Pubblicato il 16/06/2025

N. 05235/2025REG.PROV.COLL.

N. 08845/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8845 del 2024, proposto da
LE LL RI, rappresentata e difesa dall'avvocato Vincenzo De Michele, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Policlinico Foggia, Ospedaliero - Universitario, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Simonetta Mastropieri, con domicilio eletto presso lo studio UR MA in Roma, corso Vittorio Emanuele II n.18;

per la riforma

della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia n. 00973/2024, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Policlinico Foggia, Ospedaliero - Universitario;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 6 marzo 2025 il Cons. Sebastiano Zafarana e uditi per le parti gli avvocati delle parti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.1. L’appellante, dirigente medico in servizio presso gli Ospedali Riuniti di Foggia, presso la Struttura semplice a valenza dipartimentale di Microbiologia e Virologia, ha partecipato all’avviso per il conferimento dell’incarico di Responsabile della Struttura Semplice Dipartimentale di Microbiologia e Virologia a direzione ospedaliera della durata di anni cinque, giusta deliberazione DG Policlinico Foggia n. 588 del 07.11.2023, pubblicata sul sito aziendale in data 8.11.2023.

Tale avviso si rendeva necessario a seguito del collocamento in quiescenza (con decorrenza 1° settembre 2023) del Dirigente medico al quale fino a quel momento erano stato conferito l’incarico. Nel suddetto avviso erano indicati i requisiti di partecipazione, i criteri di scelta, il conferimento dell’incarico e le norme finali, e la scadenza per la presentazione delle domande veniva fissato per il 23.11.2023.

1.2. L’appellante, in possesso dei titoli e dei requisiti di partecipazione, riferisce di avere aderito alla procedura cui però non faceva seguito alcuna comunicazione dell’Amministrazione in odine alla conclusione del procedimento attivato giusta la delibera del DG sopra indicata. Il Policlinico di Foggia, infatti, non ha mai pubblicato la relativa graduatoria di merito, né altro atto afferente alla procedura indetta.

Pertanto con nota trasmessa a mezzo pec in data 30.05.2024 oltre a sollecitare la definizione del procedimento, ha altresì evidenziato come tale situazione di stallo fosse origine di pregiudizio per la stessa dott.ssa LL RI.

1.3. Mentre la nota rimaneva priva di riscontro, il Policlinico Riuniti di Foggia con delibera n. 459 del 04.06.2024 ha deliberato “di revocare l’avviso interno per il conferimento dell’incarico dirigenziale della struttura semplice valenza dipartimentale denominata Microbiologia e Virologia a direzione ospedaliera indetto con DDG n. 588 del 7.11.2023 a seguito dell’approvazione del nuovo atto aziendale e della definizione della mappatura dei Dipartimenti e degli incarichi dirigenziali, anche a seguito delle modifiche dell’allegato C2 al Protocollo d’intesa Regione/Università di Foggia di cui alla D.G.R. n. 280 dell’11 marzo 2024” .

1.4. In data 20.06.2024 la dr.ssa LL RI ha allora presentato istanza di accesso agli atti ex artt. 22 e ss. della Legge n.241/90 per acquisire copia degli atti della procedura selettiva.

In riscontro a tale istanza, il Policlinico in data 01.07.2024 con nota prot. n. 000015371 ha comunicato: “Gli uffici della SC Politiche del Personale, acquisite le domande di partecipazione all’avviso interno indetto con D.D.G. n. 588 dell’8/11/2023 (con scadenza 23/11/2023) e verificate, per ognuno, la sussistenza dei requisiti di ammissibilità, le hanno inoltrate alla Direzione Sanitaria, con e-mail del 18 e 19 dicembre 2023 per il prosieguo, così come previsto dal bando. Tale procedimento non è stato concluso in quanto, nelle more, con DDG n. 459 del 4/06/2024 si è provveduto alla revoca dell’avviso in questione, a conclusione della definizione della mappatura dei Dipartimenti e degli incarichi dirigenziali successivamente all’adozione del nuovo atto aziendale, anche a seguito delle modifiche dell’allegato C2 al protocollo d’intesa Regione Università di Foggia di cui alla DGR n. 280 dell’11/03/2024. Pertanto non vi sono ulteriori documenti endoprocedimentali cui poter visionare, essendo l’iter rimasto senza conclusione per le ragioni sopra esposte”.

