Pubblicato il 01/03/2023

N. 02114/2023REG.PROV.COLL.

N. 02522/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2522 del 2021, proposto da
Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

contro

BI Spa e ER Spa, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , rappresentati e difesi dagli avvocati Nicola Aicardi, Giuseppe Caia e Mario Sanino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
ER Holding Energia Risorse Ambiente Spa, non costituita in giudizio;

nei confronti

Srl Bandini e Casamenti, Cbrc - Centro Bolognese Recupero Carta S.r.l., non costituite in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima) n. 13886/2020.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di BI Spa e di ER Spa;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 febbraio 2023 il Cons. Giordano Lamberti e uditi per le parti gli avvocati Francesca Severi e Giuseppe Caia;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1 – Con il provvedimento del 5 dicembre 2012, su denuncia inviata il 9 ottobre 2012 dalla società CBRC - Centro Bolognese Recupero Carta s.r.l., l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (“AGCM”) deliberava l’avvio di un procedimento nei confronti di HE, BI (“HA”) e KR, tutte appartenenti al medesimo gruppo societario, per abuso di posizione dominante ex art. 3 della legge n. 287/1990.

1.1 – Il procedimento è sfociato nella delibera assunta nell’adunanza del 27 febbraio 2014, secondo la quale le società avevano posto in essere “ un abuso di posizione dominante, consistente nell’aver assegnato, in via esclusiva, alla controllata (da BI) RO s.p.a. senza confronto equo, trasparente e non discriminatorio e ad un prezzo inferiore a quello di mercato, i rifiuti da raccolta congiunta urbana di ER, con un conseguente maggior livello della tariffa/tassa per il servizio di igiene urbana nei comuni in cui essa era gestore e con esclusione dei concorrenti di RO s.p.a. nell’accesso ad un “input” essenziale per la produzione di macero 1.02 ”.

1.2 – Nello stesso provvedimento, oltre all’inibitoria e al rigetto della richiesta di proroga del termine di chiusura del procedimento, era disposta anche la condanna al pagamento in solido della sanzione amministrativa pecuniaria di €1.898.700.

2 – Con separati ricorsi avanti il TAR per il Lazio, le società hanno impugnato il predetto provvedimento.

3 – Nelle more, in ottemperanza a quanto disposto nei punti b) e d) della delibera, ER procedeva, successivamente alla notifica del provvedimento, a relazionare periodicamente all’Autorità circa l’adempimento all’obbligo di cessare l’infrazione, interrompendo il contestato conferimento in via esclusiva e integrale alla controllata RO e procedendo a bandire ed espletare procedure di gara per l’allocazione dei rifiuti raccolti anche a piattaforme di selezione/recupero terze.

4 – Con le sentenze del 22 dicembre 2020, nn. 13886 e 13888, il TAR adito ha accolto i ricorsi e ha annullato il provvedimento.

5 – Avverso tali pronunce ha proposto appello l’Autorità.

Si sono costituite in giudizio le società originariamente ricorrenti, riproponendo i motivi di ricorso non esaminati dal TAR.

All’udienza del 9 febbraio 2023 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1 – In via preliminare giova richiamare il contesto normativo e fattuale all’interno del quale si colloca la vicenda.

La normativa europea e nazionale stabilisce che tutti coloro che immettono gli imballaggi finiti sul mercato nazionale devono contribuire a finanziare il ciclo di raccolta differenziata, recupero e riutilizzo dei loro imballaggi (cd. “responsabilità estesa del produttore” o EPR). A questo fine i produttori di imballaggi hanno costituito in Italia un complesso sistema consortile – composto dal NA (Consorzio Nazionale Imballaggi) e dal “Consorzio di filiera” (per la carta, il OM).

NA e OM stabiliscono un Contributo Ambientale, al versamento del quale sono tenuti i produttori di imballaggi consorziati, su cui grava la “responsabilità del produttore” e che costituisce la principale forma di finanziamento della attività dei Consorzi stessi.

OM e l’Associazione Nazionale dei Comuni Italiani (ANCI) sin dal 1999 hanno sottoscritto un accordo quadro, previsto dal Testo Unico Ambientale (d.lgs. n. 152/2006), in base al quale i Comuni, o, per conto di questi ultimi, i Gestori del servizio di igiene urbana, possono scegliere, entro il 31 dicembre di ciascun anno, se conferire a OM i rifiuti cellulosici da RDU congiunta (congiuntamente rifiuti da imballaggi e f.m.s.) e selettiva (solo rifiuti da imballaggi).

In particolare, posto che il Gestore che procede alla raccolta della RDU può ottenere sia la raccolta selettiva che la raccolta congiunta, lo stesso ha la possibilità di scegliere due modalità di convenzionamento con OM: con l’opzione 1 il Gestore può conferire a OM i soli rifiuti da imballaggio (quelli della RDU congiunta e/o della selettiva), commercializzando in proprio la parte restante della RDU; con l’opzione 2, invece, il Gestore può conferire a OM l’intera raccolta congiunta (Opzione 2a) o l’intera raccolta di rifiuti cartacei (raccolta congiunta + raccolta selettiva, Opzione 2b).

Le modalità di avvio al recupero sono quindi decise dal Gestore della raccolta o dal Comune, che può scegliere di cedere i rifiuti al sistema consortile OM – che individua le piattaforme di recupero – o di venderli in proprio direttamente a tali impianti di selezione/recupero, ove i rifiuti vengono trasformati in macero (c.d. materia prima seconda) da vendere alle cartiere.

1.1 – HE, società a capitale prevalentemente pubblico, svolgeva al tempo del procedimento, come concessionaria esclusiva, la raccolta differenziata dei rifiuti cellulosici in tutti i Comuni delle Province di Forlì-Cesena e Ravenna, in gran parte delle Province di Modena, Bologna e Rimini e nel Comune di Ferrara.

1.2 – BI s.p.a. (HA) è la società, controllata da HE, operante nella fase della realizzazione e gestione degli impianti di trattamento, recupero, smaltimento e trattamento dei rifiuti; RO s,p.a., a sua volta controllata da HA, svolgeva attività di selezione/trattamento finalizzato al recupero.

1.3 – Mentre nel 2009 e 2010 HE aveva conferito integralmente a OM la raccolta congiunta e selettiva ammessa (opzione 2b), a fine dicembre 2010, HE aveva comunicato a OM di voler parzialmente uscire dal regime di convenzionamento cui aveva aderito in precedenza, in ragione della maggiore convenienza delle condizioni di libero mercato.

