Pubblicato il 14/12/2023

N. 10799/2023REG.PROV.COLL.

N. 05584/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5584 del 2020, proposto da
OV IC Di CI, e AR NN, rappresentati e difesi dall'avvocato Francesco Vergara, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

contro

Comune di Casalnuovo di Napoli, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Maria Luisa Errichiello e Luigi Schiavone, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (sezione seconda) n. 04923/2019, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Casalnuovo di Napoli;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'art. 87, comma 4-bis, cod.proc.amm.;

Relatore all'udienza straordinaria di smaltimento dell'arretrato del giorno 4 dicembre 2023 il Cons. Carmelina Addesso e uditi per il Comune appellato l’avv. Maria Luisa Errichiello;

Viste l’istanza di passaggio in decisione depositata dagli appellanti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Gli appellanti chiedono la riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sezione seconda, n. 4923 del 16 ottobre 2019 che ha respinto il ricorso per l’annullamento del diniego di condono ex l. 326/2003 di un appartamento per civile abitazione posto al secondo piano del fabbricato sito in Casalnuovo di Napoli, Via Filichito n. 49.

1.1 L’istanza di condono veniva respinta poiché, si legge nel provvedimento impugnato, “ dal rilievo aereo effettuato in data 12/05/03 dalla soc. “Nuova Avioriprese ” non si evince la presenza del secondo piano ” del fabbricato, con la conseguenza che lo stesso “ risulta ultimato in data successiva al 31/03/03, data entro la quale gli abusi edilizi devono essere ultimati per poter essere condonati ai sensi della legge 326/03 ”.

1.2 Il TAR adito respingeva il ricorso per la mancata prova da parte dei ricorrenti dell’ultimazione delle opere entro la data limite del 31 marzo 2003.

2. Con l’appello in epigrafe i ricorrenti chiedono la riforma della sentenza di primo grado per i seguenti motivi:

I) Violazione dell’art. 32 L. 24/11/2003 n. 326, dell’art. 39 L. 23/12/1994 n. 724 e dell’art. 35 L. 28/2/1985 n. 47. Violazione dell’art. 3 L. 7/8/1990 n. 241. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, inesistenza dei presupposti di fatto e di diritto perché il giudice non ha considerato che sull’istanza di condono si era ormai formato il silenzio assenso;

II) Violazione dell’art. 20 D.P.R. 6/6/2001 n. 380 e dell’art. 2 L. Reg. Campania n. 19/2001. Violazione degli artt. 1, 2, 7 e 10 bis L. 7/8/1990 n. 241. Violazione dei principi del giusto procedimento e di non aggravamento, di correttezza e buona fede, trasparenza e di buon andamento perché il giudice non ha accolto la censura relativa alla violazione del contraddittorio procedimentale, atteso che solo con il provvedimento finale del 25/11/2011 il Comune ha portato a conoscenza dell’appellante la necessità di “ dimostrare l’esatto momento di ultimazione degli abusi ”;

III) Violazione dell’art. 32 D.L. 30/9/2003 n. 269 conv. in L. n. 326/2003. Violazione degli artt. 31 e 43 della L. 28/2/1985 n. 47. Violazione dell’art. 3 della L. 7/8/1990 n. 241. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, erroneo presupposto e travisamento perché gli elementi di prova raccolti dal comune conducevano alla conferma dell’ultimazione dell’intervento entro il termine di legge. Non era quindi onere del privato provare l’ultimazione dei lavori entro la data del 31 marzo 2003, bensì del comune provare il contrario.

IV) Violazione dell’art. 3 della L. 7/8/1990 n. 241. Violazione dell’art. 39 della L. 724/1994 e degli artt. 31 ss. della L. 18/2/1985 n. 47. Violazione degli artt. 7, 13, 20, 21, 22, 23, 29 e 37 del D.P.R. 6/6/2001 n. 380. Eccesso di potere per difetto di istruttoria perché la motivazione del TAR è tautologica con riferimento alla censura della carenza di istruttoria;

V) Violazione dell’art. 3 della L. 7/8/1990 n. 241. Violazione dell’art. 39 della L. 724/1994 e degli artt. 31 ss. della L. 18/2/1985 n. 47. Violazione degli artt. 7, 13, 20, 21, 22, 23, 29 e 37 del D.P.R. 6/6/2001 n. 380. Eccesso di potere per difetto di istruttoria perché, ove non fosse possibile la sanabilità dell’opere come appartamento, avrebbe dovuto essere valutata la possibilità di sanarle quali superfici coperte, e cioè quali tettoie, stenditoi, locali tecnici e/o per impianti tecnologici e depositi.

