Pubblicato il 07/04/2025

N. 02943/2025REG.PROV.COLL.

N. 02239/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2239 del 2022, proposto dal signor UC MP, rappresentato e difeso dall'avvocato Felice Laudadio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Napoli in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Antonio Andreottola e Bruno Crimaldi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio UC EO in Roma, via Appennini 46;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la CA (sezione quarta) n. 5457/2021, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Napoli;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'art. 87, comma 4-bis, cod.proc.amm.;

Relatore all'udienza straordinaria di smaltimento dell'arretrato del giorno 2 aprile 2025 il Cons. Carmelina Addesso;

Vista l’istanza di passaggio in decisione senza discussione depositata dall’appellante;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Oggetto del giudizio sono il provvedimento prot. n. PG/2018/1036158 del 28/11/2018, recante l’annullamento in autotutela della DIA n. 19/2016, e la disposizione dirigenziale n. 106/A del 03/04/2019, recante l’ordine di demolizione delle opere edilizie realizzate nell’immobile sito in Napoli, Largo Sermoneta a Posillipo.

2. I fatti rilevanti al fine del decidere, come emergenti dal ricorso di primo grado e dalla documentazione in atti, sono i seguenti:

-con DIA n. 19 del 21 gennaio 2016 il signor UC MP dichiarava la realizzazione di alcune opere di manutenzione straordinaria nell’immobile di proprietà, consistenti in “ cambio di destinazione d’uso da uso deposito ad uso abitativo, e frazionamento in tre unità immobiliari, diversa distribuzione degli spazi interni, rifazione degli impianti idrici ed elettrici secondo le forme vigenti, sostituzione, della pavimentazione, dei rivestimenti, rimozione e sostituzione degli infissi interni ed esterni, tinteggiatura delle unità immobiliari in oggetto ”. Nel modulo della DIA l’interessato precisava che l’immobile è preesistente nelle “ sue attuali caratteristiche al 16.11.1935 ”;

-con nota prot. n. PG/2018/1036158 del 28 novembre 2018, preceduta da comunicazione di avvio del procedimento, il Comune annullava in autotutela la DIA, stante la realizzazione: i) di opere edilizie su immobile privo di legittimità della preesistente consistenza; ii) di abusi edilizi rilevati in sede di sopralluogo del 18 settembre 2018; iii) di opere eseguite in assenza del previo parere della Soprintendenza ai BB.AA. ai sensi dell’art. 58 delle NTA del PRG vigente;

-i signori UC MP e NG MP- quest’ultimo titolare della società che gestisce l’attività di casa vacanze nell’immobile- venivano a conoscenza del procedimento di annullamento in autotutela nell’ambito del giudizio r.g. 437/2019, promosso avverso l’ordinanza n. 24/2018 di cessazione dell’attività di casa vacanza per difetto dei requisiti igienico -sanitari;

-con ordinanza n. 160/A del 3.04.2019 il Comune disponeva la demolizione delle opere abusive accertate in sede di sopralluogo del 18 settembre 2018.

3. Con ricorso di primo grado i signori UC MP e NG MP impugnavano i sopra indicati provvedimenti, articolando i seguenti motivi di gravame:

I. Violazione e falsa applicazione degli artt. 19, 20 e 21 bis e 21 nonies della legge 241/1990. Violazione di legge - Eccesso di potere – Inesistente istruttoria – Radicale carenza dei presupposti – Difetto di motivazione in quanto risulterebbero violate le prescrizioni di cui all’art.21 nonies della l. 241/1990 in tema di presupposti e limite temporale per l’esercizio dei poteri di autotutela;

II. Violazione e falsa applicazione degli artt. 19, 20, 21 octies e 21 nonies della legge 241/1990 - Eccesso di potere – Inesistente istruttoria – Radicale carenza e travisamento dei presupposti – Difetto di motivazione in quanto non vi sarebbe prova dell’illegittimità della preesistente consistenza del cespite affermata dal Comune di Napoli;

III. Violazione e falsa applicazione degli artt. 7, 10, 21 quinquies e 21 nonies della legge 241/1990 – Violazione delle garanzie partecipative - Eccesso di potere – Contraddittorietà –Inesistente istruttoria - Carenza assoluta dei presupposti in quanto vi sarebbe stata la totale pretermissione delle garanzie partecipative degli interessati.

