Pubblicato il 25/06/2025

N. 05512/2025REG.PROV.COLL.

N. 07221/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7221 del 2023, proposto da
ER D'IN, rappresentato e difeso dall'avvocato Enrico Iossa, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia

contro

Comune di Somma Vesuviana, non costituito in giudizio

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Terza) n. 405/2023, resa tra le parti

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Vista la nota in data 22 maggio 2025 con la quale la parte appellante ha chiesto il passaggio in decisione della causa senza preventiva discussione;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 27 maggio 2025 il Cons. Marco Valentini;

Viste le conclusioni della parte appellante come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Avanti il giudice di prime cure, l’originario ricorrente, odierno appellante, ha chiesto l’annullamento:

a) dell'ordinanza n. 46 del 15 maggio 2018, avente ad oggetto “Demolizione opere abusive e ripristino dello stato dei luoghi via Starza Regina - Proprietà eredi D'IN UI ”, a firma del Responsabile dei Servizi Tecnici ed Urbanistica del Comune di Somma Vesuviana, con cui si ordinava “ ai sigg. D'IN ER, D'IN PA, AL Concetta, nella qualità di proprietari e responsabili dell'abuso in questione, come sopra generalizzato, la sospensione “ad horas” di ogni lavoro, eventualmente in corso ” e si ingiungeva “ ai sopra individuati, di provvedere entro il termine di 90 (novanta) giorni, a decorrere dalla data di notifica della presente ordinanza, all'eliminazione o rimozione di tutte le opere abusive di cui in premessa ed al ripristino dello stato dei luoghi (da autorizzarsi), con l'avvertenza che, trascorso infruttuosamente il termine indicato, il bene in questione e l'area di sedime, nonché quella necessaria secondo le vigenti prescrizioni urbanistiche alla realizzazione di opere analoghe a quelle abusive saranno acquisiti di diritto gratuitamente al patrimonio del Comune, con riserva di stabilire che con deliberazione consiliare non si dichiari l'esistenza di prevalenti interessi pubblici e sempre che l'opera non contrasti con rilevanti interessi urbanistici o ambientali. Pertanto, potrà essere disposta direttamente e senza ulteriori avvisi l'esecuzione "in danno" e a Vs. spese dei lavori di demolizione e di ripristino del primitivo stato dei luoghi ai sensi dell'art. 41 del D.P.R. n. 380/01 e s.m.i .”, notificata in data 11 giugno 2018;

b) di ogni altro atto e/o provvedimento preordinato, collegato, connesso e conseguente, comunque lesivo degli interessi dei ricorrenti, ivi compresa la relazione di personale tecnico della P.O. n. 3 di prot. gen. n. 1325 del 20 gennaio 2017, relativa ad un sopralluogo effettuato presso la struttura di proprietà della ricorrente; e per la declaratoria del diritto al risarcimento del danno ingiusto ex art. 30 c.p.a..

Il primo giudice ha respinto il ricorso.

Emerge dagli atti di causa che parte ricorrente ha impugnato avanti il TAR l’ordinanza di demolizione delle opere abusive la cui realizzazione è stata accertata, a seguito di sopralluogo, nel fondo in comproprietà, con contestuale ingiunzione al ripristino dell’originario stato dei luoghi.

Si tratta della costruzione, in assenza di titolo autorizzativo, di “ un fabbricato a piano terra delle seguenti dimensioni 77 mq per altezza media di 3,10 mt per un volume di circa 300,00 mc, con annessa tettoia sul profilo sud di circa mq 35,00 per altezza mt 1,20 ”, della installazione di una “ pavimentazione di circa 200,00 mq parte con pietra di marmo di tipo "palladiana " e parte in " prato Armato "” nonché della “predisposizione per l'installazione di un cancello d'accesso ”.

Il giudice di prime cure ha trattato per connessione congiuntamente le censure proposte, ritenendole infondate.

In particolare, secondo il primo giudice, parte ricorrente non avrebbe dimostrato lo stato di legittimità dell’originario manufatto, limitandosi a rappresentare che la realizzazione dell’immobile sarebbe da farsi risalire a prima degli anni settanta, senza nulla aggiungere in ordine alla sussistenza o meno di un titolo legittimante.

Le opere in questione riguardano, tra l’altro, un fabbricato contraddistinto in catasto al fg. 12, p.lla 495 e 496 e ricadono in zona "E" Agricola nel vigente PRG vincolata ai sensi del d.lgs n.42/04, nel territorio del Comune di Somma Vesuviana dichiarato di notevole interesse pubblico con d.m. del 26 ottobre 1961.