3. Si è costituito in giudizio il Comune di Casalnuovo di Napoli che ha insistito per la reiezione del gravame.

4. In vista dell’udienza di trattazione le parti hanno depositato memorie, insistendo nelle rispettive difese.

5. All’udienza di smaltimento del 4 dicembre 2023 la causa è stata trattenuta in decisione.

6. L’appello è infondato.

7. Con i primi tre motivi di appello, che possono essere esaminati congiuntamente per ragioni di connessione e di sinteticità degli atti, gli appellanti chiedono la riforma della sentenza di primo grado per le seguenti ragioni:

I) il provvedimento di diniego è intervenuto quando sull’istanza di condono si era ormai formato il silenzio assenso poiché, contrariamente a quanto sostenuto dal TAR, sussistevano tutti i presupposti soggettivi e oggettivi, ivi compresa l’ultimazione dei lavori al 31 marzo 2003;

II) non erano stati comunicati i motivi ostativi afferenti alla mancata ultimazione dei lavori entro il termine di legge ed è stato violato il divieto di non aggravamento del procedimento poiché l’amministrazione ha richiesto le integrazioni documentali nonostante il lungo lasso di tempo trascorso;

III) gli elementi addotti dal comune e, in particolare, il rilievo aereo effettuato in data 12/05/03 e il rilascio in data 27/06/2003 dal Comune di Casalnuovo di Napoli, della Concessione Edilizia n. 69 per la realizzazione di un sottotetto (e non di un appartamento) in sopraelevazione al l° piano esistente sono del tutto insufficienti a smentire la dichiarazione sostitutiva di notorietà presentata dagli istanti sull’intervenuta ultimazione delle opere al 31/3/2003. Per contro, dal verbale di sequestro del 15/8/2003 emerge che al momento dell’accertamento le opere, come descritte nel verbale medesimo, risultavano ultimate.

7.1 Le censure non possono essere accolte.

7.2 Al riguardo, il Collegio osserva che:

i) secondo l’indirizzo consolidato della giurisprudenza amministrativa, il silenzio assenso su un’istanza di condono edilizio non si forma in conseguenza del mero decorso del termine e il pagamento dell’oblazione nella misura determinata dall’istante, ma è necessario che la domanda di sanatoria presentata possegga i requisiti soggettivi e oggettivi per essere accolta, in quanto la mancanza di taluno di questi impedisce in radice la sanatoria, rispetto alla quale il decorso del tempo è mero co-elemento costitutivo della fattispecie autorizzativa. La mancata prova dell’ultimazione delle opere alla data del 31 marzo 2003 costituisce, pertanto, circostanza ostativa all’accoglimento per silentium dell’istanza di condono (cfr., ex multis , Con. Stato, sez. VI, 20 settembre 2023 n. 8440; 8 agosto 2023 n. 7678; id. 27 luglio 2015, n. 3661);

ii) in difetto dei presupposti previsti dalla legge per la sanabilità dell’opera, il diniego di sanatoria costituisce un atto vincolato sicché la mancata comunicazione del preavviso di diniego- al pari della dedotta violazione delle garanzie partecipative - non determina l’annullamento dell’atto ai sensi dell’art. 21- octies , comma 2, l. 241/1990 (Cons. Stato, sez. VI, 15 settembre 2022, n. 7993; id 8/07/2022, n. 6149). Inconferente è il richiamato, contenuto nel ricorso in appello e nella successiva memoria, alle sentenze di questa Sezione n. 484 del 18 gennaio 2019 e n. 5746 del 8 luglio 2022 in quanto afferenti alla diversa fattispecie del diniego di sanatoria ex art. 36 d.p.r. 380/2001 e non di diniego di condono ex l. 326/2003. Ciò a prescindere dalla circostanza che, come indicato nel provvedimento impugnato, il preavviso di diniego prot. 39398 del 20 settembre 2011 è stato notificato all’istante in data 23 settembre 2011, come provato dalla documentazione prodotta dall’ente (doc. 3 deposito comune del 13.11.2023);

iii) quanto alla lamentata violazione del divieto di non aggravamento del procedimento, vanno condivise le conclusioni cui è pervenuto il giudice di primo grado che ha rilevato che l’integrazione documentale richiesta, lungi dall’aggravare il procedimento, risponde ad una finalità collaborativa favorevole agli istanti a cui è stata concessa la possibilità di fornire elementi, ulteriori e diversi da quelli già in possesso e valutati dall’ente comunale, eventualmente idonei a consentire l’accoglimento della richiesta;