1.4 – HE, in tutte le aree in cui era Gestore esclusivo del servizio pubblico della raccolta, destinava la raccolta congiunta (imballaggi + f.m.s.) in via esclusiva alla controllata RO per la lavorazione e la vendita come macero alle cartiere (opzione 1).

In altri termini: mentre nel modello originario HE faceva riferimento al meccanismo consortile OM e conferiva, tramite tale sistema consortile, i rifiuti cartacei da RDU alle piattaforme di selezione da quest’ultimo individuate (RO e piattaforme di operatori terzi, quale ad esempio il segnalante CBRC), con il nuovo modello gestionale, basato su un contratto commerciale tra HE ed HA, queste ultime conferivano in esclusiva alla propria controllata RO tutti i rifiuti cartacei da RDU raccolti. RO, a sua volta, a valle dell’attività di recupero, commercializzava tutto il macero prodotto con i rifiuti cellulosici trattati, traendo profitto dalla sua integrale vendita alle cartiere.

1.5 – Secondo l’Autorità, il fine della strategia del gruppo HE era l’internalizzazione dei profitti della vendita del macero ottenuto dalla raccolta congiunta e selettiva non ammessa per massimizzare i ricavi complessivi del gruppo. Infatti, la vendita in esclusiva ad RO (piuttosto che a piattaforme esterne) dei rifiuti cellulosici raccolti da HE consentiva al gruppo di appropriarsi dei ricavi derivanti dalla commercializzazione del macero, che da tali rifiuti è ottenuto.

Al contrario, nel sistema OM, RO, come gli altri recuperatori convenzionati, veniva remunerato esclusivamente per il servizio di selezione effettuato.

1.6 – Alla luce di tali circostanze, l’Autorità ha ritenuto che HE – detentore di una posizione dominante (sub specie di monopolio legale) nei mercati locali rilevanti della raccolta differenziata di rifiuti cellulosici urbani dei Comuni ove era affidatario esclusivo del servizio pubblico di igiene urbana – e la sua controllata HA – dominante nei mercati provinciali della vendita della RDU congiunta –, decidendo alla fine del 2010 di optare per l’uscita dal sistema consortile OM e di vendere in esclusiva ad KR la raccolta in tutte le aree in cui HE era gestore monopolistico del servizio di igiene urbana in Emilia Romagna, ponevano in essere un abuso di posizione dominante, con effetti sia escludenti, sia di sfruttamento.

Quanto agli effetti escludenti: il conferimento diretto della carta raccolta alla società controllata del gruppo (KR) risultava escludere le concorrenti piattaforme di selezione/recupero dall’accesso a un input essenziale per la produzione del macero cd. 1.02 (qualità base di macero selezionato derivante dalla RDU congiunta), conferendo ad KR un vantaggio competitivo non replicabile nel mercato finale della vendita del macero stesso.

Quanto agli effetti di sfruttamento: essi venivano prodotti nei confronti dei cittadini utenti del servizio di igiene urbana nelle Province in cui HE svolgeva in monopolio legale questo servizio, dal momento che l’aver venduto ad RO – quantomeno nel 2012-2013 e nel 2013-2014 – i rifiuti cellulosici ad un prezzo inferiore a quello realizzabile ad esito di un confronto competitivo non aveva consentito di massimizzare i ricavi da portare in detrazione ai costi del servizio di igiene urbana riconosciuti in tariffa (TIA/TARSU/TARES), sicché, nei bacini serviti da HE, i cittadini utenti si erano visti quantificare la tariffa in eccesso rispetto a quanto sarebbe accaduto in presenza di un comportamento che avesse massimizzato i ricavi ottenibili sul mercato da parte del Gestore.

2 – Il TAR, nell’accogliere i ricorsi delle società, ha considerato condivisibile la tesi per cui all’epoca dei fatti non sarebbe esistito un mercato “ pienamente libero e altamente concorrenziale ” dell’attività di recupero dei rifiuti cellulosici da raccolta differenziata urbana, ritenendo che la stessa legislazione dell’epoca, nel settore in esame, delineava un’area di servizio pubblico, da affidare in monopolio previa gara per il mercato, “ ove la fase del recupero poteva essere compresa ma non era obbligatoria ”.

Per tale ragione, ad avviso del TAR, ER, quale gestore del relativo servizio pubblico, doveva assicurare, proprio per ragioni di igiene pubblica, di tutela della salute e dell’ambiente, la continuità, la sicurezza e l’efficienza dell’intero ciclo dei rifiuti, ivi compresa la fase finale del recupero; ciò, secondo il Giudice di primo grado, avrebbe giustificato il conferimento integrale ed esclusivo dei rifiuti cellulosici alla controllata RO. Il conferimento infragruppo avrebbe infatti rappresentato “ la modalità più efficiente per adempiere ad un ben preciso dovere ordinamentale ” relativo alla “ qualità del servizio in gestione, a vantaggio dell’interesse pubblico alla maggiore sostenibilità ambientale del ciclo dei rifiuti e, quindi, a vantaggio anche dello stesso utente/consumatore ”.

2.1 – Secondo il TAR, l’Autorità avrebbe quindi dovuto dimostrare che il comportamento di HE era esclusivamente finalizzato ad escludere, a favore di RO, altri concorrenti altrettanto efficienti, mentre il provvedimento si sarebbe limitato a rappresentare che altri concorrenti erano presenti sul mercato, ma non anche a valutare la qualità dei loro impianti o del loro servizio. In conclusione, la condotta di ER sarebbe riconducibile ad un legittimo “principio di autoorganizzazione” che consentirebbe ai gruppi di imprese di adempiere alla propria attività attraverso soluzioni interne, ove più efficienti.

3 – Con il primo motivo di appello, l’Autorità contesta tale conclusione, ed in particolare:

- l’assunto del TAR per cui non esisterebbe un mercato “ pienamente libero e altamente concorrenziale ” del recupero del rifiuto cellulosico. Al riguardo, l’Autorità evidenzia l’erroneità del richiamo all’art. 25, comma 4, d.l. n. 1/2012, conv. in l. n. 27/2012, in quanto norma sopravvenuta rispetto ai fatti accertati;

- la negazione del TAR della sussistenza di un mercato, che confliggerebbe con la stessa ammissione contenuta in sentenza, secondo cui “ la fase del recupero poteva essere compresa nella privativa del gestore concessionario della raccolta, ma non era obbligatoria ”, dal momento che se il recupero non era obbligatoriamente ricompreso nella privativa per la raccolta, ciò non farebbe che confermare la sussistenza del relativo mercato del recupero;

- a dimostrazione dell’effettiva presenza di un mercato concorrenziale, parte appellante rileva che nelle Province dell’Emilia Romagna in cui ER operava quale Gestore esclusivo erano attive nel recupero diverse piattaforme terze, tra cui anche il segnalante CBRC, il quale denunciava all’Autorità l’abuso proprio in quanto rimasto vittima dell’effetto di foreclosure da ER provocato; inoltre, all’epoca dei fatti contestati, il recupero dei rifiuti cellulosici delle aree in cui operava ER era svolto da 23 piattaforme di selezione di cui solo 5 appartenenti al gruppo ER.

