Pubblicato il 05/03/2025

N. 01865/2025REG.PROV.COLL.

N. 01613/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1613 del 2024, proposto da
Ministero della Cultura, Soprintendenza Archeologia Belle Arti e Paesaggio Province di Brindisi e Lecce, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentati e difesi ex lege dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12

contro

Comune di Ostuni, Regione Puglia, non costituiti in giudizio;
Associazione Circolo Nautico “Franco GL”, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Rubina Ruggiero, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sezione staccata di Lecce (Sezione Prima) n. 1421/2023, resa tra le parti

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Associazione Circolo Nautico “Franco GL”;

Visti tutti gli atti della causa;

Vista la nota in data 18 novembre 2024 con la quale la parte appellante ha chiesto il passaggio in decisione della causa senza preventiva discussione;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 4 febbraio 2025 il Cons. Marco Valentini e udito per la parte appellante l’avvocato Ruggiero Rubina;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Avanti il giudice di prime cure, l’originaria ricorrente, odierna appellata, ha chiesto l’annullamento:

- del diniego e dichiarazione di inefficacia della Segnalazione certificata di inizio attività in sanatoria ex art. 37 del d.P.R. n. 380/2001 – Pratica edilizia n° 2017-S-276 adottato in data 15 febbraio 2022 dal Dirigente dello Sportello Unico dell’Edilizia Telematico del Comune di Ostuni e comunicato via PEC in pari data all’avv. Fabrizio GL, Presidente del Circolo nautico “Franco GL”;

- di ogni altro atto presupposto, connesso e comunque consequenziale, che incida sfavorevolmente sulla posizione giuridica dell’Associazione ricorrente. e in particolare del parere della Soprintendenza Archeologia, Belle Arti e Paesaggio per le province di Brindisi e Lecce del 24 settembre 2021, trasmesso all'associazione ricorrente in allegato al diniego di SCIA il 15 febbraio 2022, con cui la Soprintendente ad interim ha disposto l’annullamento d’ufficio ai sensi dell’art. 21-nonies della legge 7 agosto 1990 n. 241 e s.m.i., del parere paesaggistico rilasciato con nota prot. 1643 del 2 febbraio 2021;

- dell’ordinanza di demolizione e riduzione in pristino dello stato dei luoghi n. 30 del 14 marzo 2022, con cui il Dirigente del Settore Urbanistica - edilizia – ambiente, Ufficio abusivismo edilizio, del Comune di Ostuni, ha ordinato ad GL Fabrizio, in qualità di legale rappresentante del Circolo Nautico “Franco GL”, la demolizione con la conseguente riduzione in pristino dello stato dei luoghi, a propria cura e spese entro il termine di giorni 90 dalla data di notifica del provvedimento, senza pregiudizio delle sanzioni penali, delle opere edilizie abusive realizzate in Ostuni in località Villanova su area demaniale marittima oggetto della Concessione Demaniale Marittima n. 1/2018 rilasciata dal Comune di Ostuni il 13 luglio 2018.

Il primo giudice ha accolto il ricorso.

Il TAR ha in sintesi osservato che:

- la dichiarazione di inefficacia della SCIA è attinta da un’autonoma causa di invalidità, essendo stata emessa esclusivamente sulla base della natura vincolante del parere soprintendentizio, nonostante quest’ultimo – a cagione del tempo trascorso tra la richiesta e il rilascio del parere (oltre 90 giorni) – avesse perduto il proprio carattere vincolante, con conseguente obbligo di autonoma valutazione e motivazione da parte dell’Amministrazione comunale;

- l’invalidità della dichiarazione di inefficacia della SCIA determina l’illegittimità derivata dell’ordinanza di demolizione, essendo quest’ultima stata emessa sul falso presupposto dell’insussistenza del titolo; titolo da ricercarsi invece nella SCIA del 2017, la quale – a seguito dell’annullamento della dichiarazione di inefficacia disposto in questa sede – deve ritenersi giuridicamente esistente;

- l’ordinanza di demolizione è attinta poi da vizi propri, per un verso scontando un difetto di istruttoria e di motivazione in ordine alla porzione quantitativa di uno dei contestati abusi (il battuto cementizio con relativo scivolo), e per altro verso avendo ad oggetto beni la cui costruzione rientra nell’ambito delle attività di edilizia libera.

Avverso la sentenza impugnata in data 27 febbraio 2024 è stato depositato ricorso in appello.

