Pubblicato il 19/01/2026

N. 00412/2026REG.PROV.COLL.

N. 05376/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5376 del 2023, proposto da -OMISSIS-, rappresentati e difesi dagli avvocati Donatello Genovese e Luigi Lomio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Lavello, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Vincenzo Eustachio Americo Colucci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata (Sezione Prima) n. 232/2023, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Lavello;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'art. 87, comma 4-bis, cod.proc.amm.;

Relatore all'udienza straordinaria del giorno 14 gennaio 2026 il Cons. NN TU e viste le istanze di passaggio in decisione depositate dalle parti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata n.232, pubblicata il 12 aprile 2023, ha respinto il ricorso proposto dagli odierni appellanti per l’annullamento:

a) delle ordinanze di demolizione n. 27, prot. n. 2296 del 5-2-2020, e n. 28, prot. n. 2297 del 5-2-2020, notificate il 18-2-2020, a firma del Responsabile del Settore IV, Urbanistica SUAP / SUDE del Comune di Lavello;

b) delle comunicazioni della Polizia Locale prot. n. 806/u/19/P.L. e prot. n. 807/u/19/P.L. del 17-4-2019;

c) di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale.

L’indicata sentenza è stata impugnata con ricorso in appello dai ricorrenti in primo grado.

Si è costituito in giudizio, per resistere al ricorso, il Comune di Lavello.

Il ricorso in appello è stato trattenuto in decisione all’udienza straordinaria del 14 gennaio 2026.

2. Gli appellanti con il primo motivo hanno dedotto “ Errores in iudicando: Violazione e falsa applicazione degli artt. 63, 1° comma, 64, 1° comma, e 40, 1° comma, lett. e), cod. proc. amm. (D.lgs. 104/2010). Violazione e falsa applicazione degli artt. 10, 31 e 36 del DPR 380/2001, degli artt. 31, 32 e 41 della L. 17.8.1942 n. 1150, nel loro testo originario, della L. 28.1.1997 n. 10, dell'art. 11 disp. prel. c.c., degli artt. 3 e 6 della l. 241/1990. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, erroneità dei presupposti di fatto, sviamento ”.

Parte appellante censura la sentenza nella parte in cui ritiene infondato il primo motivo di ricorso, osservando che ai sensi dell'art. 63, co. 1 e dell'art. 64, co. 1, cod. proc. amm., l'onere della prova in ordine alla data di realizzazione dell'opera edilizia - sia al fine di poter fruire del beneficio del condono edilizio, sia al fine di poter escludere la necessità di titolo abilitativo per essere realizzata al di fuori del centro abitato in epoca antecedente alla L. n. 761/1967 - grava sul privato.

Il T.A.R. ha inoltre respinto la richiesta di ammissione della prova testimoniale in quanto detto mezzo probatorio richiede, in subiecta materia , ai fini del filtro di rilevanza, la previa allegazione - in specie non fornita - di convincenti elementi indiziari, di natura formale e documentale, in grado di radicare una semiplena probatio in ordine all'individuazione dell’epoca di realizzazione delle opere abusive oggetto di contestazione. Infine l’ordine di demolizione riguarda opere diverse rispetto a quelle indicate nell’atto di compravendita allegato.

Secondo parte appellante invece i manufatti sarebbero stati edificati anteriormente al 1° settembre 1967 dai danti causa del ricorrente e successivamente avrebbero subito soltanto piccoli interventi di ordinaria manutenzione, come ricavabile dall’atto notarile.

Parte appellante poi chiede che ai sensi dell’art. 63, 3° comma, c.p.a. venga disposta prova testimoniale, nelle forme dell’art. 257-bis c.p.c. (“testimonianza scritta”), a mezzo dei Sig.ri -OMISSIS-, nato a [...] il -OMISSIS-, e -OMISSIS-, nato a [...] il -OMISSIS-.

3. Il motivo è infondato alla luce della costante giurisprudenza in materia di abusi edilizi secondo la quale l’onere della prova dell’epoca della realizzazione di un abuso edilizio e della sua consistenza incombe sulla parte privata e non sull’amministrazione, la quale, in presenza di un’opera non assistita da un titolo che la legittimi, ha solo il potere-dovere di sanzionarla (sul punto, ex multis e da ultimo, cfr. Cons. St., sentenze nn. 24/2024; 9403/2025).

Nel caso di specie gli appellanti contestano la mancata ammissione della prova testimoniale in merito alla data di ultimazione dei lavori (e alla natura delle opere successivamente eseguite sul manufatto).