3.1 – Sotto altro profilo, l’Autorità denuncia l’erroneità della ricostruzione accolta dal TAR laddove tenta di dimostrare che non sussisteva alcun obbligo di legge ad effettuare procedure di gara per la cessione dei rifiuti differenziati raccolti dal gruppo ER.

A tal proposito, parte appellante precisa che:

- la considerazione del TAR è, in questa sede, del tutto irrilevante. Infatti, la contestazione mossa ad HE nell’ambito dell’istruttoria riguarda la compatibilità della condotta tenuta da HE/HA con la normativa della concorrenza e non con altra disciplina speciale;

- l’Autorità, nel fare applicazione della normativa della concorrenza, individua gli eventuali obblighi delle imprese che detengono una posizione dominante sul mercato, indipendentemente da eventuali obblighi di analogo contenuto che possano discendere dall’applicazione di normative diverse dell’ordinamento;

- dalla posizione di dominanza (detenuta dal gruppo ER grazie all’esclusiva nel mercato della raccolta) discende a carico dell’impresa una “speciale responsabilità”, alla luce della quale la condotta che per un altro operatore potrebbe corrispondere a una scelta imprenditoriale libera e legittima diviene invece fonte di effetti anticoncorrenziali tali da giustificarne il divieto.

3.2 – L’Autorità sottopone a critica anche l’assunto per cui la condotta di ER sarebbe riconducibile ad un legittimo “principio di auto-organizzazione” che consentirebbe ai gruppi di imprese di adempiere alla propria attività attraverso soluzioni interne, ove più efficienti.

A questo riguardo, parte appellante deduce che:

- tutti gli argomenti del gruppo ER incentrati sulla preferenza per RO in qualità di “migliore” impresa sul mercato dal punto di vista impiantistico ed economico-finanziario non risultano pertinenti al fine di giustificare la condotta in esame, dal momento che tale supposta superiorità di RO sarebbe in ogni caso compatibile con l’espletamento di modalità competitive per la cessione dei rifiuti cartacei da RDU da parte del gruppo HE;

- l’asserita superiorità qualitativa della controllata RO avrebbe quantomeno dovuto essere dimostrata dalle parti e non meramente enunciata, tenuto conto che i concorrenti di RO, tra cui il segnalante CBRC, erano presenti sul mercato da numerosi anni, in qualità di piattaforme convenzionate con OM, di cui la stessa RO si è servita e si serve per la produzione in conto terzi di macero da essa stessa commercializzato al pari di quello prodotto presso i suoi impianti;

- a conforto dei propri assunti, l’Autorità evidenzia che la gestione del ciclo dei rifiuti effettuata negli anni successivi al provvedimento, sulla base delle gare effettuate in ottemperanza alla diffida dell’Autorità, ha ulteriormente dimostrato che l’allocazione al vincitore della selezione competitiva consentiva, in perfetta efficienza, il raggiungimento degli obiettivi pubblici ambientali.

3.3 – Con il secondo motivo, parte appellante contesta che il TAR avrebbe omesso di considerare gli elementi probatori da cui risulta il preciso intento strategico perseguito dal gruppo ER. Invero, dalla documentazione acquisita in atti è emerso che HE ha scelto il conferimento integrale ad RO al precipuo scopo di massimizzare i ricavi complessivi del gruppo.

Al riguardo, l’Autorità richiama: - l’elemento probatorio costituito dal Piano industriale RO 2012-2015 di cui il giudice di primo grado non fa alcuna menzione; - il documento del febbraio 2011 in cui si legge “… che BI si è proposta come interlocutore di mercato per gestire integralmente il ciclo della carta di ER Spa ”. Dall’allegato allo stesso documento emergerebbe che HA immagina di ricavare un margine dalla vendita del macero ottenuto dalla raccolta congiunta e di quello ottenuto dalla raccolta selettiva, da dividere con RO.

Nello specifico, il provvedimento dimostra che, allo scopo di avvantaggiare RO, escludendo i concorrenti dall’accesso ai rifiuti da raccolta congiunta e, quindi, dal mercato del macero, HE ha sacrificato alternative di vendita dei rifiuti sul mercato che avrebbero permesso di massimizzare l’introito dall’avvio al recupero dei rifiuti raccolti e, con esso, l’importo da portare in detrazione dai costi del servizio remunerati in tariffa, a tutto vantaggio dei consumatori utenti delle aree geografiche in cui il gruppo ER effettua la gestione della raccolta differenziata urbana, che avrebbero pagato meno tale servizio.

Alla luce di tali circostanze, secondo l’Autorità, le sentenze di primo grado si rivelano largamente lacunose e viziate anche per non avere preso in alcuna considerazione, né confutato, le relative evidenze raccolte dall’Autorità circa gli effetti escludenti e di sfruttamento dell’abuso.

4 – L’appello è fondato.

L’art. 102 TFUE vieta “ nella misura in cui possa essere pregiudizievole al commercio tra Stati membri, lo sfruttamento abusivo da parte di una o più imprese di una posizione dominante sul mercato interno o su una parte sostanziale di questo ”. L’art. 3 della legge n. 287 del 1990 ne ricalca il contenuto, stabilendo che “ è vietato l’abuso da parte di una o più imprese di una posizione dominante all’interno del mercato nazionale o in una sua parte rilevante ”.

Lo scopo assegnato all’articolo 102 TFUE è, secondo la costante giurisprudenza europea, quello di evitare che i comportamenti di un’impresa che detiene una posizione dominante abbiano l’effetto, a danno dei consumatori, di ostacolare, ricorrendo a mezzi o a risorse diversi da quelli su cui si impernia una concorrenza normale, la conservazione del grado di concorrenza esistente sul mercato o lo sviluppo di tale concorrenza (cfr. sentenze del 13 febbraio 1979, Hoffmann-La Roche/Commissione, 85/76, EU:C:1979:36; del 27 marzo 2012, Post Danmark, C-209/10, EU:C:2012:172; del 30 gennaio 2020, Generics (UK) e a., C-307/18, EU:C:2020:52). In tal senso, tale disposizione mira a sanzionare, non soltanto le pratiche che possono provocare un danno diretto ai consumatori, ma anche quelle che li danneggiano indirettamente pregiudicando la struttura di effettiva concorrenza (sentenze del 15 marzo 2007, British Airways/Commissione, C-95/04 P, EU:C:2007 e del 17 febbraio 2011, TeliaSonera Sverige, C-52/09, EU:C:2011:83).

