Pubblicato il 23/09/2025

N. 07458/2025REG.PROV.COLL.

N. 00706/2025 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 706 del 2025, proposto da
PA S.C. A R.L. in proprio e quale mandataria del r.t.i. con UD S.p.A. e Costruzioni Generali Sud S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG 9641061738, rappresentata e difesa dagli avvocati Angelo Clarizia, Francesco Zaccone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Provincia di Caserta, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Mjriam Caruso, Rachele Barbarano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

ZI Stabile Te.Co S.p.A., non costituito in giudizio;
ZI Stabile RA S.C.A.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Francesco Migliarotti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Prima) n. 06819/2024, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia di Caserta e del ZI Stabile RA S.C.A.R.L.;

Visto l’appello incidentale di quest’ultimo;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 aprile 2025 il Cons. Giuseppina Luciana Barreca e uditi per le parti gli avvocati Dario Capotorto in delega dell'avv. Francesco Migliarotti, Angelo Clarizia, Francesco Zaccone e Mjriam Caruso;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.- Con la sentenza indicata in epigrafe il Tribunale amministrativo regionale della Campania ha deciso come segue sul ricorso e sui motivi aggiunti proposti dalla PA S.c.a.r.l. contro la Provincia di Caserta e nei confronti del ZI Stabile RA S.c.a.r.l. e del ZI Stabile TE.CO. S.p.A. per l’annullamento dell’aggiudicazione al ZI Stabile RA della procedura di gara aperta indetta dalla Provincia di Caserta - Settore Ambiente ed Ecologia avente ad oggetto “ L'affidamento della progettazione esecutiva, del coordinamento della sicurezza in fase di progettazione e della realizzazione dei lavori di “Landfillmining discariche Maruzzella 1 - 2 e rifunzionalizzazione piazzole con attività no food” – 1° Stralcio (CIG 9641061738 CUP D22I17000080003) ”, nonché sul ricorso incidentale e relativi motivi aggiunti proposti dal ZI Stabile RA:

- ha dichiarato in parte improcedibile, come in motivazione, il ricorso principale proposto dal consorzio PA e per il resto lo ha respinto;

- ha respinto il ricorso per motivi aggiunti dello stesso consorzio PA;

- ha dichiarato improcedibili il ricorso incidentale e il ricorso per motivi aggiunti al ricorso incidentale proposti dal ZI RA;

- ha compensato le spese processuali.

1.1. La sentenza espone in fatto quanto segue:

- con decreto presidenziale n. 222 del 16 settembre 2021, la Provincia di Caserta aveva approvato il progetto definitivo relativo al “Polo Tecnologico di San Tammaro - Santa Maria la Fossa” di cui all’accordo inter-istituzionale del 4 gennaio 2011. Recupero ambientale con recupero di nuove volumetrie e mediante procedura di Landfill mining applicata sulle discariche dismesse di Maruzzella 1 e 2 in San Tammaro;

- con determinazione dirigenziale n. 82 del 19 gennaio 2023, annullate le procedure e riapprovati gli atti, la Provincia indiceva la gara per l’affidamento della progettazione esecutiva, del coordinamento della sicurezza in fase di progettazione e della realizzazione dei lavori di ‘ Landfill mining discariche Maruzzella 1 - 2 e rifunzionalizzazione piazzole con attività no food - 1°Stralcio ’;

- alla gara, dell’importo complessivo pari ad € 24.232.968,49, da aggiudicare col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, partecipavano i consorzi stabili PA, RA e TE.CO.;

- espletate le operazioni di verifica delle offerte, con verbale n. 4 del 13 febbraio 2024, la commissione di gara collocava al primo posto della graduatoria il ZI RA col punteggio complessivo di 97,290, seguito dal consorzio PA e dal ZI TE.CO. (rispettivamente, con 97,151 e 94,557 punti);

- il RUP formulava quindi la proposta di aggiudicazione in favore del controinteressato RA, disposta con determinazione dirigenziale n. 448 del 4 aprile 2024;

- il consorzio PA proponeva il ricorso introduttivo del presente giudizio e il controinteressato ZI RA ricorso incidentale, rispettivamente contenenti le censure di cui si dirà;

- a seguito della proposizione dei ricorsi, principale ed incidentale, la commissione di gara era autonomamente riconvocata dal RUP per fornire riscontro alle contestazioni avanzate, compreso quanto dedotto dall’aggiudicatario a mezzo di ricorso incidentale;

- la commissione ha quindi proceduto ad un nuovo esame e, come emerge dal verbale n. 5 del 28 maggio 2024, in parziale condivisione delle censure proposte col ricorso principale dal consorzio PA, ha riparametrato i punteggi in maniera diversa;

- tuttavia, in parziale accoglimento delle motivazioni contenute nel ricorso incidentale, proposto dal ZI RA, ha attribuito al consorzio PA un punteggio inferiore per il criterio 2A – relativo alle esperienze pregresse di progettazione ed esecuzione di un impianto di trattamento meccanico biologico dei rifiuti;

- pertanto, in esito al riesame, il consorzio PA è stato retrocesso al terzo posto col punteggio pari a 91,121 e il ZI TE.CO. è invece asceso al secondo posto in graduatoria, col punteggio pari a 92.789; circostanza, che ha sollecitato quest’ultimo a proporre ricorso davanti al T.a.r., rubricato al numero R.G. 3223 del 2024, col quale ha contestato l’aggiudicazione in favore del ZI RA (successivamente respinto, con sentenza non impugnata);

- gli esiti del riesame procedimentale condotto dalla stazione appaltante hanno indotto il consorzio PA, retrocesso in terza posizione, a proporre ricorso per motivi aggiunti, notificato e depositato il 14 giugno 2024;

- a sua volta il ZI RA ha proposto ricorso per motivi aggiunti al ricorso incidentale, notificato e depositato il 20 giugno 2024.