1.5. La dott.ssa LL RI ha pertanto proposto ricorso al Tar per la Puglia, iscritto al n. di R.G. 903/2024, con il quale ha chiesto:

a) ai sensi e per gli effetti dell’art. 24, comma 7, della legge n. 241/1990, di dichiarare il diritto della ricorrente ad accedere, ordinandone al Policlinico Riuniti di Foggia l’esibizione, dei seguenti atti e provvedimenti amministrativi: a) copia conforme dei verbali di chiusura termini del bando con indicazione delle domande pervenute; b) copia conforme dei verbali di valutazione dei titoli e curricula dei partecipanti ritenuti idonei; c) copia conforme della proposta motivata a firma del direttore sanitario di nomina del vincitore;

b) annullare la deliberazione n. 459 assunta dal Direttore Generale del Policlinico in data 04.06.2024, non notificata, con cui è stata disposta la revoca dell’avviso interno indetto con DDG n. 588 del 7.11.2023 e tutti gli atti presupposti e consequenziali;

c) per l’effetto, di ordinare all’Amministrazione resistente di pubblicare la graduatoria definitiva di merito di cui al bando indetto con deliberazione D.G. Policlinico Foggia n. 588 del 7 novembre 2023, pubblicato sul sito aziendale in data 8 novembre 2023, relativo all’avviso pubblico per il conferimento dell’incarico di Responsabile della Struttura Semplice Dipartimentale di “Microbiologia e Virologia” a direzione ospedaliera, della durata di anni cinque.

1.6. Si è costituita in giudizio l’Amministrazione intimata la quale ha preliminarmente eccepito l’inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione del TAR e ha contestato le avverse pretese.

1.7. Con la sentenza n.973/2024 dell’11 settembre 2024, il TAR per la Puglia ha dichiarato “integralmente” inammissibile il ricorso per difetto di giurisdizione, indicando quale giudice munito di giurisdizione il giudice ordinario competente per territorio, in funzione di giudice del lavoro.

2.1. Con atto notificato il 26 novembre 2024 la dott.ssa LL RI ha proposto appello avverso la suddetta sentenza. Il gravame è affidato ai seguenti motivi di ricorso.

I) Giurisdizione del Giudice amministrativo – Vizio in procedendo e in iudicando in tema di giurisdizione - Violazione degli artt. 22 e ss. della Legge 241/1990 – Mancato riscontro – Contraddittorietà della motivazione di primo grado

Con il primo motivo di gravame impugna la sentenza nella parte in cui il TAR ha ritenuto inammissibile il ricorso per difetto di giurisdizione anche nella parte in cui è stata proposta la domanda di accesso agli atti, e deduce la violazione degli artt. 22 e ss. della legge 241/1990 ritenendo che la statuizione sulla giurisdizione sia stata argomentata dal TAR in base ad un ragionamento contraddittorio.

II) Giurisdizione del Giudice amministrativo – Vizio in procedendo e in iudicando in tema di giurisdizione - Violazione dell’art. 21 nonies legge 241/90 – Violazione e falsa applicazione dell’art. 7 Legge 241/1990 - Eccesso di potere per illogicità e contraddittorietà della motivazione, difetto di istruttoria e di motivazione, ingiustizia manifesta e violazione dei principi di ragionevolezza ed imparzialità in relazione all’art.19 CCNL Comparto Sanità 2016-2018.

Con il secondo motivo l’appellante sostiene che il TAR avrebbe errato ad affermare la giurisdizione del Giudice ordinario sulla domanda annullatoria proposta con il ricorso, poiché l’avviso di conferimento incarico per cui è causa sarebbe assoggettato alla disciplina di cui all’art. 20 comma 1 della legge n. 118/2022.

2.2 Si è costituito in giudizio il Policlinico Foggia il quale ha depositato memoria con la quale ha contestato la fondatezza dell’appello instando per il suo rigetto e conseguente conferma della sentenza di primo grado.