Il T.A.R. ha respinto tale domanda istruttoria sia perché tardivamente formulata (“per la prima volta nella memoria conclusionale del 4/2/2023, in quanto – in disparte l’inosservanza dell’art. 40, co. 1, lett. e), cod. proc. amm. (secondo cui i mezzi di prova devono essere indicati nel ricorso)”), sia perché “detto mezzo probatorio richiede, in subiecta materia, ai fini del filtro di rilevanza, la previa allegazione - in specie non fornita - di convincenti elementi indiziari, di natura formale e documentale, in grado di radicare una semiplena probatio in ordine all'individuazione dell’epoca di realizzazione delle opere abusive oggetto di contestazione”.

4. Il motivo in esame non supera tale condivisibile conclusione.

Va anzitutto osservato che, come ricordato dalla sentenza n. 9612/2023 di questo Consiglio di Stato, “la prova deve essere rigorosa e fondarsi su documentazione certa e univoca e comunque su elementi oggettivi, “dovendosi, tra l'altro, negare ogni rilevanza a dichiarazioni sostitutive di atto di notorietà o a semplici dichiarazioni rese da terzi, in quanto non suscettibili di essere verificate” (cfr., ad esempio, Cons. Stato, Sez. VI, 20 aprile 2020 n. 2524 nonché, nello stesso senso, Cons. Stato, Sez. VI, 4 marzo 2019 n. 1476, 9 luglio 2018 n. 4168 e 30 marzo 2018 n. 2020). Essendo l'attività edificatoria suscettibile di puntuale documentazione, “i principi di prova oggettivi concernenti la collocazione dei manufatti tanto nello spazio, quanto nel tempo, si rinvengono nei ruderi, fondamenta, aerofotogrammetrie, mappe catastali, laddove la prova per testimoni è del tutto residuale; data la premessa, da essa discende che la prova dell'epoca di realizzazione si desume da dati oggettivi, che resistono a quelli risultanti dagli estratti catastali ovvero alla prova testimoniale ed è onere del privato, che contesti il dato dell'amministrazione, fornire prova rigorosa della diversa epoca di realizzazione dell'immobile, superando quella fornita dalla parte pubblica. Ne deriva che nelle controversie in materia edilizia la prova testimoniale, soltanto scritta peraltro, è del tutto recessiva a fronte di prove oggettive concernenti la collocazione dei manufatti tanto nello spazio quanto nel tempo” (così, in termini, Cons. Stato, Sez. VI, 3 gennaio 2022 n. 4)”.

In senso analogo la sentenza n. 7255/2023 ha specificato che “Essendo l’attività edificatoria suscettibile di puntuale documentazione, «i principi di prova oggettivi concernenti la collocazione dei manufatti tanto nello spazio, quanto nel tempo, si rinvengono nei ruderi, fondamenta, aerofotogrammetrie, mappe catastali, laddove la prova per testimoni è del tutto residuale; data la premessa, da essa discende che la prova dell’epoca di realizzazione si desume da dati oggettivi, che resistono a quelli risultanti dagli estratti catastali ovvero alla prova testimoniale ed è onere del privato, che contesti il dato dell’amministrazione, fornire prova rigorosa della diversa epoca di realizzazione dell’immobile, superando quella fornita dalla parte pubblica. Ne deriva che nelle controversie in materia edilizia la prova testimoniale, soltanto scritta peraltro, è del tutto recessiva a fronte di prove oggettive concernenti la collocazione dei manufatti tanto nello spazio quanto nel tempo» (Cons. Stato, sez. VI, n. 4/2022)”.

5. Inoltre l’indicata sentenza n. 9612/2023 ricorda peraltro che la mitigazione, a favore del privato, dell’orientamento giurisprudenziale di cui si è dato conto, opera in fattispecie in cui “da un lato il privato porti a sostegno della propria tesi sulla realizzazione dell'intervento prima di una certa data elementi rilevanti e non equivoci (aerofotogrammetrie, dichiarazioni sostitutive di edificazione o altre certificazioni attestanti fatti che costituiscono circostanze importanti) e dall'altro il Comune non valuti debitamente tali elementi e fornisca elementi incerti in ordine alla presumibile data della realizzazione del manufatto privo di titolo edilizio (cfr. ancora, sul tema, Cons. Stato, Sez. VI, 20 gennaio 2020 n. 454)” (nello stesso senso pure la citata sentenza n. 7255/2023).

