiti, sia gli interessi anatocistici che la c.m.s., nonché le altre commissioni e spese, oggetto di addebito risultante dagli estratti conto, a causa della carenza probatoria della loro pattuizione scritta, essendo onere degli opponenti depositare il contratto di apertura del conto corrente e il contratto di apertura di credito, né avendo essi indicato i versamenti da considerare alla stregua di somme non dovute, tali da formare oggetto dell'azione di ripetizione, con la conseguenza che la CTU, in assenza del contratto, non avrebbe dovuto essere ammessa.
Si è regolarmente costituito in giudizio , evidenziando come parte appellante abbia Controparte_3 omesso di riferire di aver riscosso, medio tempore, parte del credito ingiunto pari ad €.46.500 corrisposto da parte del garante , al fine di evitare la vendita coattiva della propria CP_6 abitazione familiare, chiedendo altresì il rigetto dell'appello poiché infondato e la conferma della sentenza impugnata.
A seguito di ordinanza del 14.01.2025, precisate le conclusioni con note di trattazione scritta come in epigrafe, la Corte ha trattenuto la causa in decisione.
MOTIVI DELLA DECISIONE
L'appello è infondato e non merita accoglimento.
Con il primo motivo di gravame viene criticata la sentenza impugnata nella parte in cui dalla mancata esibizione del contratto di conto corrente da parte della banca ha tratto argomento circa la mancata conclusione delle pattuizioni che parte attrice opponente ha sostenuto inesistenti, con conseguente recezione delle conclusioni raggiunte dal CTU, che ha riliquidato i rapporti sostituendo gli interessi ultra legali con quelli previsti dall'art. 1284 c.c., applicando la capitalizzazione semplice ed eliminando le spese, gli oneri e le commissioni di massimo scoperto e concludendo che alla data di redazione della consulenza il saldo del conto recava una differenza di €.43.310,20 in favore della correntista.
L'appellante si duole, in particolare, dell'accoglimento della domanda riconvenzionale di ripetizione e conseguente compensazione proposta dagli opponenti, previa revoca del d.i. opposto “pur in assenza di sostanziali contestazioni in relazione al rapporto azionato in sede monitoria” e pur avendo gli attori omesso di “fornire qualsiasi indicazione delle somme che il debitore principale avrebbe versato in conto corrente di guisa che non assolve l'onere di allegazione, che su di lui incombe ancor prima dell'onere probatorio, in relazione a) all'effettuazione dei pagamenti, loro entità e data b) all'esistenza di nesso causale tra pagamento effettuato e mancanza di debito”, citando l'orientamento giurisprudenziale di legittimità culminato nelle SSUU n. 24418/2010; la banca appellante si duole, altresì, dell'omesso deposito del contratto di apertura del conto corrente o documentazione equipollente, che avrebbe dovuto impedire “ingresso alla CTU posto che la domanda di ripetizione andava tout court rigettata (e ciò anche per le carenze in ordine al petitum oggetto della precedente censura)”, poiché l'attore avrebbe dovuto dimostrare, con la produzione del contratto scritto,
l'applicazione delle clausole asseritamente illegittime, dovendo la mancanza del contratto di conto corrente ritenersi quale elemento decisivo nella presente controversia.
La censura non coglie nel segno.
Occorre innanzitutto considerare l'inconferenza delle doglianze aventi concernenti l'omessa indicazione delle somme che la società debitrice garantita avrebbe versato in conto corrente quanto ad ammontare e data, nonché all'esistenza di nesso causale tra pagamento eseguito e indebito, avendo la pronuncia delle Sezioni Unite richiamata dall'appellante ad oggetto la diversa -e nel caso di specie non sollevata- questione della prescrizione decennale dell'azione di ripetizione di indebito, la quale decorre, nell'ipotesi in cui i versamenti abbiano avuto solo funzione ripristinatoria della provvista, non dalla data di annotazione in conto di ogni singola posta di interessi illegittimamente addebitati, ma dalla data di estinzione del saldo di chiusura del conto, in cui gli interessi non dovuti sono stati registrati.
In merito all'eccezione di omesso deposito del contratto di apertura del conto corrente, osserva il
Collegio come, secondo l'orientamento consolidato della giurisprudenza di legittimità, l'onere di produrre il contratto di conto corrente non possa gravare sul correntista laddove si deduca, come nel caso concreto, la mancata sottoscrizione di pattuizioni scritte ovvero l'assenza del contratto in forma scritta, non potendosi gravare il correntista dell'onere di provare il fatto mai avvenuto della sottoscrizione del suddetto contratto.
Ed infatti, fermo restando l'onere del cliente -ma solo quando si faccia questione di un contratto pacificamente concluso per iscritto, contrariamente al caso controverso- di provare l'inesistenza della causa giustificativa dei pagamenti effettuati, mediante la produzione del contratto, giacché è solo attraverso tale documento che egli potrà dimostrare l'assenza delle disposizioni che potrebbero giustificare l'addebito delle somme corrispondenti (cfr. Cass. n. 33009/2019), nell'ipotesi de qua in cui, invece, si alleghi la conclusione del contratto verbis tantum o per fatti concludenti, “è possibile che quest'ultima allegazione sia incontroversa tra le parti, e allora il giudice deve dare senz'altro atto dell'integrale nullità del negozio e, quindi, anche dell'assenza di clausole che giustifichino