1.2. Il T.a.r. – dato atto della resistenza della Provincia di Caserta e della costituzione in giudizio anche del ZI TE.CO. nonché delle vicende cautelari intervenute nelle more (non più rilevanti) – ha esaminato per prime le censure del ricorso principale e del ricorso per motivi aggiunti del consorzio PA, decidendo come segue:

- ha respinto la censura concernente la mancata allegazione da parte del ZI RA dell’attestato di sopralluogo, constatando che il sopralluogo era stato eseguito e che l’attestato avrebbe potuto essere prodotto a seguito di soccorso istruttorio e, di fatto, era stato depositato in giudizio;

- ha reputato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse la censura concernente la riparametrazione dei punteggi dell’offerta tecnica, atteso che la commissione di gara si era riconvocata ed aveva riconosciuto l’errore, effettuando la riparametrazione come da deduzioni del ricorrente consorzio PA;

- ha respinto - con le motivazioni di cui si dirà - la censura concernente l’attribuzione al ZI RA del punteggio relativo al criterio 2A (che premia coloro che avessero progettato ed eseguito, negli ultimi dieci anni, un impianto di trattamento meccanico/biologico di RSU per una determinata potenzialità) sia quanto alla spettanza del punteggio sia quanto alla sua misura, anche rispetto alla misura del punteggio attribuito allo stesso consorzio PA per il medesimo criterio 2A (18,33 per il controinteressato a fronte di 17,33 per il ricorrente, per quest’ultimo successivamente ridotto a 14);

- ha respinto -con le motivazioni di cui si dirà - la censura, condotta col ricorso per motivi aggiunti, concernente il perimetro del riesame della commissione di gara, che la ricorrente avrebbe voluto limitato ai rilievi del ricorso principale, non anche a quelli indicati dalla ricorrente col ricorso incidentale (come accaduto nella specie).

1.3. Il T.a.r., avendo respinto tutti i motivi del ricorso principale e i motivi aggiunti, ha dichiarato la sopravvenuta carenza di interesse al ricorso incidentale ed ai relativi motivi aggiunti del ZI RA, la cui posizione di aggiudicatario era rimasta consolidata.

1.4. Le spese processuali, come detto, sono state compensate “ in ragione della peculiarità delle questioni sollevate ”, fermo il rimborso del contributo unificato a carico del ricorrente principale ed a favore del controinteressato, ricorrente incidentale.

2. PA S.c. a r.l. ha proposto appello con tre motivi, articolati in più censure (e riproposizione di motivi del primo grado che sostiene non essere stati esaminati o essere stati erroneamente assorbiti), ed ha reiterato la richiesta di esibizione dei documenti già oggetto dell’istanza istruttoria presentata in primo grado il 23 ottobre 2024, respinta dal T.a.r..

2.1. La Provincia di Caserta si è costituita per resistere al gravame.

Il ZI Stabile RA s.c. a r.l. ha resistito al gravame e proposto appello incidentale con un motivo, articolato in più censure.

2.2. All’udienza pubblica del 10 aprile 2025 la causa è stata discussa e assegnata a sentenza, previo deposito di memorie dell’appellante e della Provincia di Caserta e di repliche di tutte e tre le parti costituite.

3. Col primo motivo, enunciando quella che viene ritenuta la questione più rilevante del gravame, l’appellante denuncia che la sentenza gravata sarebbe errata e meriterebbe di essere riformata anzitutto in relazione all’erroneo, difettoso ed omesso apprezzamento della terza doglianza del ricorso introduttivo e della sesta doglianza del ricorso per motivi aggiunti, nella misura in cui – recependo acriticamente le valutazioni compiute dall’Amministrazione, nonché mediante un’analisi superficiale e deficitaria delle deduzioni e dei documenti versati in atti dalla ricorrente -, ha ritenuto immune da censure l’operato e le valutazioni dalla Provincia di Caserta:

- dapprima, in relazione alla contestata ammissione dell’offerta di RA a valutazione per il criterio premiale 2A (terzo motivo di ricorso);

- a seguire, in relazione alla riduzione del punteggio originariamente assegnato per il criterio 2A all’offerta di PA ed alla contestuale ed apodittica conferma di quello invece attribuito all’offerta di RA a valle della nuova riparametrazione dei punteggi nei termini invocati dalla ricorrente (sesto motivo del ricorso per motivi aggiunti).

Per comprendere le censure, va premesso che:

- è in discussione il punteggio relativo al criterio di valutazione dell’offerta tecnica indicato al numero 2 della tabella contenuta nel bando di gara, che prevede l’attribuzione di 20 punti massimi per “ referenze specialistiche ”, che vengono descritte come segue (nella “ descrizione dettagliata dell’offerta tecnica ” inserita dopo detta tabella): “ Il criterio valuta le referenze dell’impresa quale operatore economico specializzato nel settore dell’impiantistica specificatamente dedicata al trattamento e alla valorizzazione dei rifiuti. Il punteggio massimo destinato a tali aspetti viene assegnato mediante l’analisi di 3 sub-criteri di seguito descritti ”; segue la descrizione di cui alla lettera A (di qui, la menzione del criterio come “2A”), secondo cui il punteggio premiale sarebbe stato assegnato per: << A. Progettazione e realizzazione (anche in corso d’opera) negli ultimi 10 anni di 1 impianto di trattamento meccanico/biologico di RSU per una potenzialità autorizzata non inferiore a 100 t/g (20 punti), da esplicitare tramite la redazione di specifica scheda tecnica riassuntiva dell’intervento realizzato, e contenente i riferimenti dell’Ente Committente, successivamente verificabile >>;

- per tale criterio il ZI RA ha indicato la progettazione ed esecuzione effettuata nell’appalto relativo all’ “ Affidamento della progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori di realizzazione di un impianto di stabilizzazione presso lo S.T.I.R. [n.d.r. Stabilimento di Tritovagliatura e Imballaggio Rifiuti] di Santa Maria Capua Vetere ”; nella prospettazione del consorzio PA (di cui al terzo motivo del ricorso introduttivo), il controinteressato potrebbe spendere solo l’attività di esecuzione dei lavori e non anche la progettazione perché quest’ultima è stata effettuata da un diverso soggetto, cioè il progettista “indicato” in occasione dell’affidamento di quell’appalto integrato, il quale non è presente nel gruppo dei progettisti “indicati” nell’appalto de quo ;