2.3. All’udienza camerale del 6 marzo 2025 l’appello è stato trattenuto in decisione.

3. La domanda giudiziale proposta dall’appellante era finalizzata all’impugnazione del diniego dell’accesso agli atti e, contestualmente, anche alla impugnativa della revoca dell’avviso per il conferimento dell’incarico dirigenziale della Struttura semplice a valenza dipartimentale denominata “Microbiologia e virologia” a direzione ospedaliera.

3.1. Quanto alla domanda annullatoria, il Tar ha declinato la giurisdizione ritenendo che “Si tratta di una procedura interna per il conferimento di un incarico di Responsabile di struttura sanitaria semplice, priva di natura concorsuale, in difetto della previsione di una commissione esaminatrice e della redazione di una graduatoria finale, sfociante nella proposta motivata del Direttore sanitario (sulla base dei criteri generali prefissati e del raggiungimento di un punteggio minimo - punti 33 - per l’attribuzione dell’incarico) e nella nomina con atto scritto e motivato da parte del Direttore Generale: scelta, questa, di carattere essenzialmente fiduciario e discrezionale, di natura privatistica (arg. ex Consiglio di Stato, sezione terza, 18 aprile 2019, n. 2531, Cassazione Civile, sezioni unite, 6 marzo 2020, n. 6455), rientrante nella gestione del rapporto dirigenziale, in un contesto che, non essendo governato da una procedura di evidenza pubblica tecnicamente intesa, permane esclusivamente di diritto privato, trattandosi di determinazioni negoziali adottate dall’Azienda ospedaliera resistente, in base alla capacità e ai poteri propri del datore di lavoro privato, con la conseguente giurisdizione del giudice ordinario.

Analoghe conclusioni valgono con riferimento all’atto di revoca dell’avviso interno de quo (contrarius actus) e alla pretesa inerente alla formazione conclusiva dell’elenco finale degli idonei, rispetto a cui va affermata, pertanto, la giurisdizione del giudice ordinario”.

3.2. Quanto alla domanda di accesso documentale, contestualmente proposta con il ricorso, il Tar ha rilevato che essa ha finalità istruttorie e difensive strettamente e inscindibilmente correlate al vaglio di validità della gravata revoca; ritenendo perciò anch’essa attratta nell’ambito della giurisdizione sul petitum sostanziale inerente allo scrutinio dei contestati atti, essendo a questo ontologicamente strumentale e funzionale, nonché risultando - nella peculiare fattispecie concreta - da quest’ultimo non scorporabile. Ne ha concluso, pertanto, che “anche quella domanda istruttoria rientra nella giurisdizione del giudice ordinario, il quale risulta dotato di incisivi poteri istruttori, più che adeguati al soddisfacimento delle esigenze ostensive rappresentate da parte ricorrente” .

4. Con il primo motivo l’appellante censura la sentenza lamentando che il giudice di prime cure, invertendo lo scrutinio delle due censure così come formulate nel ricorso introduttivo, ha ritenuto di “estendere” l’inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione anche all’istanza di accesso agli atti ex art.116 c.p.a., privando così l’interessato di un diritto alla conoscenza di atti in ordine a una procedura che, in realtà, sarebbe da considerarsi assolutamente devoluta al Giudice amministrativo e non al giudice ordinario.

Sostiene l’appellante che nel punto 6) della stessa sentenza di primo grado che si ravvisa una certa contraddittorietà nella decisione perché il TAR, pur riconoscendo la possibilità di emettere una sentenza parziale sull’accesso documentale, e dunque implicitamente riconoscendo di avere giurisdizione sulla domanda, ha poi invece statuito che “il proposto ricorso al Tar avverso il diniego sarebbe stato verosimilmente inammissibile, per la mancata notifica ad almeno uno dei controinteressati, vale a dire ad almeno uno dei partecipanti ammessi, per i quali la ricorrente chiede l’ostensione dei titoli e curricula, cioè dei dati personali” .

Tale statuizione sarebbe manifestamente erronea, anche considerato che l’appellante era nell’impossibilità di poter notificare alcun atto ai controinteressati per l’assoluta mancanza di alcuna informazione in tal senso, come peraltro evidenziato sia nella nota pec del 20 maggio 2024 nella quale si lamentavano i ritardi della procedura, sia nell’istanza di accesso agli atti formulata in data 20 giugno e riscontrata negativamente dal Policlinico Riuniti in data 01 luglio 2024.