La Sezione ha costantemente affermato che dalla posizione di dominanza discende a carico dell’impresa una “speciale responsabilità”, alla luce della quale la condotta, che per un altro operatore potrebbe corrispondere a una scelta imprenditoriale libera e legittima, diviene invece fonte di effetti anticoncorrenziali tali da giustificarne il divieto (cfr. Consiglio di Stato, 15 maggio 2015, n. 2479; Consiglio di Stato, 8 aprile 2014, n. 1673), con conseguenti obblighi di astenersi da comportamenti che avrebbero un effetto distorsivo proprio in quanto originati dalla dominanza.

Invero, la giurisprudenza ha sottolineato che la sussistenza di una posizione di dominio sul mercato non è di per sé illecita o censurabile; ciò che è vietato è l’abuso di tale posizione. In questo senso l’impresa, acquisita una posizione di dominanza, assume una sorta di speciale responsabilità, dovendo adoperarsi per non incidere, distorcendola, sulla libera competizione del relativo mercato di riferimento.

Ciò può implicare, nella sua applicazione concreta, una limitazione della libertà economica dell’impresa dominante e, pertanto, deve essere giustificato dal perseguimento delle finalità “pro concorrenziali” a cui tende lo strumento azionato dall’Autorità, dovendosi scongiurare che l’intervento di quest’ultima possa, in ipotesi, costituire un deterrente allo sviluppo di nuovi prodotti, o modelli imprenditoriali, suscettibili di rappresentare un beneficio per il settore ed i consumatori.

Sul piano generale, deve evidenziarsi la delicatezza della fattispecie in esame, la cui contestazione, come detto, comporta un’intensa restrizione della libertà economica dell’impresa (dominante) e che, pertanto, deve essere attentamente valutata alla stregua dei principi di ragionevolezza e proporzionalità.

4.1 – Anticipando quanto di seguito meglio spiegato, avuto riguardo alla peculiarità del caso in esame, deve affermarsi che l’accennata speciale responsabilità, che viene ad assumere la società in posizione dominante, e gli obblighi che ne discendono, devono ritenersi ancor più pregnanti nell’ipotesi in cui la posizione di dominanza tragga origine dalle titolarità di un diritto di esclusiva e la condotta censurata si rifletta su un mercato ancora allo stato embrionale e del quale deve esserne incentivato lo sviluppo. In tal senso, anche eventuali effetti benefici al sistema in termini di qualità o di innovazione, che in astratto potrebbero “giustificare” la condotta, devono essere attentamente ponderati, non potendo la loro valorizzazione, alla stregua del canone di proporzionalità, risolversi nel precludere alla radice e completamente lo sviluppo di una effettiva concorrenza in un settore che si sta aprendo al mercato.

5 – Alla luce delle coordinate innanzi tratteggiate, come anticipato, l’appello deve trovare accoglimento e deve essere confermato il provvedimento impugnato.

In via preliminare, deve essere disatteso l’assunto del TAR secondo cui non esisteva all’epoca un mercato pienamente liberalizzato e concorrenziale dell’attività di recupero dei rifiuti cellulosici da raccolta differenziata urbana.

L’art. 198 del TU Ambientale (d.lgs. n. 152/2006) prevede che la “privativa” del gestore concessionario è limitata all’attività di raccolta e di c.d. “avvio” al recupero, da intendersi come attività di trasferimento dei rifiuti agli impianti di selezione, con esclusione quindi dell’attività di recupero e smaltimento, che costituiscono altre fasi della filiera. Parimenti, l’art. 15, co. 1 della L.R. n. 25/1999 al tempo vigente si limitava a prevedere: “ Il Servizio pubblico di gestione dei rifiuti urbani e assimilati comprende lo spazzamento ed il lavaggio delle strade e delle piazze pubbliche, la raccolta ed il trasporto, l’avvio al recupero e allo smaltimento ivi compreso il trattamento preliminare ”.

Richiamando le caratteristiche del settore e la sua evoluzione (vedasi punto 1), deve precisarsi che la relativa disciplina delinea un assetto del mercato nel quale è possibile la coesistenza del consorzio di filiera e dei sistemi autonomi, sicché il provvedimento si inserisce in un contesto normativo sicuramente peculiare, ma comunque caratterizzato da elementi di concorrenzialità ed in ultima analisi teso a garantire una pluralità di operatori, tra loro in competizione, nel segmento della filiera a valle della fase per cui è prevista la gestione in esclusiva; come già rilevato, è infatti contemplata la possibilità di recedere dal consorzio di filiera (come effettuato nel caso in esame) e costituire o aderire a sistemi di gestione autonomi, senza con ciò incorrere nella violazione degli obblighi imposti dal D. Lgs. n. 152/2006.

Nello specifico, il provvedimento ben descrive il contesto nel quale si inserisce la condotta abusiva sanzionata, delineando la sussistenza di tre mercati: quello della raccolta in cui ER è in posizione dominante; quello della vendita dei rifiuti da raccolta congiunta urbana alle piattaforme di selezione, in cui è dominante la società del medesimo gruppo BI; e quello della vendita del macero in cui si manifestano gli effetti anticoncorrenziali dell’abuso (cfr. punti 118 -147 provv.).

Come anticipato, solo la raccolta è affidata dall’ente locale a una determinata impresa che la svolge in regime di esclusiva all’interno di una specifica area geografica.

Con specifico riguardo al segmento della vendita del macero, il provvedimento dà invece conto di come nelle Province dell’Emilia Romagna in cui ER operava erano attive diverse piattaforme terze; precisamente: il recupero dei rifiuti cellulosici delle aree in cui operava ER era svolto da 23 piattaforme di selezione di cui solo 5 appartenenti al gruppo ER.

Deve dunque concludersi che in riferimento a tale fase erano sussistenti una pluralità di operatori e l’opzione che prevedeva la possibilità di smarcarsi dalla soluzione consorziata non poteva risolversi nel precludere ogni sbocco al mercato dei diversi operatori a vantaggio di uno soltanto (RO); ciò conformemente alla logica di un mercato concorrenziale, che il tessuto normativo innanzi richiamato intendeva garantire nel segmento della filiera in esame.