- per lo stesso criterio il consorzio PA ha così indicato il proprio requisito premiale: a) ai fini della “realizzazione/esecuzione” ha indicato la “ Realizzazione di un Termovalorizzatore di OM (NU) ” eseguito dalla società UD (mandante del RTI tra PA, CGS, UD); b) ai fini della “progettazione” ha indicato la “ istanza di riesame AIA ai sensi dell’art. 27-bis D.lgs. 152/200 e s.m.i. con intervento di revamping tecnologico dell’Impianto TMB in Località CE in Comune di Ascoli Piceno (AP) ” realizzato dalla CUBE s.r.l. (mandante del RTP HUB-CUBE di progettisti indicati nell’odierna procedura da PA); come si dirà, tale indicazione è stata censurata dal ZI RA col ricorso incidentale riproposto con appello incidentale;

- per il criterio 2A PA ha ricevuto originariamente l’attribuzione di 17,33 e successivamente di 14 punti; il ZI RA ha ricevuto originariamente l’attribuzione di 18,33 punti, confermati dopo la rivalutazione e la riparametrazione delle offerte; l’attribuzione dei punteggi è oggetto sia del terzo motivo del ricorso introduttivo, che, sotto differenti profili, del sesto motivo aggiunto.

3.1. Col primo motivo di gravame è criticata la decisione di primo grado sia nella parte in cui ha respinto il terzo motivo del ricorso introduttivo (senza peraltro esaminarne una doglianza proposta in via subordinata, che perciò viene riproposta ai sensi dell’art. 101 c.p.a.) sia nella parte in cui ha assimilato al detto terzo motivo (ritenuto infondato) il sesto motivo aggiunto, che invece avrebbe avuto una differente portata (e che perciò viene riproposto in appello ai sensi dell’art. 101 c.p.a.).

3.1.1. La prima critica ( sub I. a ) ripropone la lettura della legge di gara nel senso che l’attribuzione del punteggio per il criterio 2A fosse subordinata tanto alla pregressa esperienza in “progettazione” quanto alla precedente “realizzazione” di un impianto con le caratteristiche indicate: il ZI RA ha speso un solo intervento, che, ad avviso dell’appellante, riguarderebbe solo la realizzazione, non anche la progettazione, perché il ZI si era occupato della sola attività di esecuzione dei lavori, non anche della progettazione, affidata ad un progettista “indicato”.

Per di più, la lacuna esperienziale non potrebbe essere colmata facendo riferimento al progettista “indicato” nella presente procedura (RTP composto da CGA-Martino Associati-Geo. Manara):

- sia perché il progettista che ha redatto la progettazione dell’intervento speso ai fini del criterio 2A da RA è la NE IN SR (che non figura tra i progettisti designati da RA per la gara in contesa);

- sia perché nessuno dei progettisti indicati nella presente gara ha realizzato il pregresso intervento speso ai fini del criterio 2A e/o speso, nell’appalto qui conteso, esperienze progettuali similari.

Inoltre, la ricorrente valorizza il fatto che - a differenza del ZI RA che ha speso una sola esperienza pregressa, nella quale come detto si sarebbe occupato soltanto della esecuzione dei lavori - PA ha invece speso due pregresse esperienze, una di “esecuzione” e l’altra di “progettazione”, quest’ultima attraverso un servizio effettivamente realizzato da uno dei componenti del RTP indicato per la progettazione dell’appalto de quo .

Vengono quindi illustrate le doglianze specificamente riferite alla motivazione del T.a.r., sintetizzabili come segue:

- sub I.a.1 , si sostiene -sulla scorta delle previsioni della legge di gara ivi riportate - che così come è richiesto in chiave partecipativa ai concorrenti il possesso dei requisiti sia per eseguire i lavori che per progettarli, anche per accedere al punteggio premiale del criterio 2A i concorrenti avrebbero dovuto comprovare la pregressa esperienza sia nel realizzare un impianto di trattamento dei rifiuti sia nel progettarlo, mentre tale ultima esperienza non avrebbe potuto essere vantata dal ZI RA; inoltre sarebbe errato il confronto operato dal T.a.r. tra l’offerta di quest’ultimo e l’offerta del consorzio PA, poiché -diversamente da quanto ritenuto dal primo giudice - non risulterebbe affatto che sarebbe corretta la scelta effettuata dal ZI RA di “non frazionare” le esperienze pregresse (come invece fatto da PA), tra il concorrente ed il progettista “indicato” nel presente appalto;

- sub I.a.2 , nel presupposto che il T.ar. non avrebbe esaminato o avrebbe comunque erroneamente assorbito il profilo di censura subordinato del terzo motivo (III.b), lo stesso viene riproposto in appello, relativamente appunto alla contestazione della “ macroscopica illogicità ed erroneità delle valutazioni della Commissione per aver attribuito ad RA un punteggio addirittura superiore (18,33 punti) a quello attribuito a PA (17,33 punti) per il riferito Criterio 2 A ”.

3.1.2. La seconda critica ( sub. I. b ) si fonda sul fatto che – diversamente da quanto ritenuto dal T.a.r. – in realtà il sesto motivo aggiunto avrebbe dedotto l’illegittimità delle operazioni di “rivisitazione dei punteggi” poste in essere dalla commissione di gara per essersi spinta a rivalutare i punteggi discrezionali già assegnati per il criterio 2A, riducendo perciò il punteggio assegnato a PA (da 17,33 a 14) e confermando -secondo l’appellante “senza alcuna motivazione” – il punteggio di RA di 18,33 punti.

In particolare, a differenza di quanto “sommariamente” avrebbe affermato il Tar, la sesta censura non verteva affatto (o quantomeno non solo) sull’illegittimità del punteggio assegnato ad RA ( recte immotivatamente confermato) per il criterio 2A, quanto e semmai sulle “posticce” ragioni addotte dalla commissione di gara:

- per legittimare la postuma e sbilanciata decurtazione di punteggio disposta nei confronti dell’offerta di PA nel corso del giudizio, “ ai limiti dello stravolgimento della disciplina concorsuale ”;

- per giustificare senza alcuna nuova istruttoria il punteggio attribuito ad RA nel riferito criterio.