4.1. Il motivo di censura è fondato.

Il T.A.R., nell’estendere la declinatoria di giurisdizione anche alla domanda di accesso, argomenta diffusamente sul rapporto tra domanda di accesso documentale ai sensi della L.241/90 e strumenti processual-civilistici di esibizione istruttoria ex artt. 210, 211 e 213 cod.proc.civ., tratteggiandone il differente campo applicativo, per giungere poi all’affermazione di principio secondo cui “Deve escludersi allora che la previsione, negli artt. 210, 211 e 213 cod. proc. civ., di strumenti di esibizione istruttoria aventi a oggetto documenti detenuti dalla pubblica Amministrazione possa precludere l’esercizio dell’accesso documentale difensivo, secondo la disciplina di cui alla legge n. 241/1990, prima o in pendenza del processo civile ”. E tuttavia, pur riconoscendo l’autonomia dall’accesso documentale disciplinato dalla legge 241/1990 rispetto agli strumenti di esibizione istruttoria nell’ambito del processo, aggiunge poi “Ma deve del pari escludersi – anche per evidenti ragioni di economia e concentrazione processuale – che una domanda giudiziale rientrante nella sfera di giurisdizione del giudice ordinario vada necessariamente scissa dall’accessoria domanda di accesso documentale istruttorio, sol perché quest’ultima faccia espresso richiamo alla legge n. 241/1990” .

Per supportare tale ultimo assunto il T.A.R. ha strumentalmente ritenuto che soltanto ove “la ricorrente avesse insistito in via di puntualizzazione con memoria scritta o nella discussione in camera di consiglio, per la richiesta ostensione documentale, affermandone l’autonomia e l’imprescindibilità per finalità conoscitive non meramente riconducibili alle esigenze istruttorie interne al processo, quindi oltrepassanti il thema decidendum della domanda principale”, allora detta precisazione avrebbe condotto il giudice di prime cure, nel declinare la giurisdizione, a doversi pronunciare con sentenza parziale sul difetto di giurisdizione, riservando a una successiva camera di consiglio la pronuncia sull’accesso documentale.

Non avendo tuttavia, la parte ricorrente, puntualizzato nulla sul punto, il giudice di prime cure ha conseguentemente ritenuto di non dover scindere la domanda di accesso dalla domanda annullatoria concludendo che “il ricorso deve essere integralmente dichiarato inammissibile, per il difetto di giurisdizione dell’adito T.A.R …”.

La superiore conclusione non è condivisibile.

Il codice del processo amministrativo ha disciplinato distintamente la fase dell’istruttoria dalla fase di accesso in corso del giudizio, con la conseguenza che non si possono sovrapporre gli istituti in esame (cfr Cons. Stato, Ad. Plen. n.19/2020 sulle differenze tra accesso documentale e le esigenze istruttorie). Del resto la domanda di accesso ai documenti va rivolta all’amministrazione e non al giudice, con impugnazione dell’eventuale provvedimento di rigetto nel rispetto del termine perentorio di trenta giorni, mentre soltanto le domande di accesso rivolte al giudice nel corso del processo vanno considerate vere e proprie istanze istruttorie.

Ne consegue che si appalesa arbitraria la sostanziale assimilazione, operata dal giudice di prime cure, della domanda di accesso ai documenti formulata dalla ricorrente nei confronti dell’amministrazione anteriormente alla proposizione del processo ai sensi dell’art.22 L.241/90, alla stregua di una domanda istruttoria “per esigenze interne al processo”, al precipuo fine di strumentalmente attrarre anche la domanda sull’accesso nella declinatoria di giurisdizione del giudice amministrativo. E ciò per due ordini di ragioni:

- sotto un primo profilo, deve escludersi che tale assimilazione possa trovare adeguata giustificazione nelle postulate ragioni di economia e concentrazione processuale argomentate dal primo giudice, ben potendo il giudice di prime cure decidere la questione principale con sentenza parziale sulla giurisdizione, per poi decidere separatamente sulla domanda di accesso documentale;

- sotto altro profilo, la domanda di accesso documentale ha una finalità difensiva in senso ampio, nel senso che la conoscenza della documentazione richiesta è strumentale alla tutela di una situazione giuridica che non presuppone necessariamente la proposizione di un giudizio; e comunque, nel caso in cui la finalità sia di difesa giudiziale, la documentazione può rilevare sia nell’ambito di un processo amministrativo, sia nell’ambito di un altro processo (ad es: civile o penale).