5.1 – Sotto il profilo della corretta delimitazione di tale mercato, ricordato l’orientamento costante (Consiglio di Stato, sez. VI, 13 marzo 2020, n. 1832) ai sensi del quale “ Non è, dunque, corretto un metodo volto a ricercare una definizione assoluta della nozione di mercato rilevante, dal momento che questa assume un significato relativo, in funzione della specifica indagine che viene in considerazione in rapporto al comportamento che si assume illecito ” e ricordato che l’operazione di contestualizzazione del mercato “ implica margini di opinabilità, atteso il carattere di concetto giuridico indeterminato di detta nozione ”, la posizione dominante di ER nel mercato della raccolta è stata correttamente considerata con riguardo ai Comuni (e quindi ai mercati locali) in cui la stessa ha ottenuto l’affidamento in esclusiva; coerentemente l’abuso è stato correttamente contestato nei mercati rilevanti provinciali della vendita di RDU congiunta cellulosica a libero mercato ove le società del Gruppo HE hanno potuto utilizzare il loro potere di mercato per precludere l’accesso ai concorrenti di RO, conferendo l’intero volume disponibile alla controllata RO.

6 – Precisati tali aspetti preliminari, e nuovamente rimarcato che nel mercato di riferimento vi erano operatori concorrenti interessati all’acquisizione dei rifiuti, anche a prezzi superiori a quelli corrisposti da RO, deve trovare integrale conferma la prospettazione dell’Autorità per cui il conferimento diretto infragruppo ha penalizzato il processo competitivo, impedendo che si rendessero contendibili sia i volumi che in passato RO aveva lavorato per conto di OM, sia i volumi lavorati in passato dai suoi concorrenti. Appare infatti evidente l’effetto preclusivo nei confronti dei concorrenti di RO, privati della risorsa (il rifiuto cartaceo) non più conferita a OM, ma direttamente ed integralmente alla società del Gruppo HE.

Ad ulteriore conferma dell’assunto, il provvedimento dà conto del fatto che sarebbe stato troppo costoso per i concorrenti esclusi produrre il macero con rifiuti di qualità superiore e che, comunque, non vi era sufficiente disponibilità di raccolta congiunta sul mercato, al di fuori dei quantitativi raccolti da HE, stante il regime di monopolio nel quale la stessa operava nel mercato della raccolta.

Per altro verso, è comprovato in atti come l’operazione si sia riflessa in senso deteriore sui beneficiari finali del servizio di raccolta e smaltimento dei rifiuti, con l’innalzamento delle relative tariffe, a tutto vantaggio della redditività del Gruppo HE.

7 – Gli argomenti fatti valere della società e recepiti dal TAR non appaiono idonei ad incrinare la valutazione che precede.

Quanto all’aspetto relativo all’assenza di uno specifico obbligo della normativa settoriale di bandire una gara, valorizzato dal TAR, deve precisarsi che la contestazione mossa alle società prescinde dalla sussistenza di un obbligo normativo in tal senso, diverso e ulteriore rispetto a quello che discende dalla posizione di dominanza sul mercato detenuta da HE e dei relativi doveri derivanti dalla normativa antitrust.

Come innanzi evidenziato, ciò che viene contestato in prima battuta non è tanto la mancata attivazione di una procedura competitiva, bensì l’internalizzazione della fase prima assolta tramite il sistema consorziale, la quale assume una valenza anticoncorrenziale in quanto tale, per il fatto di essere posta in essere dall’operatore dominante, monopolista di fatto dell’input (il rifiuto cartaceo) imprescindibile per dare effettiva consistenza al mercato a valle del recupero di tale rifiuto.

La misura disposta dall’Autorità mira ad ovviare all’ingessatura che l’affidamento diretto ha concretizzato, escludendo completamente i concorrenti di RO dal mercato, attraverso la sottrazione dell’input necessario per operare.

Al riguardo, giova ricordare che in base all’art. 15 della l. 287/1990: “ se, a seguito dell’istruttoria di cui all’articolo 14 della presente legge, l’Autorità ravvisa un’infrazione degli articoli 101 o 102 del TFUE ovvero degli articoli 2 o 3 della presente legge, può imporre l’adozione di qualsiasi rimedio comportamentale o strutturale proporzionato all’infrazione commessa e necessario a far cessare effettivamente l’infrazione stessa ”.

Ne deriva che, a prescindere dall’erronea citazione normativa, il rilievo circa l’assenza di un obbligo normativo di gara appare sostanzialmente inconferente, non avendo l’Autorità mai prospettato la sussistenza di tale obbligo, avendone invece prescritto una forma di confronto competitivo al fine di ovviare all’abuso posto in essere dalle società appellate.

8 – Non appare condivisibile neppure il rilievo per cui la scelta di rivolgersi ad una società del gruppo poteva rappresentare una scelta economica razionale, in ipotesi giustificata anche dalla qualità del servizio con vantaggi in termini di maggiore sostenibilità ambientale del ciclo dei rifiuti e, quindi, a vantaggio anche dello stesso utente/consumatore (il TAR al riguardo rileva che la condotta censurata era la modalità più efficiente per adempiere ad un ben preciso dovere ordinamentale).

Giova ricordare che, al riguardo, le società hanno evidenziato in particolare che:

- RO era la sola impresa operante nel mercato individuato sul territorio di riferimento in possesso di impianti certificati a tecnologia avanzata e ad alta capacità produttiva per aumentare la quantità di rifiuti effettivamente recuperata, con riduzione dello scarto di lavorazione da avviare a smaltimento e miglior soddisfazione degli obiettivi di tutela ambientale sottesi al settore (si cita in particolare la struttura dello stabilimento industriale in Granarolo, ove erano attuate modalità tecnologiche all’avanguardia di selezione e recupero che le imprese stanziate sul territorio non potevano vantare);

- RO era l’unica a vantare una pluralità di impianti distribuiti sul territorio, idonei a garantire, con conseguente flessibilità, la sicurezza e continuità del servizio anche in caso di “fermo” di uno o più di essi.