Dato l’assunto che il T.ar. non avrebbe esaminato o avrebbe comunque frainteso il sesto motivo aggiunto, lo stesso viene riproposto in appello, con l’originaria rubrica ( Violazione e/o falsa applicazione delle previsioni di gara in punto di attribuzione dei punteggi e di valutazione dell’offerta tecnica. Violazione e/o falsa applicazione delle lex specialis di gara ed in particolare delle Sezioni VII, VII.1, VII.2, X.3, con particolare riguardo al Criterio 2A. Violazione del D.lgs. 50/2016 ed in particolare dell’art. 95. Eccesso di potere sotto i profili del difetto di istruttoria e irragionevolezza. Violazione dei canoni di correttezza, trasparenza e buon andamento dell'azione amministrativa. ) e l’illustrazione delle seguenti doglianze:

VI.a. Sull’errata valutazione da parte della Commissione dell’intervento speso da PA per comprovare la capacità a “progettare” il Revamping dell’impianto TMB di CE (AP);

VI.b. Sull’errata valutazione da parte della Commissione dell’intervento speso da PA per comprovare la capacità a “realizzare” l’Impianto di OM (NU);

VI.c. Sull’errata (e migliore) valutazione dell’unico intervento speso da RA ai fini della sola capacità a “realizzare” l’impianto (ma non a progettarlo);

VI.c.1. Sull’errata interpretazione della disciplina concorsuale operata dalla Commissione di gara;

VI.c.2. Sulla non aderenza della pregressa esperienza spesa da RA all’oggetto della gara.

3.1.3. Il motivo di gravame non merita di essere accolto, poiché le censure sono infondate e, in parte, anche inammissibili.

3.2. Quanto a quelle sub I. a) , va premesso che il criterio per l’assegnazione del punteggio premiale in contestazione non va confuso con i criteri di selezione riguardanti le capacità tecniche e professionali che danno luogo ai requisiti speciali di partecipazione.

Non sono perciò pertinenti i richiami, espliciti o impliciti, dell’art. 59, comma 1 bis , del d.lgs. n. 50 del 2016 (norma aggiunta dal d.l. n. 32/2019, convertito dalla legge n. 55/2019, applicabile alla procedura de qua ) nella parte in cui prevede che, nell’appalto integrato, i requisiti minimi per la progettazione oggetto del contratto, fissati nei documenti di gara “ sono posseduti dalle imprese attestate per prestazioni di sola costruzione attraverso un progettista raggruppato o indicato in sede di offerta, in grado di dimostrarli, scelto tra i soggetti di cui all’art. 46 comma 1 ”.

Il bando di gara ha applicato esattamente la norma di legge: nella sezione V ( condizioni di partecipazione alla gara e documenti da produrre ) punto 2 ( concorrente italiano o stabilito in Italia ) del bando sono infatti distintamente prescritti i requisiti speciali di partecipazione per l’esecuzione dei lavori e quelli per la progettazione; per questi ultimi, quando l’operatore economico concorrente sia in possesso della sola qualificazione per la costruzione, rileva l’attività di progettazione svolta nel passato dai progettisti “indicati” o “associati”, ai sensi della citata disposizione del Codice dei contratti.

La clausola del bando di gara in contestazione è invece contenuta nella sezione VII ( criterio e modalità di aggiudicazione ) ai punti 1 (nel quale è inserita la “ Tabella dei criteri di valutazione dell’offerta tecnica ”) e 2 ( Descrizione dettagliata dell’offerta tecnica ). Essa ha ad oggetto un requisito premiale attinente alla valutazione dell’offerta, ritenuta meritevole di attribuzione di punteggio premiale se proviene da un’impresa che possa vantare delle “ referenze specialistiche ” perché “ operatore economico specializzato nel settore dell’impiantistica specificamente dedicata al trattamento e alla valorizzazione dei rifiuti ”. La “ progettazione e realizzazione ” negli ultimi dieci anni di un impianto di trattamento meccanico/biologico di RSU dell’indicata potenzialità, che comprova detta specializzazione, deve essere riferibile all’operatore economico, in qualità di offerente, perciò di concorrente, ma non è affatto richiesto che questi debba avere svolto in proprio entrambe le attività.

Siffatta interpretazione della clausola - seguita dalla stazione appaltante e dal T.a.r. - risponde sia al criterio letterale che a quello sistematico, dato che il testo del bando di gara non pone affatto la condizione pretesa da PA ( id est , dello svolgimento in proprio di entrambe le attività) e attiene alla (provenienza della) offerta, come detto, non ai requisiti di partecipazione, sicché non distingue tra concorrente qualificato per costruzione e progettazione e concorrente qualificato solo per costruzione, apparendo appunto sufficiente la specializzazione “vantata” dall’offerente perché impresa già coinvolta nella progettazione e realizzazione di un impianto con le caratteristiche indicate.

3.2.1. Avendo il ZI RA speso quale requisito premiale un appalto integrato, relativo proprio ad un impianto del tipo previsto dalla legge di gara, è da ritenere che abbia perfettamente ottemperato alla richiesta di quest’ultima riguardo alle due attività: di progettazione e di esecuzione dei lavori. Queste invero vanno imputate al ZI medesimo in quanto già concorrente della gara indetta dalla Provincia di Caserta per “ l’affidamento della progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori di realizzazione di un impianto di stabilizzazione presso lo S.T.I.R. di Santa Maria Capua Vetere ” e sottoscrittore del contratto di appalto, mentre i progettisti erano stati solo “indicati” nell’offerta.

D’altronde, l’appalto c. d. integrato è caratterizzato dal fatto che l’oggetto negoziale è unico, nel senso che non vi è una doppia gara, una per la progettazione e un’altra per l’esecuzione dei lavori, poiché il contratto viene sottoscritto unicamente da chi si è aggiudicato la gara.

Corretta in diritto è perciò l’affermazione del T.a.r. secondo cui “ l’unico soggetto responsabile delle prestazioni da rendere al committente, compresa l’attività di progettazione, era ed è il consorzio non i progettisti da quest’ultimo indicati.