Nel caso di specie – e fermo restando quanto si specificherà ulteriormente in sede di esame del secondo motivo - non ricorre alcuna delle richiamate condizioni, perché come condivisibilmente ritenuto dal primo giudice, con affermazione rimasta insuperata, anche la dichiarazione contrattuale invocata dagli appellanti (secondo la quale le opere in questione sarebbero state iniziate, ma non anche ultimate, prima del 1967), che peraltro ha ad oggetto opere non coincidenti con quelle indicate nei provvedimenti impugnati, “esprime comunque un’efficacia probatoria inferiore (e recessiva) rispetto agli accertamenti fidefacenti (né specificamente contestati) su cui si è formata la volontà provvedimentale (secondo cui detti manufatti sono stati realizzati, invece, tra gli anni 1994 ed il 2000, come risulta dal sistema RSDI - Geoportale della Basilicata)”.

6. Il ricorso in appello con il secondo motivo deduce “ Errores in iudicando: violazione e falsa applicazione degli artt. 10, 31 e 36 del DPR 380/2001, dei capi IV e V, e in particolare degli artt. 35 e 38, della L. 28-2-1985 n. 47, nonché dell’art. 39 della L. 23-12-1994 n. 724 e dell’art. 32 del D.L. 30-9-2003 n. 269, conv. in L. 24-11-2003 n. 326, nonché degli artt. 3 e 6 della l. 241/1990. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, erroneità dei presupposti di fatto, sviamento ”.

Parte appellante censura la sentenza nella parte in cui ritiene che l’oggetto dell’invocata domanda di condono riguarda un manufatto (“fabbricato a semplice elevazione composto da due corpi di fabbrica contigui, il primo di circa 143 mq, dell’altezza media di mt 4,60 e il secondo di circa mq 25 alto mediamente mt 2,80”) diverso da quelli oggetto del provvedimento demolitorio n. 28/2020.

Il T.A.R. ha ritenuto che in ogni caso debba escludersi il perfezionamento della fattispecie di silenzio-assenso prevista dall’art. 35 della L. n. 47/1985, atteso che è provato in atti come la relativa domanda di condono fosse sprovvista del necessario requisito di completezza documentale.

Secondo parte appellante risulterebbe dai documenti allegati che per i manufatti indicati nell’ordinanza n. 28/2020 (doc. 26), ricadenti sulla particella n. 1119 del foglio 48, i danti causa degli appellanti, Sig.ri US GI e SS EL, hanno presentato domanda di condono edilizio al Comune di Lavello in data 29-3-1986, al n. 3259 di protocollo, ai sensi della L. 47/1985 e come confermato dalle successive note integrative.

Inoltre nell’atto di compravendita n. 23.997 del 7 aprile 2004 si attesta, nelle forme della dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà, che l’oblazione (nella misura indicata nella nota prot. 15.869 del 11 dicembre 1997 del Capo dell’Area Tecnica comunale) è stata integralmente versata.

Sostiene ancora parte appellante l’illegittimità dell’ordinanza laddove in pendenza della procedura di sanatoria non possano essere applicate sanzioni amministrative.

7. Anche questo motivo è infondato.

Va anzitutto osservato che, come accertato dal primo giudice, “l’oggetto dell’invocata domanda di condono riguarda un manufatto (“fabbricato a semplice elevazione composto da due corpi di fabbrica contigui, il primo di circa 143 mq, dell’altezza media di mt 4,60 e il secondo di circa mq 25 alto mediamente mt 2,80”) diverso da quelli (dianzi descritti) stigmatizzati con l’ordine demolitivo n. 28/2020”.

Fermo restando che si tratta dunque di manufatti diversi, a sostegno dello scrutinio d’infondatezza del primo motivo soccorre un ulteriore argomento, ricavabile proprio dal secondo motivo, per cui – come fondatamente sostenuto dal Comune appellato in memoria – ove mai vi fosse coincidenza fra i manufatti oggetto dei provvedimenti demolitori e quelli oggetto della domanda di condono la prova che essi siano stati realizzati in epoca successiva al 1967 risiede proprio nella presentazione nel 1986 di tale domanda.

