Pubblicato il 14/03/2025

N. 02136/2025REG.PROV.COLL.

N. 08722/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 8722 del 2024, proposto dalla SA Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Filippo Brunetti e Alfredo Vitale, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

l’Agenzia Regionale dell’Abruzzo per la Committenza (RE), in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Eugenio Galluppi e Fabrizio Rulli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

della SE 2000 Società Cooperativa Sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Massimiliano Brugnoletti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
della Regione Abruzzo, in persona del Presidente pro tempore , non costituita in giudizio;
della Cooperativa Sociale e di Lavoro - Operatori Sanitari Associati - Osa Società Cooperativa Sociale - Onlus, in proprio e in qualità di mandataria dell’Ati costituita con Horizon Service Società Cooperativa Sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore , non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per l'Abruzzo, Sezione prima, n. 462 dell’8 novembre 2024, resa tra le parti, concernente la gara per la conclusione di accordi quadro per l’affidamento del servizio di cure domiciliari nella Regione Abruzzo.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Agenzia Regionale dell’Abruzzo per la Committenza (RE) e della SE 2000 Soc. Coop. Sociale;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 febbraio 2025 il consigliere Nicola D'Angelo e uditi per le parti gli avvocati Filippo Brunetti, Fabrizio Rulli e Santi Dario Tomaselli, quest’ultimo in sostituzione dell’avvocato Massimiliano Brugnoletti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’Agenzia Regionale dell’Abruzzo per Committenza (di seguito RE) ha indetto una gara per l’affidamento del servizio di cure domiciliari per i pazienti residenti nel territorio della Regione per la durata di 48 mesi mediante accordi quadro con più operatori economici.

1.1. L’accordo quadro è stato suddiviso in quattro ambiti territoriali in relazione alle Aziende Sanitarie Locali interessate dal servizio e responsabili della sottoscrizione dei singoli contratti attuativi.

1.2. La scelta degli operatori è avvenuta con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, riservando 90 punti alla proposta tecnica e 10 punti al prezzo. Nell’ambito dei 90 punti tecnici, RE ne ha riservati 25 alla disponibilità “ di una piattaforma informatica dotata di cartella clinica elettronica (CCE) ”.

1.3. L’art. 3 del disciplinare di gara ha anche stabilito che RE procedesse alla definizione di tre fasce di qualificazione nell’ambito delle quali inserire i fornitori sulla base dei punteggi tecnici ed economici ottenuti. In particolare, è stato previsto che: “I soggetti inseriti nella prima fascia potranno erogare esclusivamente prestazioni corrispondenti al livello di intensità assistenziale “bassa” (Cure Domiciliari di I° Livello), i soggetti inseriti nella seconda fascia potranno erogare prestazioni che corrispondono ai livelli di intensità assistenziale “bassa” e “media” (Cure Domiciliari di I° e II° livello) ed infine quelli inseriti in terza fascia potranno erogare prestazioni di livello di intensità assistenziale “bassa”, “media” e “alta” nonché prestazioni relative al sollievo dei pazienti in fase terminale (Cure domiciliari di I°, II°, III° livello e Cure Palliative). La somma dei pesi ponderali e dell’offerta economica costituirà il valore finale che consentirà l’iscrizione del soggetto nella/e corrispondente/i fascia/e di qualificazione come di seguito indicato (tabella B).

1 fascia (CD I° livello) da 45 a 60 pt;

2 fascia (CD I° e II° livello) da 61 a 70 pt;

3 fascia (CD I°, II°, III° e CP) da 71 a 90 pt.”.

1.4. Espletata la procedura, sono stati individuati quali aggiudicatari 14 operatori economici, 13 dei quali abilitati per la fascia più alta (quindi per tutte le tre le fasce), mentre la cooperativa SE, non avendo la disponibilità della piattaforma dotata di cartella clinica elettronica, è stata abilitata solo per le prime due fasce, quella “bassa” e quella “media” (determina n. 46 del 16 marzo 2023).

1.5. Dopo la stipula dell’accordo quadro tra RE e SE nell’ottobre 2023, quest’ultima ha acquisito la disponibilità di una piattaforma (“Software House Advenias”) dotata di cartella clinica elettronica (CCE) ed ha comunicato ad RE il possesso di tale nuova soluzione tecnologica al fine di essere inserita nella fascia superiore.

1.6. RE ha quindi autorizzato la sostituzione della piattaforma originariamente offerta in gara e ha autorizzato SE a erogare prestazioni anche di terzo livello (determina n. 122 del 16 giugno 2024).

2. La società SA Italia, inserita nella terza fascia, ha impugnato dinanzi al Tar dell’Aquila la determinazione con la quale SE è stata inserita anch’essa nella medesima fascia, sostenendo: che tale inserimento avrebbe costituito una rettifica dell’originaria aggiudicazione operata in assenza dei presupposti giuridici; che sarebbero comunque stati violati i termini per l’annullamento d’ufficio; che sarebbe mancato l’avviso ai controinteressati dell’avvio procedimento; che l’aggiornamento del software comportava una rivalutazione dell’offerta tecnica di competenza della commissione giudicatrice.