IV. Violazione e falsa applicazione degli artt. 22, 23, 31 e 37 del d.p.r. 380/2001 - Eccesso di potere - Inesistenza dei presupposti – Difetto istruttorio in quanto l’Amministrazione non avrebbe svolto i necessari approfondimenti istruttori sull’epoca di realizzazione delle opere contestate e sulla loro consistenza;

V. Violazione e falsa applicazione dell’art. 2 e dell’allegato a) del d.p.r. 31/2017 - Violazione e falsa applicazione dell’art. 17 del d.p.r. 31/2017 - Eccesso di potere travisamento dei presupposti - Violazione e falsa applicazione dell’art. 149 del d.lgs. n. 42/2004 in quanto si tratterebbe di opere interne, irrilevanti sul piano paesaggistico.

4. Il T.a.r per la CA, sezione quarta, con sentenza n. 5457 del 5 agosto 2021, previa reiezione dell’eccezione di irricevibilità formulata dal Comune, respingeva il ricorso nel merito, stante la mancata prova della legittima consistenza dell’immobile e l’accertata illegittimità delle opere realizzate.

5. Ha interposto appello il signor UC PA, articolando i seguenti motivi di gravame:

1) ERROR IN JUDICANDO ET IN PROCEDENDO IN RELAZIONE ALL’ART. 19, 20 E 21 BIS E 21 NONIEN - COME MODIFICATO DALLA L. 154 DEL 2015 – CARENTE ISTRUTTORIA.

2) ERROR IN JUDICANDO ET IN PROCEDEDNO – OMESSO ESAME DI UN PUNTO DECISIVO DELLA CONTROVERSIA – VIOLAZIONE ART. 21 NONIES DELLA L. 241 DEL 1990.

3) ERROR IN JUDICANDO IN RELAZIONE ALL’ART. 7 DLELA L. 07.08.90 N. 241 – VIOLAZIONE DEL GIUSTO PROCEDIMENTO DI LEGGE.

4) ERROR IN PROCEDENDO ET IN JUDICANDO – VIOLAZIONE ART. 31, 38, 22 E 23 DEL DPR 380 DEL 2001

5) ERROR IN JUDICANDO - VIOLAZIONE ART. 92 C.P.C. – VIOLAZIONE ART. 26 C.P.A.

6. Si è costituito in giudizio il Comune di Napoli che ha resistito al gravame, riproponendo l’eccezione di irricevibilità per tardività del ricorso di primo grado.

7. In vista dell’udienza di trattazione entrambe le parti hanno depositato memorie, insistendo nelle rispettive difese.

8. All’udienza di smaltimento del 2 aprile 2025 la causa è stata trattenuta in decisione.

9. In via preliminare, deve essere dichiarata inammissibile l’eccezione del Comune di irricevibilità del ricorso di primo grado, in quanto non riproposta mediante appello incidentale avverso il capo della sentenza con cui l’eccezione è stata espressamente respinta, come rilevato dall’appellante in memoria di replica.

10. Premesso quanto sopra, l’appello è infondato.

11. Con i primi tre motivi di appello, che possono essere esaminati congiuntamente in quanto tra loro connessi, l’appellante censura i capi della sentenza con cui sono stati respinti i motivi di ricorso relativi all’atto di annullamento in autotutela.

12. Deduce, in particolare, che il T.a.r. sarebbe incorso in errore in quanto:

a) ha affermato la non veridicità delle dichiarazioni rese in sede di DIA e la mancanza di prove circa la consistenza dell’immobile preesistente la quale, invece, risulta dai grafici allegati alla DIA medesima, rispetto ai quali sono stati eseguite solo minime difformità;

b) non ha esaminato la censura di violazione dell’art. 21 nonies l. 241/1990 per omessa indicazione delle ragioni di pubblico interesse specifico e attuale che impone l’esercizio dello jus poenitendi ;

c) non ha considerato l’incidenza che la partecipazione del privato avrebbe avuto sul contenuto della scelta del comune, ritenendo irrilevante l’omissione delle garanzie partecipative.

13. I motivi sono infondati.

14. La tesi dell’appellante, secondo cui le dichiarazioni non veritiere rese in sede di DIA consisterebbero, in realtà, in minime difformità prive di rilievo, è smentita dagli atti di causa da cui emerge, invece, la profonda trasformazione dell’immobile-sul piano della sagoma e del volume abitabile- determinata dagli interventi realizzati in contrasto con l’art. 92, parte I, delle NTA del PRG e dei vincoli archeologici e paesaggistici esistenti.