In altri termini è il consorzio, che si è avvalso dei propri progettisti, ad avere fornito alla stazione appaltante la progettazione esecutiva, ragion per cui non può dubitarsi che lo stesso abbia realizzato un’attività complessiva di progettazione e di esecuzione dei lavori, in linea con le prescrizioni di cui al criterio 2A. ”.

Tale motivazione è peraltro coerente con la qualificazione del progettista “indicato” come “ professionista esterno incaricato di redigere il progetto esecutivo ”, il quale perciò “ non rientra nella figura del concorrente né tanto meno in quella di operatore economico, nel significato attribuito dalla normativa interna e da quella dell’Unione europea. ”, affermata dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nella sentenza del 9 luglio 2020, n. 13 (che, seppure riguardante l’art. 53 del d.lgs. n. 163 del 2006, afferma principi validi anche nella vigenza del d.lgs. n. 50 del 2016; analoga è infatti la giurisprudenza formatasi nella vigenza del d.lgs. n. 50 del 2016: cfr. Cons. Stato, V, 8 gennaio 2025, n.119; id., V, 9 settembre 2024, n. 7496 e 11 novembre 2022 n. 9923; peraltro anche nella vigenza del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36 si è espressa nel medesimo senso Cons. Stato, V, 4 marzo 2025, n. 1836).

Giova precisare che il riferimento a detta qualifica del progettista “indicato” come soggetto non concorrente, non consente tuttavia di interpretare la clausola relativa al criterio 2A - come, per contro, preteso dal ZI RA- nel senso cioè che non potessero essere valutate pregresse esperienze dei progettisti, presenti nella procedura de qua , in quanto “indicati” dal concorrente: invero, anche in tale caso, il servizio di progettazione prestato nel passato è “riferibile” al concorrente della procedura e rileva ai fini del criterio 2A, volto -come si dirà- a valorizzare il profilo “oggettivo” della tipologia di impianto progettato e realizzato nel passato.

Limitando, peraltro, le conclusioni alle censure mosse col ricorso principale, va affermato che qualora la legge di gara richieda ai fini di valutazione dell’offerta tecnica per conseguire un punteggio premiale lo svolgimento di attività di progettazione e di esecuzione, l’affidamento pregresso di un appalto integrato può essere speso dall’impresa che aveva partecipato come concorrente alla relativa gara, risultata perciò affidataria dell’appalto integrato (caratterizzato dall’unicità dell’oggetto negoziale, di progettazione e di esecuzione), anche se non qualificata per i servizi di progettazione, e avendo perciò fatto ricorso al progettista “indicato”.

3.2.2. Quanto fin qui esposto è sufficiente a dimostrare l’inconsistenza dell’ulteriore argomento dell’appellante secondo cui la progettazione rilevante ai fini dell’attribuzione del punteggio premiale avrebbe dovuto essere eseguita, se non dal concorrente, quanto meno da uno dei progettisti “indicati” nella presente gara.

L’argomento tende a sovrapporre il requisito premiale dell’offerta, qui in contestazione, con i requisiti di partecipazione degli operatori economici concorrenti e dei progettisti “indicati”, che sono regolati, come detto sopra, dall’art. 59 comma 1 bis del d.lgs. n.50 del 2016 e da altre clausole del bando di gara, diverse da quelle concernenti la valutazione dell’offerta.

3.2.3. Riguardo poi a quest’ultima, la clausola in contestazione non consente certo di affermare che la discrezionalità della commissione giudicatrice – resa palese dalla possibilità di attribuire un punteggio ampiamente variabile fino al massimo di venti punti – fosse limitata dalla legge di gara nel senso che, quanto meno, fosse da preferire (con l’attribuzione di un maggior punteggio), il concorrente che - a differenza dell’altro che, come il ZI RA, avesse speso un precedente servizio di progettazione eseguito da un progettista “terzo”, cioè neanche presente nella gara de qua - avesse tra i suoi progettisti (indicati o associati in r.t.i.) l’autore del servizio di progettazione speso per il criterio 2A, come era per PA; e nemmeno che fosse da preferire il concorrente che avesse speso, come appunto PA, due attività di progettazione e realizzazione, riferibili a due distinti appalti, piuttosto che le due attività espletate però in un unico appalto integrato (come il ZI RA).

Tali assunti che stanno a fondamento della censura subordinata del terzo motivo del ricorso introduttivo, riproposto in appello (nonché in parte, come si dirà, del sesto motivo aggiunto) sono – così come d’altronde la lettura diametralmente opposta della legge di gara sostenuta col ricorso incidentale del ZI RA (su cui non è necessario soffermarsi, ma che parimenti tende infondatamente a limitare la portata del criterio in contestazione) – contrastati, per un verso, dall’ampia previsione della clausola descrittiva del criterio 2A, che non consente di fissare detti limiti alla discrezionalità della commissione di gara, e, per altro verso, dalla finalità perseguita di valorizzare l’esperienza pregressa ai fini “oggettivi” di valutazione dell’offerta tecnica, quindi dando rilievo soprattutto alla tipologia e alle caratteristiche dell’impianto oggetto dell’esperienza pregressa.

Dato ciò, sono inammissibili le censure sviluppate, in via subordinata, nell’originario terzo motivo del ricorso introduttivo concernenti l’asserito illegittimo divario del punteggio assegnato al ZI RA (18,33 punti) rispetto a quello assegnato al ZI PA (17,33 punti), poiché riguardanti l’ambito proprio della discrezionalità tecnica della commissione di gara.

È noto il costante orientamento della giurisprudenza, che esclude la sindacabilità della valutazione delle offerte tecniche, al di fuori dei casi di manifesta erroneità del giudizio per irragionevolezza o palese travisamento dei fatti (cfr., tra le più recenti, Cons. Stato, III, 29 ottobre 2024 n. 8621, secondo cui “ la valutazione delle offerte tecniche, effettuata dalla Commissione attraverso l’espressione di giudizi e l’attribuzione di punteggi, a fronte dei criteri valutativi previsti dal bando di gara, costituisce apprezzamento connotato da chiara discrezionalità tecnica sì da rendere detta valutazione non sindacabile salvo che sia affetta da manifesta illogicità ”; cfr., altresì, Cons. Stato, V, 8 ottobre 2024 n. 8077 secondo cui si tratta di “ valutazione, come noto, connotata da elevato grado di discrezionalità tecnica, a fronte della quale il sindacato demolitorio di legittimità del giudice amministrativo si limita ad un sommario ed essenziale esame dal quale si evinca, motivatamente, un’abnormità della valutazione, del tutto illogica e/o parziale, o un manifesto travisamento di fatto (ex pluribus, Cons. Stato, V, n. 92 del 2023; VI, n. 6753 del 2020) ”).