In definitiva, l’accesso documentale richiesto ai sensi dell’art.22 L.241/90 non è legato a uno specifico processo (che può anche non essere proposto), sicché non può al riguardo condividersi la tesi sostenuta in sentenza secondo cui la parte ricorrente, con memoria o nella camera di consiglio, avrebbe avuto l’ulteriore onere – oltre quello di genericamente insistere nella domanda di richiesta ostensione documentale formulata ai sensi della L.241/90 – di più specificamente puntualizzare la domanda “…affermandone l’autonomia e l’imprescindibilità per finalità conoscitive non meramente riconducibili alle esigenze istruttorie interne al processo …”; diversamente inferendone – il primo giudice – di non essere tenuto a scindere la domanda di accesso dalla domanda annullatoria, dichiarando così l’inammissibilità integrale del ricorso per difetto di giurisdizione.

Tale affermazione si pone in antitesi rispetto a quanto poco prima affermato dallo stesso giudice in ordine alla completa autonomia dall’accesso documentale disciplinato dalla legge 241/1990 rispetto agli strumenti di esibizione istruttoria nell’ambito del processo, essendo il primo oggetto di un diritto soggettivo di cui il giudice amministrativo conosce in via di giurisdizione esclusiva.

Infatti “ la giurisdizione in materia di accesso (art. 116 Cod. proc. amm. e artt. 24 e segg. della legge n. 241 del 1900) non è correlata alla situazione giuridica soggettiva che si intende azionare sulla base della documentazione richiesta in ostensione, ma al contrario suppone la qualifica di soggetto di diritto pubblico o di soggetto privato esercente un'attività di pubblico interesse in capo a chi abbia formato ovvero detenga stabilmente la documentazione oggetto dell'actio ad exibendum” (Consiglio di Stato sez. VI, 28/07/2015, n.3741); qualifica che nel caso in esame non è in discussione.

Ne discende, per le surriferite ragioni, che la sentenza di primo grado va in parte qua annullata con riferimento alla declinatoria di giurisdizione della domanda di accesso documentale proposta ai sensi della L.241/90, con rinvio della causa al medesimo T.A.R. ai sensi dell’art.105, comma 1, cod.proc.amm.

4.2. E’ peraltro impugnato anche il capo della sentenza con la quale il giudice di prime cure ha incidentalmente ritenuto che, ove anche la ricorrente avesse formulato la puntualizzazione di cui si è poc’anzi cennato, “il proposto ricorso al T.a.r. avverso il diniego di accesso sarebbe stato verosimilmente inammissibile, per la mancata notifica ad almeno uno dei controinteressati, vale a dire ad almeno uno dei partecipanti ammessi, per i quali la ricorrente chiede l’ostensione di titoli e curricula, cioè di dati personali (cfr.: Cons. Stato, sez. III, 28 luglio 2023, n. 7399; Garante per la protezione dei dati personali, parere 18 gennaio 2018 n. 7688820)”.

Va al riguardo rilevata l’erroneità della statuizione, atteso che la ricorrente non poteva conoscere i nominativi dei partecipanti che hanno presentato domanda di partecipazione alla procedura selettiva; sicché il TAR avrebbe dovuto ordinare all’Amministrazione – e in tal senso dovrà provvedervi in sede di rinvio - di individuare i controinteressati ai sensi dell’art. 3, comma 1, del d.P.R. n.184 del 2006 e di fornirne le generalità alla ricorrente, complete dei relativi recapiti, ai fini dell’integrazione del contraddittorio.

5. Con il secondo motivo l’appellante si duole del fatto che il giudice di primo grado avrebbe erroneamente fondato la sua decisione di declinare la giurisdizione, relegando l’incarico di cui all’Avviso a quello di Responsabile di una struttura sanitaria semplice in luogo di quello di Responsabile di una struttura semplice a valenza dipartimentale, figura che ad avviso dell’appellante presenterebbe invece una caratterizzazione del tutto diversa, contrattuale e, dunque, normativa.