8.1 – Sotto il profilo teorico, non è in discussione il principio, recentemente ribadito dalla Sezione, per cui “ posto che il benessere dei consumatori, sia intermedi sia finali, costituisce l’obiettivo ultimo che giustifica l’intervento del diritto della concorrenza per reprimere lo sfruttamento abusivo di una posizione dominante sul mercato interno o su una parte sostanziale del medesimo, un’impresa che detiene una simile posizione può provare che una pratica escludente non incorre nel divieto di cui all’articolo 102 TFUE, dimostrando che gli effetti che tale pratica può produrre sono controbilanciati, se non superati, da vantaggi in termini di efficienza che vanno a beneficio anche dei consumatori, in particolare in termini di prezzi, di scelta, di qualità o di innovazione ” (Consiglio di Stato, 15 dicembre 2022, n. 10993).

Tuttavia, nel caso di specie, a differenza di quanto si legge nella sentenza impugnata - secondo cui l’Autorità sarebbe venuta meno all’obbligo di verificare se il comportamento di “ER” nell’affidamento “infragruppo” fosse stato orientato esclusivamente a escludere dal mercato, a favore di RO, concorrenti che fossero però altrettanto efficienti e potessero assicurare una gestione qualitativa analoga a beneficio dei consumatori/utenti - deve in primo luogo rilevarsi che le “giustificazioni” delle società, già introdotte durante la fase procedimentale, sono state prese in esplicita considerazione nel provvedimento impugnato (cfr. punti 184 e ss.).

In particolare, l’Autorità ha evidenziato che sul mercato operava da diversi anni l’operatore concorrente CBRC, con piattaforme convenzionate con il OM e, dunque, da ritenersi idonee a svolgere il servizio in questione. Successivamente al provvedimento, il concreto espletamento di un confronto competitivo costituisce un ulteriore indice atto a confermare come nel mercato del recupero sussistessero alternative praticabili, in grado, quantomeno all’apparenza, di garantire il rispetto dell’interesse pubblico alla sostenibilità del ciclo dei rifiuti nel rispetto delle prescrizioni vigenti.

8.2 – In ogni caso, dal complessivo tessuto motivazionale del provvedimento e tenuto conto dell’obiettivo perseguito dall’Autorità con il suo intervento, emerge come gli argomenti del gruppo ER incentrati sulla preferenza per RO in qualità di “migliore” impresa sul mercato dal punto di vista impiantistico ed economico-finanziario non possano comunque giustificare la condotta poi sanzionata, dal momento che la soluzione intra-gruppo si è oggettivamente risolta nel paralizzare pressoché completamente il mercato in questione.

Stanti le peculiarità dello stesso – in fase di iniziale liberalizzazione e con il concreto rischio di impedire ab origine la possibilità di sviluppare un’idonea dinamica competitiva – alla stregua del canone di proporzionalità, la chiusura del mercato concretizzatasi non pare in ogni caso poter essere giustificata dai vantaggi così come delineati dalle società, proprio per l’esigenza di incoraggiare comunque lo sviluppo della concorrenza nel mercato in questione.

Al riguardo, giova ricordare che fino al 2010 l’intera RDU era conferita a OM e, per l’effetto, tale mercato della vendita della RDU alle piattaforme di selezione era solo potenziale, dal momento che le stesse piattaforme lavoravano tale raccolta per conto di OM. È a far data dall’esercizio della cd. Opzione 1 da parte di HE che si è concretizzata la possibilità di una concorrenza effettiva tra le piattaforme per l’acquisizione dei rifiuti cellulosici raccolti da ER e non più contrattualizzati con OM.

Tale apertura al mercato, al quale tendeva il meccanismo sotteso a detta Opzione, è stata vanificata dalla condotta di HA che, con il conferimento diretto ad RO di tutta la carta nella disponibilità del gruppo HE - che è concessionario esclusivo per la raccolta dei rifiuti in determinati ambiti - ha escluso le piattaforme concorrenti dall’accesso a tali rifiuti, che nella struttura del mercato in questione rappresentano un input essenziale per la produzione del prodotto (macero da destinare alle cartiere).

9 – L’accoglimento dell’appello e la radicale riforma della sentenza impugnata implicano la necessità di esaminare i motivi di primo grado ritualmente riproposti in questa sede dalle società appellate.

9.1 – Con un primo ordine di censure (“ Violazione, da parte dell’Autorità, dei principi posti dalla legge istitutiva n. 287/1990 che delimitano le sue funzioni e ne regolano l’esercizio. Sviamento di potere per l’anomala contaminazione tra l’attività di advocacy e la funzione di accertamento degli illeciti anticoncorrenziali ai sensi dell’art. 3, legge n. 287/1990 ”) le appellate deducono che l’Autorità avrebbe mancato di ponderare la complessità e la specificità del servizio di gestione integrata dei rifiuti urbani, che è tuttora caratterizzato, per disposto di legge, dalla riserva di gestione in capo a unico soggetto (cfr. art. 198 del d.lgs. n. 152/2006); ciò premesso, secondo le società, non sarebbe possibile la contaminazione, che in questo caso si sarebbe realizzata, tra la generale attività di advocacy, di cui è espressione la segnalazione della medesima Autorità AS 550 del 1° luglio 2009 (in cui si sottolinea che il rifiuto acquisisce valore economico positivo nel momento in cui esso può essere recuperato e riutilizzato in un nuovo processo produttivo. Se il mercato attribuisce un valore al rifiuto, questo diventa un bene economico) e la specifica funzione di accertamento degli illeciti concorrenziali.

Parte appellata denuncia, pertanto, un uso distorto della funzione di accertamento degli illeciti anticoncorrenziali, di cui sarebbero stati snaturati i caratteri per piegarli ad una funzione di politica del diritto, con la compromissione delle esigenze di regolarità, continuità e sicurezza per la migliore soddisfazione dei bisogni dei cittadini/utenti cui deve rispondere il servizio, anche con riguardo alla destinazione finale dei rifiuti; né sarebbe possibile dare aprioristica applicazione alle clausole generali di cui all’art. 3, legge n. 287/1990, senza considerare tutti i diversi profili – giuridici, economici ed organizzativi – che attengono al servizio pubblico in esame.

9.2 – La censura è infondata.

Fermo il principio per cui l’intervento dell’Autorità – che nel caso in esame è volto a sanzionare una pratica anticoncorrenziale posta in essere dall’impresa in una situazione di potere dominante - non può costituire uno strumento di controllo preventivo del mercato, bensì uno strumento atto a sanzionare (ex post) l’eventuale esercizio abusivo di tale potere, deve ribadirsi come il provvedimento impugnato trovi una solida base normativa nell’art. 3, legge n. 287/1990, al quale, per le ragioni già esposte, i fatti concreti attenzionati dall’Autorità devono essere ricondotti senza incertezza.