3.3. Analogamente è a dirsi per le censure sviluppate nel sesto motivo del ricorso per motivi aggiunti, riproposto in appello.

Fermo quanto si dirà sul perimetro del riesame condotto dalla commissione di gara censurato col quinto motivo aggiunto, riproposto col secondo motivo di appello – Conapat censura l’attribuzione del punteggio di 14, in luogo degli originari 17,33, e la conferma del punteggio di 18,33 per il ZI RA, affrontando il “merito” dell’operazione di rivisitazione, in particolare contestando la valutazione della commissione giudicatrice, quale risulta dal verbale di gara n. 5 del 28 maggio 2024.

La motivazione contenuta in tale verbale prende in esame sia l’intervento di progettazione indicato da UB (progettista “indicato” da PA) e l’intervento di realizzazione indicato da UD (mandante del r.t.i. PA) che l’intervento di progettazione e realizzazione “indicato” da RA.

Ribadito quanto sopra a proposito della legittimità della considerazione di tale ultimo intervento per l’attribuzione del punteggio premiale, le doglianze dell’appellante (illustrate ai punti VI. lett. a, b, e c, i cui titoli sono sopra riportati) sono inammissibili perché (come reso palese dalle illustrazioni anzidette, a cui è sufficiente fare rinvio) involgono giudizi discrezionali della commissione di gara, dei quali non sono evidenti profili di irragionevolezza o di travisamento dei fatti.

3.4. Il primo motivo di appello va quindi interamente respinto.

4. Col secondo motivo l’appellante denuncia l’erroneità e la contraddittorietà della sentenza nella parte in cui ha respinto il quinto motivo aggiunto.

4.1. Con tale motivo la ricorrente aveva criticato l’operato della commissione di gara per essersi spinta, peraltro senza motivazione alcuna, fino alla rivalutazione dei punteggi discrezionali già assegnati a PA per il criterio 2A, secondo la prospettazione operata da RA, ancorché detta attività non fosse conseguente alla presa d’atto dell’errore commesso nella riparametrazione, il quale ultimo - ad avviso della ricorrente - avrebbe implicato soltanto di dare corretta applicazione ad un procedimento matematico di attribuzione dei punteggi scolpito nella disciplina concorsuale (che avrebbe dovuto condurre all’aggiudicazione in favore di PA, con 94,139 punti, ed all’attribuzione ad RA del minor punteggio pari a 93,977 punti).

4.1. Dato tale contenuto della censura, viene criticata la decisione di rigetto del T.a.r., ribadendo in sostanza gli argomenti già esposti in primo grado, che il primo giudice avrebbe erroneamente disatteso, anche perché non avrebbe considerato “ l’evidente sviamento di potere nell’operato della Commissione ”.

4.1.1. Riguardo a tale operato, l’appellante dissente dalla nuova rivisitazione (parziale) dei punteggi tecnici sottolineando che questa sarebbe avvenuta in un contesto in cui:

- sull’intervento di RA - la Commissione si sarebbe “arbitrariamente” schierata all’unanimità nel rilevare “ l’esatta corrispondenza dell’elaborato prodotto a quanto richiesto dal Disciplinare ” (senza esaminare le doglianze spiegate sul punto da PA);

- mentre – avuto riguardo agli interventi spesi da PA – avrebbe contraddetto le proprie originarie valutazioni (cristallizzate nei precedenti verbali di gara) al solo fine di ridurre drasticamente il punteggio assegnato a PA.

Si tratterebbe, secondo PA, di “ uno sbilanciato e inammissibile tentativo da parte dell’Ente di aggiustare il tiro e sottrarre arbitrariamente la materia al Giudice Amministrativo ancor prima di addivenire ad una pronuncia in sede cautelare ”.

Il T.a.r. non si sarebbe avveduto di quanto sopra, e non avrebbe considerato, in particolare, che la stazione appaltante avrebbe “ accuratamente evitato ” di valutare anche le doglianze mosse da PA in relazione al punteggio conseguito da RA per il criterio 2A, mentre la commissione avrebbe espletato le valutazioni oggetto di censura da parte di quest’ultimo nei confronti della PA, addirittura “ selezionando arbitrariamente le contestazioni proposte in giudizio ed in funzione delle quali orientare il riesame ”.

4.1.2. Oltre al detto sviamento di potere, finalizzato a sottrarre la materia al giudice amministrativo, si sarebbe avuta anche un’integrazione postuma della motivazione contenuta nel precedente provvedimento di aggiudicazione, in violazione del corrispondente divieto e in radicale spregio dei principi di imparzialità, terzietà e trasparenza.

In ossequio a questi ultimi, l’amministrazione avrebbe potuto quanto meno attendere la decisione cautelare del T.a.r. o far condurre l’operazione di rivalutazione dei punteggi da una diversa commissione, non certo quella le cui operazioni erano oggetto di contestazione dinanzi al giudice amministrativo.

4.1.3. La decisione di primo grado sarebbe infine contraddittoria, per avere ritenuto legittima la rivisitazione dell’offerta tecnica di PA e non anche quella di RA, malgrado le contestazioni mosse da PA col terzo motivo del ricorso principale.

4.2. Il motivo è infondato.

4.1. In proposito, va ribadito che la stazione appaltante mantiene inalterato il potere di riesaminare in autotutela le proprie precedenti determinazioni, anche quando sub iudice (cfr., da ultimo Cons. Stato, V, 25 febbraio 2025, n. 1612).

A maggior ragione l’autotutela risulta legittimamente esercitata quando le emergenze processuali - non solo le pronunce cautelari del giudice amministrativo (come vorrebbe l’appellante), ma anche le contestazioni delle parti - evidenziano errori o carenze istruttorie e di motivazione nello svolgimento delle precedenti operazioni, tali appunto da richiedere la rinnovazione del procedimento.