15. Dalla documentazione agli atti del fascicolo di primo grado risulta, in particolare, che:

-l’immobile per cui è causa è una grotta tufacea suddivisa in due livelli di piano con alcuni manufatti interni, disciplinata dall’art. 92-parte I NTA del PRG (unità edilizia di base otto-novecentesca o di ristrutturazione a blocco) che consente solo interventi di manutenzione, restauro e risanamento conservativo (compreso il frazionamento). Esso ricade in zona vincolata ex d.m. 24 gennaio 1953, nel perimetro del Piano Territoriale Paesaggistico di Posillipo in zona PI-protezione integrale, nel perimetro delle aree di interesse archeologico e per il 53% nel Piano Stralcio di Assetto Idrogeologico dell’Autorità di Bacino della CA centrale, nella carta del rischio da frana R3- rischio da frana elevato;

-con DIA n. 19 del 2016 l’appellante dichiarava che le caratteristiche attuali dell’immobile erano quelle al 16 novembre 1935 e comunicava la realizzazione di una serie di opere di manutenzione ordinaria, consistenti nel cambio di destinazione d’uso da deposito ad abitativo e nel frazionamento in tre unità immobiliari, nonché in altre funzionali alla destinazione abitativa (diversa distribuzione degli spazi interni, rifacimento degli impianti idrici ed elettrici, sostituzione della pavimentazione, dei rivestimenti, rimozione e sostituzione degli infissi interni ed esterni, tinteggiatura delle unità immobiliari);

-in sede di sopralluogo del 18 settembre 2018 venivano accertate le seguenti opere incongruenti con quanto rappresentato nello stato dei luoghi ante operam e in progetto: i) un corpo di fabbrica in ampliamento di circa 12 mq; ii) un solaio intermedio in putrelle e tavelloni di circa 35 mq al grezzo; iii) alcuni piccoli corpi di fabbrica annessi ad una delle attività derivanti dal frazionamento con accesso da rampante scala; iv) l’utilizzo ad ufficio con annesso servizio igienico dell’ambiente posto a lato della cavità tufacea accorpata all’immobile. Venivano, inoltre, rilevate l’assenza dei requisiti igienico-sanitari per gli ambienti oggetto della DIA e la mancata acquisizione dell’autorizzazione della Soprintendenza;

-le difformità riscontrate in sede di sopralluogo venivano richiamate sia in sede di comunicazione di avvio del procedimento di annullamento in autotutela, sia –in forma più sintetica-nel provvedimento definitivo di annullamento e sia nell’ordinanza di demolizione;

-nell’ordinanza di demolizione venivano, in particolare, elencate le opere abusive accertate in sede di sopralluogo, consistenti in: i) un manufatto in ampliamento di una delle unità abitative, per una superficie di mq 3,50x3,30 ed una H di m 3,00, insistente sul terrazzo di prospiciente il cortile a livello superiore della grotta; ii) un solaio in putrelle e tavelloni di mq 35,00 circa, sovrastante la porzione profonda della cavità al livello superiore della grotta; iii) un vano ingresso, con vasca idromassaggio di circa mq 12,00 e due piccoli volumi di mq 1,50x1,75 e mq 2,40x1,30 di H m 2,85, in ampliamento ad una seconda unità abitativa al livello superiore della cavità; iv) diversa distribuzione interna con realizzazione di un vano WC nel sub. 28 derivato da frazionamento e successivo cambio di destinazione d’uso da deposito ad ufficio; v) diversa distribuzione degli spazi, con creazione di nuovi servizi per le unità derivate dal frazionamento; vi) una scala di collegamento interno, fra gli spazi comuni al secondo livello posti a quote di calpestio sfalsate ed in parte attualmente identificate al NCEU come deposito sub. 30.

16. E’ evidente che i plurimi abusi accertati in sede di sopralluogo su cui si fondano sia l’annullamento in autotutela della DIA che l’ordinanza di demolizione non integrano lievi difformità né modifiche meramente interne, prive di impatto sul piano paesaggistico, avendo stravolto la sagoma, il prospetto e la fruibilità abitativa del fabbricato: esse hanno determinato la realizzazione di un manufatto totalmente diverso da quello originario- una grotta tufacea suddivisa in due livelli di piano, senza solai o corpi di fabbrica in ampliamento - insuscettibile di assenso mediante DIA ed incompatibile con la previsione dell’art. 92 NTA del PRG.

17. Del tutto insufficiente è, in senso contrario, il richiamo alla documentazione e agli elaborati grafici presentati in sede di DIA in quanto relativi alla dichiarata realizzazione di mere opere di manutenzione ordinaria, in contrasto con quanto poi accertato in sede di sopralluogo.

18. Per pacifica giurisprudenza compete al privato dimostrare la data di realizzazione delle opere anche fornendo, nel caso di risalenza nel tempo, elementi oggettivi di natura non documentale (es. natura dei materiali utilizzati e tecniche di costruzione) al fine di una plausibile collocazione temporale del manufatto in epoca antecedente al 1967 (cfr. Cons. Stato sez. VI n.ri 9612 del 2023 e 5350 del 2020), senza che ciò comporti inversione alcuna dell’onere probatorio.