Il mezzo in esame è comunque infondato per la radicale considerazione che nella fattispecie non può invocarsi la formazione di un tiolo per silentium, posto che in ogni caso – come pure dedotto in memoria dal Comune appellato, con affermazione rimasta incontestata – “Il rilascio della sanatoria era quindi subordinato alla presentazione del certificato di ultimazione dei lavori di adeguamento, come espressamente previsto dalla determina prot. 15869 dell’11.12.1997 (cfr. doc. 1 produzione ricorrenti dell’1.7.2022), cui i privati non hanno dato seguito; conseguentemente difettavano le condizioni per il rilascio del titolo edilizio di interesse”.

8. Infine, con il terzo motivo, il gravame deduce “ Errores in iudicando: Violazione ed omessa applicazione degli artt. 7, 8, 9, 10 e 11 della l. 7.8.1990 n. 241. Eccesso di potere per violazione del giusto procedimento di legge ”.

Si censura la sentenza nella parte in cui non ritiene fondata la violazione dell’art. 7 della legge n. 241 del 1990.

Secondo parte appellante, se il Comune di Lavello avesse instaurato un preventivo contraddittorio con gli appellanti, questi avrebbero potuto apportare elementi tali da far desistere l’ente dall’intraprendere la procedura repressiva tra cui le dichiarazioni testimoniali.

9. Il mezzo è infondato alla stregua della pacifica giurisprudenza di questo Consiglio di Stato in materia (per tutti, Consiglio di Stato, sentenza n. 10048/2023: “I provvedimenti repressivi degli abusi edilizi - quale l’ordine di demolizione - sono provvedimenti tipizzati e vincolati, che presuppongono un mero accertamento tecnico sulla consistenza delle opere realizzate e sul carattere abusivo delle medesime, con la conseguenza che per la loro adozione non è necessario l’invio della comunicazione di avvio del procedimento, non essendovi spazio per momenti partecipativi del destinatario dell'atto e non essendo richiesta una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico, né una comparazione di quest’ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, né, ancora, alcuna motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione, non potendo neppure ammettersi l'esistenza di un affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il tempo non può giammai legittimare" (cfr., da ultimo, Cons. Stato, sez. VII, 29 marzo 2023 n. 3279)”).

Né vale nel caso di specie allegare l’esistenza di un preteso affidamento ingenerato dal Comune sulla regolarità dell’immobile, per due ragioni.

La prima, è che per pacifica giurisprudenza "Nel caso di tardiva adozione del provvedimento di demolizione di un abuso edilizio, la mera inerzia da parte dell'Amministrazione nell'esercizio di un potere/dovere finalizzato alla tutela di rilevanti finalità di interesse pubblico non è idonea a far divenire legittimo ciò che (l'edificazione sine titulo) è sin dall'origine illegittimo; allo stesso modo, tale inerzia non può certamente radicare un affidamento di carattere "legittimo" in capo al proprietario dell'abuso, giammai destinatario di un atto amministrativo favorevole idoneo a ingenerare un'aspettativa giuridicamente qualificata. … Il provvedimento con cui viene ingiunta, sia pure tardivamente, la demolizione di un immobile abusivo e giammai assistito da alcun titolo, per la sua natura vincolata e rigidamente ancorata al ricorrere dei relativi presupposti in fatto e in diritto, non richiede motivazione in ordine alle ragioni di pubblico interesse (diverse da quelle inerenti al ripristino della legittimità violata) che impongono la rimozione dell'abuso neanche nell'ipotesi in cui l'ingiunzione di demolizione intervenga a distanza di tempo dalla realizzazione dell'abuso, il titolare attuale non sia responsabile dell'abuso e il trasferimento non denoti intenti elusivi dell'onere di ripristino" (Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, sentenza n. 9/2017).

La seconda è che questa censura, come del resto anche le altre, muove da un presupposto fattuale che come si è visto è rimasto indimostrato: quella della originaria, legittima realizzazione dell’immobile (in epoca anteriore all’introduzione della disciplina che per la sua edificazione richiedeva un titolo), e della qualificabilità come mera manutenzione ordinaria degl’interventi successivi.

10. Il ricorso in appello è pertanto infondato e come tale deve essere respinto.

Le spese del giudizio, liquidate come in dispositivo, seguono la regola della soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna gli appellanti, in solido tra loro, al pagamento in favore del Comune di Lavello delle spese del presente giudizio, liquidate in complessivi euro quattromila/00, oltre accessori come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 gennaio 2026 con l'intervento dei magistrati:

FA NI, Presidente FF

NN TU, Consigliere, Estensore

Maria Grazia Vivarelli, Consigliere

Alessandro Enrico Basilico, Consigliere

Massimo Santini, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
NN TU	FA NI

IL SEGRETARIO