D’altronde, la principale censura del consorzio PA, riguardante l’errore nel quale era incorsa la commissione di gara nell’effettuare la riparametrazione dei punteggi, non avrebbe potuto che comportare il riesame degli esiti della gara da parte della competente commissione e la ricorrente non individua alcuna ragione effettivamente ostativa ad un riesame che tenesse conto delle doglianze dell’aggiudicataria oltre che di quelle della seconda classificata.

In particolare, non sono condivisibili le seguenti principali ragioni fondanti il motivo in esame, le quali vanno respinte per i motivi che pure di seguito si espongono:

- non rileva la natura non discrezionale della correzione dell’errore sulla riparametrazione rispetto alla rivisitazione del contenuto delle offerte tecniche ai fini dell’attribuzione discrezionale del punteggio: il potere di autotutela decisoria di cui si è detto non può intendersi limitato alle sole valutazioni non discrezionali, ma, in generale e in casi quale quello di specie, è esercitabile in riferimento ad ogni profilo di illegittimità che sia stato denunciato dalle parti o rilevato dal giudice;

- non risulta affatto che la commissione di gara abbia effettuato la propria rivalutazione prendendo in considerazione le sole censure mosse dal ZI RA all’offerta del consorzio PA, e non viceversa: l’assunto dell’appellante si basa esclusivamente sul “risultato” della rivalutazione – che ha portato alla riconferma del punteggio per l’uno ed alla riduzione per l’altro; tuttavia, dal verbale della seduta della commissione di gara del 28 maggio 2024 emerge come siano stati considerati i contrapposti rilievi di entrambi i concorrenti e come la commissione di gara abbia preso posizione sugli uni e sugli altri, pervenendo ad un risultato diverso da quello auspicato da entrambi (volto alla esclusione dell’attribuzione del punteggio o, in subordine, al dimezzamento del punteggio attribuito all’offerta del concorrente).

Tale risultato non appare arbitrario, manifestamente abnorme o comunque sviato solo perché più sfavorevole nei confronti del consorzio PA, rispetto a quello col quale si era conclusa la prima valutazione dell’offerta: le ragioni per le quali la commissione giudicatrice ha ritenuto di modificare (non certo di “contraddire”, come sostiene l’appellante) la propria precedente valutazione sono chiaramente enunciate nel verbale della seduta e consistono in valutazioni di ordine tecnico, insindacabili dal giudice amministrativo, in base ai principi già richiamati in tema di discrezionalità tecnica della stazione appaltante sulla valutazione dell’offerta.

Inoltre, la conferma dello stesso punteggio per l’offerta del ZI RA (18,33) non significa affatto che non siano state considerate le censure di PA. Invero, la verbalizzazione della “ esatta corrispondenza dell’elaborato prodotto a quanto richiesto dal Disciplinare … ” è “rilievo” da parte della “ Commissione tutta ” (id est, all’unanimità) idoneo a dare conto del dibattito concluso dall’organo tecnico, disattendendo gli assunti di PA, sia in termini assoluti, quanto alla riconducibilità al ZI RA del servizio di progettazione dell’appalto integrato oggetto del precedente affidamento, sia in termini relativi, quanto al confronto con gli impianti oggetto del servizio di progettazione e dell’attività esecutiva separatamente indicati da PA.

Quanto, poi, alla composizione della commissione giudicatrice in sede di riedizione del potere, è sufficiente richiamare le posizioni della giurisprudenza amministrativa nel caso analogo della rinnovazione dopo l’annullamento giurisdizionale (riassunte da ultimo nella sentenza del Cons. Stato, VII, 25 novembre 2024, n. 9424), secondo cui -fatta eccezione di quanto previsto, per gli appalti pubblici, dall’art. 77, comma 11, del d.lgs. n. 50 del 2016, oggi dall’art. 93, comma 6 del d.lgs. n. 36 del 2023 - non “ è evincibile nell’ordinamento un principio generale per cui, a seguito dell’annullamento giurisdizionale di atti si debba procedere, per ciò solo, al mutamento del titolare dell’organo che li abbia adottati al fine della loro rinnovazione ” (Cons. Stato, V, 4 novembre 2019, n. 7495). Anche le sentenze che riconoscono, in sede di riedizione del potere, un margine di discrezionalità in capo all’amministrazione procedente, precisano che “ non ogni errore procedimentale comporta la necessità di rinnovare la commissione, in quanto tale scelta costituisce, piuttosto, una sorta di «extrema ratio», alla quale ricorrere solo in caso di dimostrata necessità, anche in termini di rispetto del principio di non aggravamento del procedimento ” (Cons. Stato, VI, 5 aprile 2019, n. 2238).

Nel caso di specie, la scelta della Provincia di Caserta appare rispettosa del generale potere di riesame riconosciuto all’amministrazione procedente, del quale si è detto sopra, apparendo anzi ragionevole la riconvocazione della stessa commissione giudicatrice, né incompatibile con le garanzie di imparzialità dell’azione amministrativa, scaturenti dalla qualità di pubblici ufficiali dei commissari, i quali, nello svolgimento della loro attività – anche di rinnovazione di pregresse operazioni valutative – sono tenuti ad operare nel rispetto dei principi dell’ordinamento e della legge di gara.

4.2. L’ulteriore censura dell’appellante di “motivazione postuma” del provvedimento di aggiudicazione è infondata poiché la stazione appaltante non ha integrato la motivazione della propria precedente determinazione, ma ha adottato una nuova determinazione di aggiudicazione, a seguito dell’attività di riesame eseguita dalla commissione giudicatrice riconvocata dal r.u.p.

Il nuovo provvedimento di aggiudicazione, del 3 giugno 2024 n. 728, è stato, a sua volta, oggetto delle censure proposte con i motivi aggiunti, senza che possa ritenersi viziato per il solo fatto che la commissione abbia preso in considerazione aspetti dell’offerta del consorzio PA, censurati in giudizio dal ZI RA, avendo peraltro considerato le censure dello stesso consorzio PA in tema di riparametrazione (che sono state reputate accoglibili) ma anche in tema di offerta del ZI RA (che sono state reputate inaccoglibili).