l'applicazione degli interessi ultralegali e della commissione di massimo scoperto. Ma è possibile, pure, che la domanda basata sul mancato perfezionamento del contratto nella forma scritta sia contrastata dalla banca (che quindi sostenga la valida conclusione, in quella forma, del negozio): e in tale seconda ipotesi non può gravarsi il correntista, attore in giudizio, della prova negativa della documentazione dell'accordo, incombendo semmai alla banca convenuta di darne positivo riscontro”
(cfr. Cass. n. 6480/2021) e la seconda di tali ipotesi contemplate dalla S.C. ricorre proprio nel caso oggetto della presente controversia, in presenza di espressa contestazione ad opera della banca.
Anche la recente giurisprudenza di merito ha avuto più volte occasione di precisare che, nel caso in cui siano prospettate due allegazioni di segno opposto (quella negativa del correntista della inesistenza di condizioni economiche e quella positiva della banca dell'esistenza delle stesse), entrambe astrattamente sostenibili, il contrasto debba essere risolto “affermando il primato dell'allegazione negativa attorea, piuttosto che di quella positiva del convenuto, senza che si possa discorrere di inversione dell'onere probatorio e, tanto meno, di eccezione alla regola dell'onere probatorio di cui all'art. 2697 c.c.: l'eccezione, vale a dire la conseguenza logica (rappresentata dal fatto che non si possa fornire prova di ciò che si assume essere inesistente), si porrebbe in ontologica incompatibilità con la premessa giuridica (la regola) dell'onere probatorio di cui all'art. 2697 c.c.
(ricadente sulla stessa parte che ne afferma l'inesistenza), finendo, non già per confermarla, bensì per annullarla” (App. Napoli, Sez. III, 6 dicembre 2023, che richiama App. Napoli, Sez. III, n.
1362/2023 e App. Napoli, Sez. III, n. 5197/2022) e, nel caso in cui l'attore affermi l'insussistenza di condizioni economiche preventivamente pattuite, sarà onere della banca contestare efficacemente l'allegazione negativa, senza poter fare affidamento sull'onere probatorio, ricadente sulla sua controparte, di provare il fatto positivo contrario alla allegazione negativa.
In altri termini, le due allegazioni si equivalgono nel difettare di specificità, ma quella negativa dell'attore/correntista conferisce a quella positiva del convenuto/banca un carattere controverso, che il difetto di specificità di quest'ultima non riesce a superare, con la conseguenza che il fatto impeditivo o modificativo (esistenza di condizioni economiche) resta confinato all'interno del thema probandum
(dal quale, invece, si sarebbe dovuto ritenere espunto, perché pacifico, se l'allegazione negativa attorea avesse trovato conferma nelle difese del convenuto), con conseguente onere a carico del debitore di contestare in modo specifico le avverse allegazioni.
La mancata produzione del contratto comporta l'obbligo della banca di restituire al correntista tutte le somme addebitate a titolo di interessi convenzionali, in considerazione della nullità assoluta del contratto, da cui deriva l'inapplicabilità al rapporto di qualsivoglia interesse passivo, nonché a titolo di interessi anatocistici, spese e commissioni: “In tema di rapporto bancario di conto corrente, infatti, qualora la banca, in sede di opposizione a decreto ingiuntivo, non fornisca prova del credito vantato con il contratto di apertura del conto corrente, come richiesto a pena di nullità ex art. 117 T.U.B., il decreto ingiuntivo va senz'altro revocato, in quanto l'indisponibilità del contratto impedisce di accertare la presenza delle clausole nulle e di ricostruire, precipuamente, l'andamento del rapporto, con l'eventuale depurazione di interessi, spese e commissioni non dovute, ovvero il corretto rapporto di dare ed avere tra le parti in causa” (cfr. App. Napoli, Sez. III, 14 gennaio 2025, n. 157).
Acclarato che la mancata valida pattuizione di interessi ultralegali, clausole anatocistiche e commissione di massimo scoperto onera la banca, in caso di contestazione, di fornire la prova negativa dell'accordo, ai fini del riparto dell'onere probatorio non si rende neppure necessario da parte della società correntista dimostrare di aver depositato prima dell'instaurazione del giudizio l'istanza ex art. 119 TUB per ottenere copia del contratto originario del rapporto di conto corrente, anzi, la condotta sia extraprocessuale che processuale dell'appellata società, che non ha mai formulato istanza ex art. 119 TUB, né in corso di giudizio ha avanzato richiesta di emissione dell'ordine di esibizione ai sensi dell'art. 210 c.p.c., depone a conferma dell'inesistenza di un contratto stipulato in forma scritta tra le parti: di conseguenza, il giudice di prime cure ha statuito che, in mancanza del contratto di apertura del conto corrente, nonché di eventuali successive pattuizioni, oltre che di eventuali aperture di credito in conto corrente o per s.b.f., “il ctu ha correttamente depurato il conto degli illegittimi addebiti trimestrali, ha applicato la capitalizzazione semplice per intero periodo oggetto di accertamento e ha escluso dal ricalcolo sia la commissione massimo scoperto che altri oneri e spese” (cfr. pag. 8 sent.), segnalando altresì l'impossibilità di procedere ad una verifica della usurarietà genetica dei tassi di interessi pattuiti per la mancata produzione in giudizio dei relativi contratti.
Per completezza del discorso, si evidenzia come gli accertamenti del CTU non abbiano costituito oggetto di specifica impugnativa ad opera della difesa della banca appellante.
Alla luce di quanto considerato, la Corte rigetta l'appello e conferma integralmente la sentenza impugnata.
Le spese di lite del grado, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza.
In considerazione dell'integrale rigetto dell'appello, ricorrono i presupposti di cui all'art. 13, comma