L’intero territorio comunale, con deliberazione della G.R. Campania n. 5447 del 7 novembre 2002, ha avuto classificazione sismica 2 (media sismicità, S=9), ed è soggetto ai vincoli della L.R. n. 21/2003, rischio vulcanico - cd. "zona rossa vesuviana".

Tanto premesso, il TAR ha ritenuto corretta l’ordinanza impugnata la quale ha statuito che l'ordine di demolizione è atto dovuto per le opere realizzate in assenza del prescritto titolo abilitativo e pertanto esso è sufficientemente motivato con l'accertamento dell'abuso e non necessita, quindi, di una particolare motivazione in ordine alle disposizioni normative che si assumono violate né in ordine all'interesse pubblico alla rimozione dell'abuso.

Il primo giudice ha poi richiamato costante giurisprudenza alla luce della quale: a) l'ordinanza di demolizione, in quanto atto dovuto e rigorosamente vincolato, non necessita di particolare motivazione b) l'ordinanza di demolizione di un abuso edilizio non richiede alcuna specifica motivazione, in quanto l'abusività costituisce di per sé motivo sufficiente per l'adozione della misura repressiva. c) l'ordinanza di demolizione assume i caratteri di una misura vincolata, rigidamente ancorata a ben determinati presupposti in fatto e in diritto, al ricorrere dei quali va dunque emessa, senza necessità di evidenziare particolari ragioni di interesse pubblico a supporto, in prevalenza sull'eventuale contrario affidamento maturato in capo al privato, e senza che l'eventuale carenza procedimentale della mancata previa comunicazione di avvio del relativo procedimento possa condurre per ciò solo al suo annullamento, ex art. 21 octies, comma 2, della legge n. 241/1990 .

Ciò posto, il TAR ha rigettato il terzo, il quarto, il quinto e il sesto motivo di ricorso, conseguentemente respingendo l’istanza di risarcimento del danno proposta, non ravvisandosi alcuna ingiustizia nell’asserito pregiudizio eventualmente subito e comunque non provato.

Avverso la sentenza impugnata in data 5 settembre 2023 è stato depositato ricorso in appello.

All’udienza pubblica del 27 maggio 2025 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

In sede di appello, è stato dedotto:

ERROR IN JUDICANDO E PROCEDENDO IN RELAZIONE AL PRIMO MOTIVO DI RICORSO CON CUI SI DENUNCIAVA: VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE ARTT. 22, 27, 31 E 34 D.P.R. N. 380/2001 – VIOLAZIONE ART. 97 COST. E LEGGE N. 241/90 – VIOLAZIONE DEL GIUSTO PROCEDIMENTO ED ECCESSO DI POTERE – CARENZA DI ISTRUTTORIA – DIFETTO DI MOTIVAZIONE – PERPLESSITA’ – IRRAGIONEVOLEZZA – ILLOGICITA’. OMESSO ESAME DI UN PUNTO DECISIVO DELLA CONTROVERSIA. ERRONEITA', ILLOGICITA', CONTRADDITTORIETA' DELLA MOTIVAZIONE. DIFETTO DI ISTRUTTORIA .

Con il primo motivo, lamenta l’appellante un difetto di istruttoria, non avendo il TAR esaminato il contenuto del ricorso introduttivo, laddove in modo chiaro ed inequivoco si sarebbe dimostrato che le opere di cui è causa materializzavano un intervento di manutenzione straordinaria di un piccolo fabbricato realizzato ben prima degli anni settanta, consistenti nel riconsolidamento delle fondazioni, nella installazione di 16 piattabande, nel rifacimento degli intonaci, nella posa di pavimentazioni ed infissi interni ed esterni, come sarebbe stato dimostrato dalla documentazione allegata agli atti del giudizio di primo grado.

Tali opere sarebbero soggette a semplice SCIA, ai sensi dell'art. 22 del d.P.R. n. 380/2001, e non sarebbero subordinate al preventivo rilascio di autorizzazione paesaggistica ai sensi del d.lgs. n. 42/2004, in quanto opere interne, così come previsto dal d.P.R. n. 31/2017.

- ERROR IN JUDICANDO E PROCEDENDO IN RELAZIONE AL SECONDO MOTIVO DI RICORSO CON CUI SI DENUNCIAVA: VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE ARTT. 27, 31 E 34 D.P.R. N. 380/2001 – VIOLAZIONE ART. 97 COST. E LEGGE N. 241/90 – VIOLAZIONE DEL GIUSTO PROCEDIMENTO ED ECCESSO DI POTERE – CARENZA DI ISTRUTTORIA – DIFETTO DI MOTIVAZIONE – PERPLESSITA’ – IRRAGIONEVOLEZZA – ILLOGICITA OMESSO ESAME DI UN PUNTO DECISIVO DELLA CONTROVERSIA. ERRONEITA', ILLOGICITA', CONTRADDITTORIETA' DELLA MOTIVAZIONE. DIFETTO DI ISTRUTTORIA.