In altre parole, anche se l’avviso è stato indetto per un incarico dirigenziale di struttura semplice, troverebbe applicazione la disciplina dettata per gli incarichi dirigenziali di struttura complessa. Ciò, secondo la tesi dell’appellante, si ricaverebbe dall’interpretazione dell’art.18 del CCNL Comparto Area Sanità 2016-2018 ratione temporis vigente fino al 22 gennaio 2024, ovvero quello 2019-2021 sottoscritto il 23 gennaio 2024, in virtù del quale la struttura semplice a valenza dipartimentale dovrebbe intendersi del tutto equiparabile alla struttura complessa, per quale è intervenuta la novella ex art. 20, comma 1 della legge 5 agosto 2022 n. 13 118, che ha completamento sostituito il testo dell’art. 15 comma 7 – bis del d.lgs. 502/1992 (Conferimento degli incarichi di struttura complessa) introducendo il principio della valutazione comparativa sulla base dei titoli posseduti dai candidati e del colloquio, “secondo criteri fissati preventivamente”, sulla definizione di una “graduatoria dei candidati” e in una scelta del direttore generale del “candidato che ha conseguito il miglior punteggio”, facendo venir meno quel principio di c.d. nomina fiduciaria.

Al riguardo evidenzia che tale principio è stato ribadito da una recente decisione di questa Sezione (sentenza n. 8344/2024 del 18 ottobre 2024), che avrebbe evidenziato come “per effetto della suddetta novella normativa, il baricentro della procedura selettiva si sia spostato dalla fase della scelta – rimessa alla valutazione discrezionale “limitata” del direttore generale – a quella della valutazione comparativa, di pertinenza della commissione, le cui risultanze vincolano più rigidamente, rispetto al regime precedente, il potere direttoriale di nomina: tale cambiamento di prospettiva è appunto stato valorizzato dal legislatore attraverso la configurazione dell’esito della predetta valutazione in termini di vera e propria “graduatoria”.

5.1. Il motivo è infondato.

5.1.1 Sotto un primo profilo l’appellante deduce l’erroneità della sentenza per contraddittorietà della motivazione posto che il Collegio in primo grado ha invocato l’applicabilità dell’art. 63 comma 1 del d. lgs 165/2001, precisando che la controversia rientra tra quelle ivi disciplinate in quanto trattasi di conferimento di incarico dirigenziale, la cui giurisdizione è del giudice ordinario per cui “ l’avviso interno emanato dall’Amministrazione si risolve in una procedura di interpello riservato ai Dirigenti ospedalieri già in servizio, sulla base di un rapporto contrattuale preesistente per cui vi è solo una mera prosecuzione del rapporto dirigenziale in essere, integralmente inerente al rapporto di lavoro medesimo e quindi di micro organizzativo”.

Ritiene invece il Collegio di condividere la motivazione del giudice di primo grado in quanto, per pacifica giurisprudenza, rientrano nella fattispecie di cui all'art. 63, comma 1, cit., e sono perciò devolute alla giurisdizione del giudice ordinario, le controversie concernenti l'assunzione al lavoro, il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali, anche se la procedura comporti l'assunzione a termine di soggetti esterni, purché la selezione del destinatario non abbia carattere concorsuale (così Cass. 30 settembre 2014 n. 20571 e Cass. 8 giugno 2016 n. 11711). Ciò in quanto in simili casi la pubblica amministrazione opera con i poteri di un datore di lavoro privato (D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 5, comma 2).

In conformità a tali principi si è ritenuto, ad esempio, che fosse devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario la cognizione della controversia relativa alla procedura di interpello per il conferimento di incarichi dirigenziali generali priva di natura concorsuale, sebbene aperta a soggetti esterni, in difetto della previsione di una commissione esaminatrice, della formazione di una griglia di punteggi riferita ai titoli prescritti e della formazione di una graduatoria finale di merito, sicché la valutazione comparativa dei candidati assumeva carattere discrezionale (v. Cass. 5 aprile 2017 n. 8799).