1-quater DPR n. 115/2002, come modificato dall'art. 1, comma 17, della Legge 24 dicembre 2012, n.
228 (applicabile ratione temporis, essendo stato l'appello proposto dopo il 30 gennaio 2013) per il raddoppio del versamento del contributo unificato a carico della parte appellante (cfr. Cass. civile, sez. II, 5.02.2018, n. 2753).

P.Q.M.

La Corte, ogni diversa domanda, istanza, deduzione ed eccezione disattesa, definitivamente pronunciando sull'appello proposto da avverso la sentenza n. 426/2022 in data Parte_1
28.04.2022 del Tribunale di Macerata, così provvede: - Rigetta l'appello proposto;

- Conferma per l'effetto l'impugnato provvedimento;

- Ai sensi dell'art. 13, co. 1-quater, D.P.R. 115/02, come modificato dalla L. 228/12, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte dell'appellante, dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello dovuto per l'appello, a norma del co. 1 bis dello stesso art. 13;
- Condanna l'appellante alla refusione, in favore della parte appellata costituita , delle Controparte_3 spese processuali del grado di appello, che liquida in complessivi €.6.946 (di cui €.

2.058 per studio controversia, €.

1.418 per fase introduttiva ed €.

3.470 per fase decisionale), oltre IVA, CPA e rimborso spese forfettario al 15% sulle voci imponibili di legge ed oltre al rimborso delle spese vive documentate.
Così deciso in Ancona, nella camera di consiglio tenutasi da remoto in data 20.05.2025.
Il Presidente
dott.ssa Annalisa Gianfelice
Il Giudice Ausiliario Est.
dott.ssa Paola Damiani