Con il secondo motivo, l’appellante deduce ulteriormente la carenza di istruttoria che avrebbe indotto il TAR a rigettare le doglianze formulate con il secondo motivo di ricorso.

Nella vicenda de qua, secondo l’appellante, l'Amministrazione comunale non si sarebbe avveduta della preesistenza dell'immobile, risalente agli anni cinquanta, e non avrebbe valutato che le opere sanzionate dall'ordinanza non erano sottoposte a preventivo rilascio di permesso di costruire, attesa la natura e l'entità delle stesse.

Peraltro, il provvedimento impugnato sarebbe stato adottato senza la preventiva indagine da parte dell’Amministrazione procedente circa l’effettiva compromissione degli interessi urbanistici, ma soprattutto senza alcuna dimostrazione di un interesse pubblico attuale alla demolizione dei presunti abusi.

Nel caso di specie, l’amministrazione comunale si sarebbe limitata esclusivamente ad effettuare un generico richiamo alla normativa violata senza adeguatamente motivare, né soprattutto rilevare il contrasto dell’opera realizzata con la disciplina urbanistica ed edilizia vigente nella zona interessata, adottando l’ordinanza di demolizione sulla base del solo presupposto della asserita difformità.

Tuttavia, la normativa rubricata non sanzionerebbe ogni opera realizzata in assenza di titolo con la demolizione, necessitando in ogni caso un puntuale riscontro della effettiva e concreta incidenza pregiudizievole dell’opera con gli interessi urbanistici interessanti l’area.

L’Amministrazione avrebbe dovuto pertanto valutare, secondo l’appellante, sotto un profilo quantitativo e qualitativo, l’entità del presunto abuso, determinandosi ad ingiungere la demolizione del manufatto solo nel caso di sussistenza di un insanabile contrasto con la normativa urbanistica vigente.

Tanto, a maggior ragione, ove si consideri che l'immobile è stato realizzato negli anni cinquanta e l’ordinanza di demolizione risulta adottata il 15 maggio 2018, ossia a distanza di decenni. L’Amministrazione avrebbe frettolosamente e confusamente ritenuto l’intero immobile abusivo, disattendendo l’obbligo di motivare adeguatamente ed in maniera rinforzata il provvedimento sanzionatorio.

Anche la correlata censura, formulata sempre con il secondo mezzo di impugnazione e fondata sull'asserito eclatante difetto di istruttoria che inficia l'ordinanza di demolizione sarebbe stata erroneamente rigettata dai giudici di primo grado, mentre in base ai principi garantistici introdotti dalla legge n. 241/1990, prima dell’adozione di un provvedimento amministrativo incidente sulle posizioni soggettive, non solo dovrebbe essere dato ingresso al contraddittorio con i destinatari dell’atto, ma bensì compiuta una apposita istruttoria, delle cui risultanze deve essere dato atto nella motivazione del provvedimento medesimo, insieme ai presupposti e alle ragioni giuridiche che lo determinano. L’assoluto difetto di istruttoria si ripercuote inevitabilmente sulla motivazione del provvedimento impugnato, viziandone il contenuto.

In altri termini, non si rinverrebbe, dalla lettura del provvedimento impugnato, la motivazione che ha indotto il Comune di Somma Vesuviana ad irrogare la misura demolitoria, essendosi limitato il Comune ad adottare una motivazione assolutamente stereotipa, senza alcuna concreta considerazione della situazione in punto di fatto sottostante.

Error in judicando e procedendo in relazione al terzo motivo di ricorso con cui si denunciava: violazione e falsa applicazione artt. 22, 27, 31 e 34 d.p.r. n. 380/2001 – violazione art. 97 cost. e art. 7 legge n. 241/90 – violazione del giusto procedimento – eccesso di potere – carenza di istruttoria – difetto di motivazione – perplessita’ – irragionevolezza – illogicita’. omesso esame di un punto decisivo della controversia. erroneita', illogicita', contraddittorieta' della motivazione. difetto di istruttoria.

Con il terzo motivo, deduce l’appellante che il contraddittorio procedimentale con l'interessato avrebbe certamente fornito all’Amministrazione comunale elementi utili ai fini della decisione in ordine alla ricostruzione dei fatti o all’esatta interpretazione della norma da applicare.