5.1.2. Il Collegio osserva poi che la citata giurisprudenza di questa Sezione in punto di giurisdizione amministrativa sulle controversie afferenti agli incarichi dirigenziali di struttura complessa costituisce un recente approdo conseguente all’entrata in vigore dell’art. 20, comma 1 della legge 5 agosto 2022 n. 118 (Selezione della dirigenza sanitaria) , che ha completamente sostituito il testo dell’art. 15 comma 7 – bis del d.lgs. 502/1992 con esclusivo riferimento ai criteri e alle procedure di conferimento degli incarichi di direzione di struttura complessa, spostando – come rilevato nella sentenza citata dall’appellante – il baricentro della procedura selettiva dalla fase della scelta, rimessa alla valutazione discrezionale “limitata” del direttore generale, a quella della valutazione comparativa, di pertinenza della commissione.

Sotto questo profilo un’estensione analogica della novellata disciplina specificamente afferente agli incarichi di direzione di struttura complessa, agli incarichi dirigenziali di struttura semplice, sia pure a valenza dipartimentale, non appare consentita dal dettato normativo e nemmeno appare avallata dalle disposizioni del CCNL del comparto Sanità, del quale la ricorrente offre una non condivisibile interpretazione.

5.1.3. Come correttamente rilevato dal T.A.R. con la motivazione più sopra riportata, si è al cospetto di una procedura interna per il conferimento di un incarico di Responsabile di struttura sanitaria semplice, priva di natura concorsuale, in difetto della previsione di una commissione esaminatrice e della redazione di una graduatoria finale, sfociante nella proposta motivata del Direttore sanitario (sulla base dei criteri generali prefissati e del raggiungimento di un punteggio minimo - punti 33 per l’attribuzione dell’incarico) e nella nomina con atto scritto e motivato da parte del Direttore Generale: scelta, questa, di carattere essenzialmente fiduciario e discrezionale, di natura privatistica (arg. ex Consiglio di Stato, sezione terza, 18 aprile 2019, n. 2531, Cassazione Civile, sezioni unite, 6 marzo 2020, n. 6455), rientrante nella gestione del rapporto dirigenziale, in un contesto che, non essendo governato da una procedura di evidenza pubblica tecnicamente intesa, permane esclusivamente di diritto privato, trattandosi di determinazioni negoziali adottate dall’Azienda ospedaliera resistente, in base alla capacità e ai poteri propri del datore di lavoro privato, con la conseguente giurisdizione del giudice ordinario.

Analoghe conclusioni valgono con riferimento all’atto di revoca dell’avviso interno de quo (contrarius actus) e alla pretesa inerente alla formazione conclusiva dell’elenco finale degli idonei, rispetto a cui va affermata, pertanto, la giurisdizione del giudice ordinario.

6. Conclusivamente, per tutti i surriferiti motivi, l’appello è infondato e va respinto in punto di giurisdizione relativamente alla domanda annullatoria, mentre va accolto con riferimento alla domanda di accesso agli atti, con rinvio al primo giudice ai sensi dell’art.105, comma 1, cod.proc.amm.

7. È fatta salva, ai sensi dell’art. 11, comma 2, c.p.a., la possibilità per l’appellante, in applicazione dei principi della translatio iudicii , di riproporre il processo dinanzi al giudice ordinario entro il termine perentorio di tre mesi dal passaggio in giudicato della presente sentenza.

8. Sussistono particolari motivi per disporre la compensazione tra le parti delle spese del grado, in considerazione delle questioni oggetto di causa.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto:

- lo respinge in parte, relativamente alla domanda annullatoria proposta in primo grado, confermando per l’effetto la sentenza appellata in ordine al difetto di giurisdizione del giudice amministrativo;

- lo accoglie relativamente alla domanda di accesso documentale presentata ai sensi della L.241/90 e, per l’effetto, annulla in parte qua la sentenza appellata con rinvio della causa al primo giudice ai sensi dell’art.105, comma 1, cod.proc.amm.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 marzo 2025 con l'intervento dei magistrati:

Michele Corradino, Presidente

Stefania Santoleri, Consigliere

Giovanni Pescatore, Consigliere

Giovanni Tulumello, Consigliere

Sebastiano Zafarana, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Sebastiano Zafarana	Michele Corradino

IL SEGRETARIO