Richiamato il contesto storico e normativo nel quale si colloca la vicenda, deve osservarsi come la prospettazione delle società pare non considerare che proprio l’esercizio dell’Opzione 1 da parte di HE ha costituito (o meglio avrebbe dovuto costituire, in assenza della condotta abusiva contestata) la base per l’avvio di un vero e proprio mercato per la vendita alle piattaforme di selezione, da parte dei Gestori, dei rifiuti cellulosici da raccolta congiunta.

Tanto precisato, essendosi comunque pervenuti ad un regime di mercato di tale fase del ciclo dei rifiuti, l’intervento dell’Autorità, secondo il disposto di cui all’art. 3 cit., deve ritenersi del tutto legittimo, in quanto volto a salvaguardare detto mercato, la cui effettiva apertura, per le ragioni esposte, è stata vanificata dal conferimento diretto ad RO di tutta la carta uscita dal circuito OM nella disponibilità del gruppo HE.

10 – Con un ulteriore motivo di ricorso riproposto in questa sede (“ Illegittimità per difetto di istruttoria, violazione del principio del giusto procedimento, carenza di motivazione con specifico riguardo all’imputabilità delle condotte e alla consapevolezza della illiceità anticoncorrenziale ”) le società contestano che il Collegio dell’Autorità si sarebbe sostanzialmente appiattito sulla CRI, anziché assumere un ruolo “terzo”, come richiesto dall’accertamento degli illeciti anticoncorrenziali.

A sostegno della loro prospettazione, le società ricorrenti rilevano che:

- i recenti sviluppi della giurisprudenza CEDU (cfr. sentenza del 27 settembre 2011, caso n. 43509/08, Menarini c. Italia) portano a qualificare “come penale” la sanzione inflitta dall’AGCM ai fini di far valere la piena garanzia dell’art. 6 CEDU, sebbene l’AGCM non possa, evidentemente, definirsi autorità giurisdizionale;

- la conseguenza è l’applicazione delle norme in tema di giusto processo anche ai procedimenti dell’AGCM, con il più elevato grado di garanzia endoprocedimentale (partecipazione, contraddittorio) che ne discende.

Sotto altro profilo lamentano:

- il difetto di istruttoria e l’insufficienza di motivazione con riguardo all’imputabilità della condotta sotto il profilo soggettivo, non essendo stato né provato, né dimostrato – a carico di HE e HA – l’intento di precludere, contro i principi del mercato concorrenziale, il nascere del nuovo mercato della vendita a libero mercato di rifiuti cellulosici da raccolta congiunta urbana;

- l’assenza di elementi a sostegno della imputabilità delle condotte contestate, non sussistendo, fino alla deliberazione impugnata, alcun precedente dell’AGCM che potesse ingenerare una qualsiasi consapevolezza dell’illiceità anticoncorrenziale della condotta.

10.1 – La censura è infondata, salva la valorizzazione di determinati aspetti ai fini della commisurazione della sanzione come di seguito spiegato.

La tesi fatta valere - che si basa sostanzialmente sul prospettare la natura penale della sanzione in discorso e la conseguente necessità di rispettare le garanzie che presiedono l’accertamento di illecito penale in senso stretto - è già stata disattesa dalla giurisprudenza della Sezione in numerosi precedenti, ai quali si rimanda anche ai sensi dell’art. 88, comma 2, lett. c), del c.p.a. (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, n. 1595 del 2015, n. 1164 del 2016, n. 3572 del 2022, cfr. anche Cassazione Civile, Sez. Un., 20 settembre 2009, n. 20935).

In questa sede, è pertanto sufficiente ricordare che, fermo il fatto che la sanzione dell’AGCM, avuto riguardo al particolare grado di severità della stessa, può in astratto assumere natura afflittiva e sostanzialmente penale alla stregua dei criteri individuati dalla giurisprudenza (cfr. la nota sentenza Engel dell’8 giugno 1976), deve ritenersi compatibile con l’art. 6, par. 1, della Convenzione che sanzioni “penali” siano imposte in prima istanza da un organo amministrativo – anche a conclusione di una procedura priva di carattere giudiziale, vale a dire che non offra garanzie procedurali piene di effettività del contraddittorio – purché sia assicurata una possibilità di ricorso dinnanzi ad un giudice munito di poteri di “piena giurisdizione”, quale è il Giudice amministrativo (cfr. al riguardo Corte EDU, sentenza 10 dicembre 2020) e, quindi, le garanzie previste dalla disposizione in questione possano attuarsi compiutamente in sede giurisdizionale (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 26 marzo 2015 n. 1596).

10.2 – Per altro, i procedimenti in questione, contrariamente agli assunti dell’appellante, sono già tendenzialmente ispirati al principio di separazione tra funzioni istruttorie, demandate agli uffici, e funzioni decisorie intestate al Collegio.

Seppur la descritta separazione abbia un carattere essenzialmente interno e funzionale, posto che il soggetto decidente sulla sanzione, da un punto di vista formale, non è diverso da quello che svolge l’istruttoria, resta il fatto che la stessa, per come strutturata, vale in ogni caso a costituire una ulteriore garanzia per l’”accusato”, mentre un ipotetico appiattimento del Collegio giudicante rispetto all’ipotesi formulata dalla struttura deputata all’istruttoria rappresenta una mera eventualità di fatto, di per sé inidonea ad inficiare la legittimità del provvedimento, in assenza di specifici rilievi atti a corroborare un’effettiva lesione delle prerogative difensive.

10.3 – In ogni caso, non ci si può esimere dal constatare come, anche a prescindere dalle considerazioni innanzi svolte, nello specifico caso in esame, le società hanno incentrato la propria censura su rilievi di ordine sistematico teorico senza alcun riferimento alla fattispecie concreta, rendendo di fatto del tutto evanescente la supposta lesione del diritto di difesa.

Non solo, l’esame delle censure di ordine sostanziale innanzi svolto, secondo una logica di piena giurisdizione, esclude ogni ipotetica lesione del diritto di difesa.

10.4 – Infine, quanto all’aspetto relativo all’elemento intenzionale della condotta illecita, che secondo le parti ricorrenti non sarebbe sussistente, è sufficiente ricordare il principio, anche recentemente ribadito dalla Sezione, per cui lo sfruttamento abusivo di una posizione dominante è una nozione oggettiva che non richiede la prova di un elemento intenzionale (cfr. Consiglio di Stato, 15 dicembre 2022, n. 10993).