Si è costituita in giudizio l’Associazione Circolo Nautico “Franco GL”;

In data 3 gennaio 2025 ha depositato memoria la parte appellata;

In data 3 febbraio 2025 ha depositato istanza di rinvio la parte appellante.

Nell’udienza pubblica del 4 febbraio 2025 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

In sede di appello, è stato dedotto:

- Violazione dell'art. 112 c.p.c.- Omessa pronuncia sull’eccezione di irricevibilità per tardività del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica – Omessa consequenziale pronuncia di inammissibilità del giudizio trasposto- Violazione e falsa applicazione dell’art. 9 D.P.R. n. 1199/1971

Argomenta l’appellante che il primo giudice non si è pronunciato sull’eccezione di inammissibilità dovuta alla tardiva proposizione del ricorso straordinario con le relative conseguenze sulla trasposizione del giudizio avanti il TAR.

Rileva l’appellante che la circostanza che la citata sentenza abbia ritenuto di non poter trarre conseguenze processuali della inammissibilità del ricorso di primo grado, possa consentire di riproporre la questione di fondo non scrutinata.

L’appellante evidenzia poi la natura vincolante del parere soprintendizio e quindi l’immediata lesività dello stesso (con onere di impugnativa nel termine decadenziale), ferma restando la necessità dell’impugnativa dell'atto comunale conclusivo del procedimento.

La questione non muta, secondo l’appellante, solo perché nel caso che ci occupa si verte in fattispecie di annullamento in via di autotutela di precedente parere favorevole, in quanto l’annullamento in autotutela costituirebbe contrarius actus , come tale soggetto alla stessa disciplina dell’atto annullato.

Richiamando pertinente giurisprudenza, l’appellante deduce che è principio consolidato che i pareri, quali atti endoprocedimentali, non sono forniti di autonoma capacità lesiva con la conseguenza che rispetto ad essi non sussiste alcun onere di immediata impugnazione se non nelle ipotesi eccezionali in cui i pareri stessi, avendo particolare natura obbligatoria e vincolante, siano in grado di determinare integralmente il contenuto del provvedimento conclusivo.

In tali ipotesi si ritiene che il parere debba essere oggetto di impugnazione immediata da parte dell’istante.

Escludere la necessità dell’impugnazione autonoma del parere soprintendizio, soggiunge l’appellante, crea una distonia sistematica in danno dell’organo tutorio statale oltre ad apparire non aderente ai principi generali che connotano l’istituto dell’autorizzazione paesaggistica e il regime dei pareri ex lege vincolanti.

Conclude l’appellante che il giudice a quo avrebbe dovuto ritenere inammissibile il ricorso nella parte relativa all’impugnazione dell’atto soprintendizio.

Tale declaratoria avrebbe dovuto comportare il rigetto del ricorso nella sua interezza.

Con ordinanza collegiale n. 9394 del 19 novembre 2024 la Sezione ha disposto quanto segue:

“Ritenuto necessario, al fine del decidere, disporre i seguenti adempimenti istruttori:

-premesso che risulta depositata in giudizio nota del Comune di Ostuni in data 18 novembre 2024, avente ad oggetto “Verbale sopralluogo congiunto Comune di Ostuni – Capitaneria di Porto - Delegazione Spiaggia di Villanova - Associazione circolo nautico “Franco GL- Porto di Villanova – Aggiornamento stato dei luoghi dell’area oggetto di concessione demaniale marittima n. 1/2018”;

-che da detta nota - salvo il battuto cementizio di circa 350 mq., con relativo scivolo, che si attesta risultare essere parte integrante dell’opera pubblica costituente il Porto di Villanova e che in ogni caso si attesta che non è possibile rimuovere in quanto le suddette opere risultano attualmente oggetto di Consegna al Comune di Ostuni per la effettuazione di lavori di pubblica utilità, giusto Verbale di Consegna n. 354 del 16.02.2024 - si evince l’avvenuta rimozione delle opere e precisamente:

-recinzione metallica perimetrale con un cancello carrabile ed uno pedonale;

-pontili galleggianti, di cui uno difforme per forma e dimensione e l’altro difforme solo per dimensione, rispetto a quanto assentito con la C.D.M. 5/2008;

-n. 2 serbatoi idrici mobili;

-muro di tufi di remota costruzione, ad ovest della concessione;

-porzione di battuto cementizio perimetrato da paletti tubolari metallici, alti cm. 80 circa, collegati da un passamano in corda;

-recinzione metallica quadrangolare, della superficie di 21 mq circa, nella quale sono racchiusi n. 2 serbatoi idrici;

-due pali metallici utilizzati per l’illuminazione;

-che alla luce di quanto detto è necessario, ai fini del decidere, acquisire dall’appellante Ministero della Cultura proprie valutazioni sul richiamato documento e sulla eventuale cessazione della materia del contendere;

Al predetto adempimento l'Amministrazione dovrà provvedere entro trenta (30) giorni dalla notificazione o comunicazione in via amministrativa della presente ordinanza”.