19. Il mancato assolvimento dell’onere probatorio non può essere surrogato né dall’improprio richiamo al principio di non contestazione-che riguarda l’esistenza di fatti e non la loro valutazione - né dal ricorso ai poteri istruttori del giudice, come invece ritiene l’appellante.

20. Quest’ultimo non va al di là della mera asserzione in ordine alla risalenza nel tempo delle opere e alla minima entità delle difformità riscontrate rispetto al progetto presentato in sede di DIA, senza confrontarsi con quanto accertato in sede di sopralluogo da cui sono emersi plurimi abusi che, per la loro numerosità e consistenza, hanno determinato radicale trasformazione del manufatto, inconciliabile con lo stato di fatto e l’attività manutentiva dichiarata in sede di DIA.

21. Di qui la legittimità dell’annullamento in autotutela, stante la natura non veritiera della dichiarazione la quale, insieme al carattere plurivincolato dell’area, esclude la necessità di ulteriori puntualizzazioni in ordine all’interesse pubblico sotteso alla rimozione del titolo edilizio (cfr. Ad Plen. 8 del 2017).

22. Per le medesime ragioni non rileva nemmeno l’asserita mancata ricezione della comunicazione di avvio del procedimento, atteso che l’interessato non ha indicato nemmeno in sede processuale quale utile apporto collaborativo avrebbe potuto fornire al fine di una diversa determinazione da parte dell’ente (cfr., ex multis , Cons. Stato, sez. II 3255 de 2024 e sez. VI n. 7968 del 2024)

23. I primi tre motivi devono essere respinti.

24. Con il quarto motivo di appello l’appellante censura il capo della sentenza nella parte in cui ha respinto le doglianze proposte avverso l’ordine di demolizione, senza valutare che si tratta di opere interne e prive di rilevanza paesaggistica; di esse, inoltre, il Comune non poteva ordinare la demolizione in quanto assoggettate a DIA e non a permesso di costruire.

25. Il motivo è infondato.

26. L’appellante richiama le opere oggetto della DIA n. 19/2016 ma pretermette lo stato di fatto accertato in sede sopralluogo, la cui difformità rispetto a quanto dichiarato in sede di DIA ha determinato l’annullamento in autotutela della medesima.

27. Giova ribadire che non è stata fornita alcuna prova della riconducibilità delle opere alla consistenza dell’originaria grotta tufacea risalente al 1935, superando, in tal modo, l’accertamento del 18 settembre 2018. L’onere della prova dell’epoca di realizzazione del manufatto nella consistenza dichiarata incombe sempre sul privato dichiarante e non può da questo essere ribaltato sull’amministrazione.

28. Quanto alla riconducibilità di alcune di esse al regime della DIA in luogo del permesso di costruire, l’assunto si fonda su una considerazione frazionata dei molteplici abusi che ne pretermette l’unitarietà finalistica e l’impatto, parimenti unitario, sul piano paesaggistico ed edilizio, in quanto volti all’incremento dell’originaria fruibilità della grotta tufacea, trasformata sul piano della sagoma e del volume.

29. Il motivo deve, quindi, essere respinto.

30. Con il quinto e ultimo motivo di appello l’appellante impugna il capo della sentenza relativo alla condanna alle spese di giudizio.

31. Il motivo è manifestamente infondato.

32. Per pacifica giurisprudenza, la statuizione del primo giudice sulle spese e sugli onorari di giudizio costituisce espressione di un ampio potere discrezionale, come tale insindacabile in sede di appello, fatta eccezione per l’ipotesi di condanna della parte totalmente vittoriosa, oppure per il caso che la statuizione sia manifestamente irrazionale o si riferisca al pagamento di somme palesemente inadeguate (cfr. ex multis Cons. Stato sez. IV 7292 del 2024, sez. V 7119 del 2014).

33. Nel caso di specie la condanna alle spese di giudizio-pari ad euro 3.000,00- costituisce puntuale applicazione del principio della soccombenza, come peraltro puntualizzato nella sentenza impugnata.

34. L’appello deve, in conclusione, essere respinto.

35. Le spese del presente grado di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna l’appellante al pagamento a favore del Comune di Napoli delle spese del presente grado di giudizio che si liquidano in euro 4.000,00 (quattromila/00), oltre ad oneri riflessi.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 2 aprile 2025, tenuta da remoto ai sensi dell’art. 17, comma 6, del decreto-legge 9 giugno 2021, n. 80, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2021, n. 113, con l'intervento dei magistrati:

Davide Ponte, Presidente FF

Sergio Zeuli, Consigliere

Carmelina Addesso, Consigliere, Estensore

Annamaria Fasano, Consigliere

Massimo Santini, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Carmelina Addesso	Davide Ponte

IL SEGRETARIO