Avrebbe in particolare consentito al destinatario di segnalare e documentare la preesistenza delle opere e soprattutto che le opere sanzionate dall'ordinanza non erano sottoposte a preventivo rilascio di permesso di costruire, attesa la natura e l'entità delle stesse.

L’Amministrazione avrebbe avuto l’obbligo di comunicare l’avvio del procedimento all'interessato, in quanto questi avrebbe potuto dimostrare che le opere edilizie in questione erano preesistenti, legittime e, comunque, non soggette a permesso di costruire, con conseguente inapplicabilità degli artt. 27 e ss. del d.P.R. n. 380/2001, non trattandosi di intervento di nuova costruzione in assenza di permesso di costruire.

Error in judicando e procedendo in relazione al quarto motivo di ricorso con cui si denunciava: violazione e falsa applicazione artt. 31 e 37 del d.p.r. n. 380/2001 – violazione art. 3 l. 241/1990 – violazione art. 97 cost. – violazione del giusto procedimento di legge – difetto assoluto di istruttoria – eccesso di potere – sproporzione, irragionevolezza, contraddittorieta', irrazionalita'. omesso esame di un punto decisivo della controversia. erroneita', illogicita', contraddittorieta' della motivazione. difetto di istruttoria.

Con il quarto motivo, deduce l’appellante che il TAR avrebbe omesso di considerare che il quarto motivo del ricorso introduttivo era diretto a censurare l'ordinanza di demolizione nella parte in cui l'Amministrazione comunale minacciava l'acquisizione al patrimonio comunale delle opere ritenute abusive e l'applicazione della sanzione pecuniaria di € 20.000,00, senza rilevare che l'odierno appellante aveva presentato SCIA in sanatoria ai sensi dell'art. 37 del D.P.R. n. 380/2001.

La pendenza dell'istanza de qua, secondo l’appellante, avrebbe effetto inibitorio nei confronti del Comune a procedere oltre nella sequela sanzionatoria, con particolare riferimento all'adozione del provvedimento di acquisizione gratuita al patrimonio comunale ex art. 31 del D.P.R. n. 380/2001.

La presentazione di un’istanza di condono o di sanatoria edilizia successivamente all’ordinanza di demolizione ed all’accertamento di inottemperanza produrrebbe l’effetto di rendere inefficaci tali provvedimenti, in quanto la nuova valutazione provocata dall’istanza comporterebbe la necessaria formazione di un nuovo provvedimento (di accoglimento o di rigetto), che vale comunque a superare i provvedimenti oggetto dell’impugnativa, in tal modo spostandosi l’interesse del responsabile dell’abuso edilizio dall’annullamento del provvedimento già adottato all’eventuale annullamento del provvedimento di rigetto .

Error in judicando e procedendo in relazione al quinto motivo di ricorso con cui si denunciava: violazione e falsa applicazione artt. 22, 27, 31 e 34 d.p.r. n. 380/2001 – violazione art. 97 cost. e legge n. 241/90 – eccesso di potere – carenza di istruttoria – difetto di motivazione – perplessita’ – irragionevolezza – illogicita’. omesso esame di un punto decisivo della controversia. erroneita', illogicita', contraddittorieta' della motivazione. difetto di istruttoria.

Con il quinto motivo, deduce l’appellante che da una lettura del provvedimento gravato si evince chiaramente che l’Amministrazione non avrebbe considerato in alcun modo la possibilità di applicare la norma di cui all’art. 33, comma 2, del d.P.R. n. 380/2001 in luogo della demolizione, particolarmente afflittiva nei confronti dell'appellante.

-Error in judicando e procedendo in relazione al sesto motivo di ricorso con cui si denunciava: violazione e falsa applicazione artt. 27, 31 e 34 d.p.r. n. 380/2001 – violazione art. 97 cost. e legge n. 241/90 – eccesso di potere – carenza di istruttoria – difetto di motivazione – perplessita’ – irragionevolezza – illogicita’. omesso esame di un punto decisivo della controversia. erroneita', illogicita', contraddittorieta' della motivazione. difetto di istruttoria.

Con il sesto motivo, deduce l’appellante che il provvedimento gravato risulterebbe del tutto privo dell’indicazione dell’area di sedime da acquisire al patrimonio comunale, in spregio a quanto previsto dall’art. 31 del d.P.R. n. 380/2001.

-Error in judicando e procedendo - omesso esame di un punto decisivo della controversia. totale assenza di motivazione. difetto di istruttoria.