11 – In via subordinata, le società lamentato l’illegittimità della sanzione (“ per erroneo accertamento in ordine alla gravità e durata dell’infrazione, in violazione dell’art. 15, l. n. 287/1990 ”) ed a tal fine rilevano, quanto all’aspetto della gravità, che:

- fino alla deliberazione, alcun precedente dell’AGCM poteva ingenerare una qualsiasi consapevolezza dell’illiceità anticoncorrenziale della condotta;

- la mancata considerazione della complessa opera di individuazione dei mercati rilevanti e delle loro peculiarità, che avrebbe ingenerato in HE e in HA un giustificato affidamento nella condotta ora reputata anticoncorrenziale;

- il comportamento anticoncorrenziale sarebbe stato autorizzato, o quanto meno incoraggiato, dal vigente assetto normativo.

11.1 – In ordine alla durata dell’infrazione, l’arco triennale contestato - a decorrere dal 1° aprile 2011, data a partire dalla quale sono applicabili i contratti tra HE ed HA e tra HA ed RO - secondo le società, sarebbe contraddetto dagli stessi atti del procedimento.

Nello specifico, le società rilevano che, in realtà, un confronto competitivo per l’annata 2011-2012 vi era stato (tanto è vero che RO ha migliorato, per detta annata, l’offerta CONAPI, offrendo uno spread di 9,5 €/t in luogo dei 7,5€/t offerti da CONAPI); da qui l’erronea inclusione anche del periodo 2011-2012 nella durata dell’infrazione.

12 – La censura è fondata nei termini di seguito precisati.

L’articolo 15, comma 1, della legge n. 287/1990 prevede che l’Autorità, nei casi di infrazioni gravi, disponga l’applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria nella misura massima del dieci per cento del fatturato realizzato da ciascuna impresa responsabile dell’infrazione nell’ultimo esercizio, considerate la gravità e la durata delle stesse infrazioni.

Per calcolare l’importo base della sanzione si è preso a riferimento il valore delle vendite realizzate dalle imprese relativamente ai beni interessati dall’infrazione, ossia il fatturato relativo alle vendite di rifiuti cartacei da raccolta congiunta urbana da parte di HE ad HA e da questa ad RO nel 2012 (non essendo disponibile il fatturato relativo al 2013). Il fatturato di tali vendite è pari a €3.164.499,96.

L’Autorità ha applicato una percentuale di gravità ai fini della determinazione dell’importo base della sanzione nella misura del 20% ed ha considerato una durata triennale dell’infrazione.

In considerazione della gravità e durata dell’infrazione, l’importo base della sanzione è stato determinato in €1.898.700; valorizzando la volontà del Gruppo di porre in essere, in futuro, procedure competitive, l’Autorità ha riconosciuto una riduzione all’importo base nella misura del 20%; al fine di garantire un effetto dissuasivo della sanzione, è stata però applicato all’importo base della sanzione sopra indicato una maggiorazione del 20%.

12.1 – Tali valutazioni non sono del tutto corrette e l’entità della sanzione che ne è scaturita in concreto appare sproporzionata rispetto all’effettiva violazione posta in essere nello specifico contesto di riferimento.

Quanto alla riconosciuta gravità, appare condivisibile il rilievo dell’appellante, dal momento che l’Autorità non pare aver adeguatamente considerato il caso concreto, che si connota per la presenza di un mercato comunque peculiare (vedasi le considerazioni già svolte la riguardo); al fine di ritenere eccessiva la percentuale applicata in ragione della gravità della violazione deve poi comunque essere valorizzato il fatto che, in base alla normativa vigente, non sussisteva alcun obbligo di gara al quale le società si siano sottratte (essendosi parte appellante oltretutto immediatamente adeguata alla prescrizione impostale); infine, ai fini della commisurazione della sanzione, possono essere valutati gli argomenti dedotti dalle società, e sostanzialmente non smentiti nella loro oggettività da parte dell’Autorità, circa la prospettata qualità del servizio reso da RO.

Anche in applicazione dell’art. 134, co. 1, lett. c), c.p.a. appare congruo fissare detta percentuale nel 5% da applicare al fatturato così come individuato dall’Autorità.

12.2 – Il rilievo della società deve trovare accoglimento anche in riferimento all’aspetto della durata.

Al riguardo, è sufficiente rilevare che solo nel biennio 2012-13 e 2013-14 è stata posto in essere il conferimento diretto ad RO, ovvero la condotta sulla quale si incentra il provvedimento impugnato. Ne è conferma che negli scritti difensivi la stessa Autorità afferma che il gruppo ER solo a partire “ dal 2012 non ha preso in considerazione alcuna possibile alternativa al conferimento diretto e integrale ad RO ”.

In accoglimento delle censure della società l’importo della sanzione deve dunque essere parametrato ad una durata biennale, e non triennale.

12.3 – In definitiva, la sanzione deve essere rideterminata, considerando una percentuale di gravità del 5% ed una durata biennale dell’infrazione.

Tale soluzione, non pare porsi in diretto contrasto con le Linee Guida (che in ogni caso prevedono anche la possibilità di irrogare una sanzione meramente simbolica) ed appare la più in sintonia con gli sviluppi della giurisprudenza sempre più propensa a valorizzare il principio di proporzionalità anche nell’ambito delle sanzioni amministrative (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, n. 1943 del 2020).

13 – Per le ragioni esposte, l’appello deve trovare accoglimento e, in riforma della sentenza impugnata, riconosciuti parzialmente fondati nei veduti termini i motivi riproposti in appello dalle originarie ricorrenti, il ricorso di primo grado può trovare accoglimento solo limitatamente alla rideterminazione della sanzione, che deve essere calcolata in base ai criteri innanzi precisati.

Le questioni appena vagliate esauriscono la vicenda sottoposta al Collegio, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato (Consiglio di Stato, sez. VI, 13 maggio 2019, n. 3110). Gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.

13.1 – Tale esito e la complessità delle questioni giustificano la compensazione delle spese di lite del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) accoglie l’appello dell’Autorità e, accolti in parte i motivi riproposti dalle parti appellate ai sensi dell’art. 101, comma 2, c.p.a., per l'effetto complessivo, in riforma della sentenza impugnata, accoglie solo in parte il ricorso di primo grado proposto contro il provvedimento 27 febbraio 2014, rideterminandone la sanzione, nei termini di cui in motivazione.

Spese di lite compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 febbraio 2023 con l'intervento dei magistrati:

Hadrian Simonetti, Presidente

Giordano Lamberti, Consigliere, Estensore

Davide Ponte, Consigliere

Roberto Caponigro, Consigliere

Thomas Mathà, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Giordano Lamberti	Hadrian Simonetti

IL SEGRETARIO