L’assunto dell’appellante in tema di sottrazione delle questioni al giudice amministrativo si scontra, peraltro, con la proposizione dei motivi aggiunti avverso la nuova determinazione di aggiudicazione.

4.3. Conseguentemente da escludere è anche il vizio di contraddittorietà della sentenza denunciato dall’appellante.

5. Col terzo motivo l’appellante censura la sentenza nella parte in cui ha respinto l’istanza istruttoria proposta da PA in data 23 ottobre 2024 per ottenere l’esibizione della documentazione richiesta con le istanze di accesso inoltrate alla Provincia di Caserta dapprima in data 4.06.2024 e, a seguire, in data 23.09.2024 e, in particolare, di “ tutti gli atti istruttori relativi alle verifiche sulla sussistenza dei requisiti effettuate dall’Amministrazione in capo ad RA e ai relativi progettisti indicati ”.

5.1. Il T.a.r. ha ritenuto che la ragione di infondatezza del terzo motivo “ rende superflua la richiesta istruttoria di parte ricorrente volta ad ottenere l’accesso agli atti relativamente alla sussistenza dei requisiti posseduti dai progettisti ”.

5.2. L’appellante sostiene che la richiesta istruttoria non sarebbe stata finalizzata ad acquisire la sola documentazione relativa alla “ sussistenza dei requisiti posseduti dai progettisti ”; quanto, e piuttosto, la documentazione afferente alle “ verifiche sulla sussistenza dei requisiti effettuate dall’Amministrazione in capo ad RA e ai relativi progettisti indicati ”.

5.2.1. In proposito, la decisione sarebbe erronea:

- sia perché con la terza censura si era inteso semmai contestare l’improvvida attribuzione di punteggio ad RA in relazione al criterio 2A e non un difetto di requisiti speciali di partecipazione;

- sia ancor prima perché l’istanza istruttoria sarebbe stata rivolta a conseguire l’accesso alla documentazione di comprova dei requisiti speciali di partecipazione sia di RA che dei progettisti indicati, indipendentemente dalle contestazioni riferibili al criterio 2A.

5.3. Il motivo non è meritevole di favorevole apprezzamento, di modo che va respinta l’istanza istruttoria reiterata in appello ex art. 65 c.p.a..

L’assunto di fondo del motivo in esame è che la documentazione della quale era stato chiesto l’accesso e della quale è chiesta l’esibizione in giudizio (“ esiti documentali delle verifiche sui requisiti generali e speciali di RA e dei relativi progettisti indicati ”) sarebbe “ essenziale nell’odierno gravame al fine di consentire a PA, non solo una adeguata tutela degli interessi giuridici azionati, ma anche la completezza dell’istruttoria ”.

In disparte la mancata attivazione del rito dell’accesso in corso di causa, ai fini dell’accoglimento della richiesta di esibizione sarebbe stata comunque necessaria la strumentalità della documentazione richiesta alla tutela in giudizio.

Invero, in tema di accesso alla documentazione amministrativa, finalizzato alla difesa in giudizio, si deve escludere che sia sufficiente nell’istanza (di accesso, ed a maggior ragione di esibizione) un generico riferimento ad esigenze difensive, riferite ad un processo già pendente (oppure ancora instaurando), poiché l’ostensione del documento richiesto passa attraverso “ un rigoroso, motivato, vaglio sul nesso di strumentalità necessaria tra la documentazione richiesta e la situazione finale che l’istante intende curare o tutelare ” (così, da ultimo, Cons. Stato, V, 10 giugno 2025, n. 5008).

Per come emerge dal tenore della sentenza di primo grado e della presente decisione, nonché dagli scritti di causa, il giudizio instaurato da PA ha ed ha avuto ad oggetto l’attribuzione del punteggio premiale per l’offerta tecnica, oltre che il criterio di calcolo della riparametrazione dei punteggi; comunque, non ha e non ha mai riguardato i requisiti speciali di partecipazione dei concorrenti o dei progettisti indicati.

Pertanto, la documentazione relativa a questi ultimi non è necessaria ai fini della decisione, come già ritenuto dal T.a.r., ed avrebbe i fini meramente “esplorativi”, che non consentono l’accesso né, a maggior ragione, l’esibizione in corso di causa, in base alla richiamata giurisprudenza (cfr., anche Cons. Stato, V, 4 aprile 2025, n. 2922, in conformità alla decisione dell’Adunanza Plenaria del 18 marzo 2021, n. 4).

6. In conclusione, l’appello principale va respinto.

6.1. L’appello incidentale - volto a sostenere la mancanza del requisito per il punteggio premiale (che quindi avrebbe dovuto essere pari a zero o, in alternativa, ridotto almeno del 50%) di cui al criterio 2A in capo al ZI PA (per avere questo: i) speso un servizio relativo alla costruzione di un termovalorizzatore che è impianto diverso da quello oggetto del presente affidamento -assimilabile invece ad un TMB; ii) indicato due distinte commesse per l’attività di progettazione e di costruzione -mentre il bando avrebbe richiesto la compresenza delle due attività nella stessa commessa; iii) utilizzato un’attività di progettazione effettuata dal progettista indicato, ma non dallo stesso ZI concorrente, per di più non consistita nella redazione di un progetto esecutivo, ma di una richiesta di AIA ovvero, come documentato solo in sede giurisdizionale, di un progetto definitivo)- va dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.

6.2. Le spese processuali del grado si compensano per giusti motivi, considerata la peculiarità e la novità di gran parte delle questioni poste dalle parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sugli appelli, principale e incidentale, come in epigrafe proposti, respinge l’appello principale e dichiara improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse l’appello incidentale.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 aprile 2025 con l'intervento dei magistrati:

Diego Sabatino, Presidente

Valerio Perotti, Consigliere

Giuseppina Luciana Barreca, Consigliere, Estensore

Giorgio Manca, Consigliere

Gianluca Rovelli, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Giuseppina Luciana Barreca	Diego Sabatino

IL SEGRETARIO