Con il settimo motivo, deduce l’appellante l’erroneità della sentenza in quanto il giudice di prime cure non avrebbe tenuto in alcuna considerazione la richiesta di ammissione di verificazione ovvero di C.T.U., pur espressamente e motivatamente richieste in sede di discussione orale, in particolare, con riferimento alla verifica dell'epoca di realizzazione dell'immobile.

Il vizio di mancata disamina della richiesta istruttoria è ex se assorbente, colorando di palese carenza di istruttoria e motivazione la decisione appellata, in quanto l’accoglimento di tale richiesta sarebbe stata assolutamente necessaria per la piena cognizione dei fatti di causa e delle ragioni poste a base dell’appello.

L’appello è infondato.

Ritiene il Collegio di trattare le censure proposte in sede di appello congiuntamente, in ragione della loro connessione logico giuridica.

Al riguardo, si rileva preliminarmente che oggetto di causa è un’edificazione totalmente abusiva realizzata in area sottoposta a vincolo paesaggistico sin dal 1961 e classificata come ‘zona rossa’ in relazione al rischio vulcanico.

Emerge dagli atti di causa che l’appellante non ha fornito, neppure in questa sede di appello, alcuna prova circa il fatto che il manufatto sia stato realizzato prima dell’apposizione del vincolo, limitandosi a dare per acquisita la circostanza che questo sarebbe esistito in loco sin dagli anni cinquanta.

Tuttavia, in base ad orientamenti più che consolidati della giurisprudenza ( ex multis , Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, n. 9/2017) spetta al privato – e non alla pubblica amministrazione – l’onere di dimostrare in modo rigoroso la data di realizzazione dell’immobile.

In questo caso, come detto, tale prova non è stata fornita.

Né si può ritenere che fornisca elementi attendibili circa la datazione del manufatto l’aerofotogrammetria del 1975, la quale, oltre ad essere successiva all’imposizione del vincolo nell’area, si palesa poco leggibile e non consente di stabilire se quello indicato sia o meno lo stesso manufatto di cui si controverte.

Neppure fornisce elementi attendibili circa la datazione dell’immobile la fattura del 2006, la quale dimostra, al più, che quell’immobile era lì almeno dal 2006, e non altro.

D’altro canto, la giurisprudenza ha chiarito che il ritardo nell’esercizio dell’attività di controllo e repressione degli abusi non fa sorgere un legittimo affidamento circa il fatto che la pubblica amministrazione non reprimerà più l’abuso ( ex multis , Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, n. 9/2017).

Per quanto concerne, poi, la presentazione della SCIA in sanatoria (d.P.R. n. 380/2001, art. 37), va osservato che tale atto non fa decadere il provvedimento repressivo, potendo al più determinarne la sospensione dell’efficacia per un limitato lasso di tempo.

Peraltro, va pure rilevato che, data l’importante consistenza edilizia del manufatto, lo stesso non poteva certamente essere assentito ex post con una semplice SCIA, dovendosi ritenere necessario, trattandosi di intervento idoneo a modificare i luoghi, il permesso di costruire, che nel caso di specie non risulta mai rilasciato.

Si soggiunge che la tesi dell’appellante secondo cui nella fattispecie sarebbe stata sufficiente una semplice SCIA si fonda, ancora una volta, su un presupposto totalmente indimostrato, cioè quello secondo cui l’immobile per cui è causa esisterebbe in loco ‘ ab immemorabile’ e l’appellante si sarebbe limitato a semplici interventi di manutenzione.

Tanto premesso, ha ragione il primo giudice a statuire, sulla base degli orientamenti univoci della giurisprudenza, che diversamente da quanto dedotto dall’appellante, stante la natura vincolata dell’ordine di demolizione, la comunicazione di avvio del procedimento non era dovuta.

Quanto, infine, all’irrogazione della sanzione pecuniaria in luogo di quella demolitoria, oggetto di specifica censura da parte dell’appellante, la giurisprudenza ha anche in questo caso chiarito che tale scelta rientra nella piena discrezionalità della pubblica amministrazione, attenendo in ogni caso alla fase esecutiva e non a quella di accertamento dell’illecito.

L’appello pertanto, va respinto.

Nulla per le spese, non essendo l’amministrazione appellata costituita in giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Settima), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto,

lo respinge e, per l'effetto, conferma la sentenza di primo grado.

Nulla per le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 maggio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Claudio Contessa, Presidente

Massimiliano Noccelli, Consigliere

Raffaello Sestini, Consigliere

Sergio Zeuli, Consigliere

Marco Valentini, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Marco Valentini	Claudio Contessa

IL SEGRETARIO