iv) l’onere della prova circa il momento di ultimazione dei lavori privi di un titolo edilizio grava sul privato interessato, potendo quest’ultimo fornire qualunque elemento da cui possa desumersi che l’abuso sia stato effettivamente realizzato entro il termine di legge, non potendosi, tuttavia, ritenere sufficiente la sola allegazione della dichiarazione sostitutiva di atto notorio. La prova del periodo di realizzazione delle opere è, infatti, un elemento fattuale rientrante nella disponibilità della parte che invoca la sussistenza del presupposto temporale, non essendo l’amministrazione comunale in grado di verificare la data di realizzazione, sul proprio territorio, di tutti gli immobili ivi realizzati (Cons. Stato, VII, 7 agosto 2023 n. 7628; id 30 marzo 2023, n. 3304; id., VI, 18 maggio 2021, n. 3853). La prova, inoltre, deve essere rigorosa e deve fondarsi su documentazione certa e univoca e comunque su elementi oggettivi, dovendosi negare ogni rilevanza a dichiarazioni sostitutive di atto di notorietà o a semplici dichiarazioni rese da terzi, in quanto non suscettibili di essere verificate. (Cons. Stato Sez. VII, 30/03/2023, n. 3304)

7.3 Nel caso di specie gli appellanti non ha provato l’effettiva ultimazione dei lavori alla data del 31 marzo 2003, ma si sono limitati genericamente a disconoscere la rilevanza probatoria degli elementi di segno contrario prodotti dall’ente (il rilievo aereo effettuato in data 12/05/03 da cui non emergeva il secondo piano oggetto del condono e il rilascio in data 27/06/2003 della Concessione Edilizia n. 69 per la realizzazione del solo sottotetto in sopraelevazione al l° piano) i quali, per contro, attestano univocamente la mancata ultimazione dei lavori nei termini di legge.

7.4 Del tutto insufficiente per ritenere assolto l’onere probatorio in questione è riferimento al verbale di sequestro del 15/8/2003 che reca una mera descrizione dello stato dei luoghi alla data dell’accertamento e non attesta, contrariamente a quanto sostenuto nell’appello, l’avvenuta ultimazione dei lavori entro il termine di legge; per contro, gli stessi appellanti avevano dichiarato, nell’istanza presentata in data 20.01.2004, che lo stato dei lavori alla data del 31.03.2003 era “ ultimato parzialmente ” (doc. 3 produzione primo grado comune).

7.5 I primi tre motivi di appello devono, pertanto, essere respinti in quanto infondati.

8. Con il quarto e il quinto motivo di appello gli appellanti lamentano l’illegittimità del provvedimento per difetto di istruttoria e per mancata valutazione della sanabilità dell’opera quale superficie coperta, e cioè quale tettoie, stenditoi, locali tecnici e/o per impianti tecnologici e depositi.

8.1 In disparte i profili di ammissibilità dei motivi, in quanto non recano specifiche censure avverso i capi della sentenza impugnata, gli stessi sono infondati nel merito.

8.2 Quanto al primo profilo, il diniego di condono, da un lato, enuncia in maniera chiara la circostanza ostativa al rilascio del titolo costituita dalla mancata prova della realizzazione dell’opera entro il temine indicato dalla l. 326/2003 e, dall’altro lato, specifica le evidenze istruttorie poste a fondamento del diniego, tra cui la relazione dell’U.T.C. del 14/12/2010 prot. 2014 recante parere negativo, a cui si aggiungono i verbali di sopralluogo del 14.08.2003 e del 15.08.2003 (doc. 7 deposito primo grado comune). Quanto al secondo profilo, è evidente che, essendo l’istanza di condono relativa ad un appartamento realizzato in sopraelevazione, il provvedimento definitivo non poteva che riguardare l’intervento oggetto dell’istanza, mentre non ha fondamento giuridico la pretesta alla riqualificazione d’ufficio, ad opera dell’amministrazione, dell’istanza presentata al fine di sanare opere diverse e minori.

8.3 In conclusione, l’appello è infondato e deve essere respinto.

9. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna gli appellanti al pagamento a favore del Comune appellato delle spese del presente grado di giudizio che si liquidano in euro 3.000,00 (tremila/00), oltre a spese generali e accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 dicembre 2023, tenuta da remoto ai sensi dell’art. 17, comma 6, del decreto-legge 9 giugno 2021, n. 80, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2021, n. 113, con l'intervento dei magistrati:

Oreste Mario Caputo, Presidente FF

Giordano Lamberti, Consigliere

Raffaello Sestini, Consigliere

Davide Ponte, Consigliere

Carmelina Addesso, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Carmelina Addesso	Oreste Mario Caputo

IL SEGRETARIO