L’appello è infondato.

Osserva il Collegio, preliminarmente, che non risulta adempiuto l’adempimento istruttorio ordinato all’amministrazione, circostanza che il Collegio ritiene di valutare anche ai sensi e per gli effetti dell’art. 116 c.p.c. e dell’art. 64, co. 4, c.p.a..

Sempre in via preliminare, non può essere accolta l’istanza di rinvio depositata in data 3 febbraio 2025, in quanto non sufficientemente motivata.

Tanto premesso, in disparte i profili di improcedibilità dell’appello che, a seguito degli esiti della richiamata ordinanza collegiale n, 9394/2024, paiono emergere dal verbale di sopralluogo del novembre 2024, che ha dato atto dell’avvenuta rimozione della maggior parte delle opere in contestazione, l’appello appare infondato.

In particolare, quanto alla scelta dell’amministrazione appellante di evidenziare un profilo di ordine processuale, cioè la tardività del ricorso straordinario – poi trasposto in sede giurisdizionale – che si sarebbe riverberata sulla stessa ammissibilità del ricorso al TAR, una volta trasposto, va osservato che il ricorso straordinario, notificato il 13 giugno 2022, era tardivo se riferito al provvedimento di annullamento in autotutela del parere paesaggistico ( rectius alla sua notifica, 27 settembre 2021), mentre era tempestivo se riferito ai provvedimenti comunali i quali, prendendo le mosse dall’annullamento di quell’atto prodromico, avevano dichiarato l’inefficacia della SCIA (15 febbraio 2022) e successivamente ordinato la demolizione (14 marzo 2022);

All’evidenza, la questione centrale afferisce dunque alla determinazione degli effetti autonomamente lesivi del parere paesaggistico della Soprintendenza, in quanto vincolante per il Comune, con la conseguenza di stabilire se questo debba essere immediatamente impugnato, ovvero se la sua lesività, e conseguente obbligo di impugnativa, siano posposti al momento in cui il Comune ha adottato gli atti conseguenti (e vincolati).

Sul punto, è avviso del Collegio che la tesi dell’amministrazione appellante appare in primo luogo infondata perché la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha esaminato il tema e ha espressamente escluso che il parere paesaggistico negativo, pur se vincolante, debba essere immediatamente e autonomamente impugnato (CdS, V, 4369/2017, dalla quale non emergono ragioni per discostarsi);

La tesi dell’appellante appare in secondo luogo infondata perché risulta comunque riferita al caso di un parere paesaggistico tempestivamente adottato, quindi vincolante per il Comune, mentre nella fattispecie di cui è causa ci si trova al cospetto della ben diversa ipotesi di un provvedimento di annullamento di ufficio del parere, oltretutto adottato al di fuori del termine di legge (d.lgs. n. 42/2004, artt. 167 e 181), con la conseguenza di perdere proprio il carattere della vincolatività e di onerare il Comune a motivare puntualmente la sua decisione.

In definitiva, la tesi del Ministero appellante non potrebbe comunque trovare accoglimento in questo caso, in assenza del presupposto principale della vincolatività del parere.

Poiché l’amministrazione appellante ha limitato le proprie doglianze al richiamato profilo processuale, non sviluppando critiche puntuali al merito della sentenza del TAR, ne discende che dall’infondatezza del richiamato profilo non possa che discendere la reiezione dell’appello.

L’appello, pertanto, va respinto.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Settima), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto,

Respinge l’istanza di rinvio depositata dalla parte appellante.

Respinge l’appello e, per l'effetto, conferma la sentenza di primo grado.

Condanna la parte appellante alla refusione delle spese del presente grado di giudizio in favore della parte appellata costituita in giudizio quantificate in euro 3000,00 (tremila/00), oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 febbraio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Claudio Contessa, Presidente

Daniela Di Carlo, Consigliere

Pietro De Berardinis, Consigliere

Marco Morgantini, Consigliere

Marco Valentini, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Marco Valentini	Claudio Contessa

IL SEGRETARIO