3. Il Tar, con la sentenza indicata in epigrafe, ha respinto il ricorso, compensando le spese di giudizio.

3.1. Lo stesso Tribunale, dopo avere aver ritenuto infondata una eccezione sulla giurisdizione formulata della stazione appaltante e dalla controinteressata (la determinazione, seppure assunta in una fase successiva all’aggiudicazione, sarebbe stata adottata nell’esercizio di un potere pubblicistico), ha ritenuto corretto l’inserimento della SE nella fascia prestazionale di 3° livello a seguito dell’acquisizione della piattaforma dotata di cartella clinica elettronica. In sostanza, non si sarebbe trattato di una rettifica, ma piuttosto di un provvedimento modificativo assunto da AR a seguito dell’intervenuta dotazione di una piattaforma tecnologica (in tale contesto, il riferimento nella determina impugnata ad una rettifica sarebbe stato atecnico).

3.2. Quanto ai termini per potere procedere ad un annullamento in autotutela, non si sarebbe trattato dell’esercizio di tale potere ed inoltre non sarebbe stato necessario l’avviso del procedimento agli altri concorrenti in quanto non sarebbe stato chiaro quale contributo procedimentale avrebbero potuto offrire.

3.3. Infine, secondo il Tar, non vi sarebbe stata una violazione del capitolato perché si trattava di un contratto aperto quindi con la possibilità di aggiornare in corso di vigenza dell’accordo la lista degli aggiudicatari in funzione dei miglioramenti. Non vi sarebbe stata quindi alcuna rivalutazione dell’offerta, ma una semplice presa d’atto dell’adozione di una piattaforma informatica in conformità alla lex specialis .

4. Contro la suddetta decisione ha proposto appello la società SA Italia sulla base di cinque motivi di censura di seguito sinteticamente indicati:

i) il provvedimento adottato dalla stazione appaltante è stato qualificato come rettifica, pur in assenza dei relativi presupposti;

ii) in ogni caso, l’atto di inserimento nella terza fascia sarebbe stato assunto in un illegittimo esercizio di poteri di autotutela operato al di fuori dei termini di legge;

iii) non è stato dato avviso agli altri concorrenti, pur incidendo il provvedimento sulla loro posizione (il numero dei soggetti inseriti nella fascia ha conseguenze sul piano delle opportunità contrattuali);

iv) si è trattato di una integrazione ex post dell’offerta mediante la comunicazione della dotazione della piattaforma tecnologica nuova. Le caratteristiche dell’accordo quadro avevano infatti natura oggettiva, non suscettibile di ulteriori interpretazioni se non di tipo modificativo. D’altra parte, il punteggio complessivo era stato attribuito dalla commissione di gara nel termine originariamente previsto dal bando e quindi la modifica doveva essere esclusivamente il frutto di una nuova valutazione dell’offerta tecnica ed economica. In definitiva, contrariamente a quanto affermato dal Tar, l’accordo quadro non costituiva un contratto aperto e pertanto per eventuali modifiche era necessaria una nuova gara;

v) il provvedimento di inserimento della controinteressata nella terza fascia è stato del tutto immotivato e adottato da soggetto incompetente (il Direttore Generale in luogo della commissione di gara).

5. RE si è costituita in giudizio il 30 novembre 2024, chiedendo il rigetto dell’appello, ed ha depositato una memoria il 9 dicembre 2024.

6. La cooperativa SE si è costituita in giudizio il 5 dicembre 2024, chiedendo anch’essa il rigetto del ricorso, ed ha depositato una memoria e documenti il 10 dicembre 2024.

7. Nella camera di consiglio del 12 dicembre 2024 l’istanza di sospensione degli effetti della sentenza impugnata, presentata contestualmente al ricorso, è stata abbinata la merito.

8. Parte appellante ha depositato un’ulteriore memoria il 28 gennaio 2025 cui sono seguite le repliche di RE e di SE il 1° febbraio 2025.

9. La causa è stata trattenuta in decisione nell’udienza pubblica del 13 febbraio 2025 senza che le parti abbiano insistito per la trattazione della istanza cautelare.

10. L’appello è fondato per le ragioni di seguito indicate.

11. Nei primi due motivi di appello, la società ricorrente sostiene che il provvedimento impugnato (determina del direttore Generale di RE n. 122 del 12 giugno 2024) non poteva essere considerato come una rettifica e neppure essere espressivo dell’esercizio di un potere di autotutela.

11.1. Lo stesso atto indicava nelle premesse: “ RITENUTO, pertanto, necessario inserire l’operatore economico SERIANA 2000 alla fascia prestazionale di 3° livello (CD I°, II°, III° e CP) ai sensi dell'art.3 del disciplinare di gara, a parziale rettifica di quanto stabilito nella Determinazione di aggiudicazione n. 46 del 16.03.2023 e, conseguentemente, autorizzare la ditta in parola all’effettuazione delle prestazioni di terzo livello a richiesta delle Aziende Sanitarie contraenti ”.

11.2. In proposito, va rilevato che effettivamente tale qualificazione del provvedimento, che il Tar nella sentenza impugnata ha ritenuto di tipo “ atecnico ” (§ 3.1), non si poteva giustificare in assenza delle condizioni di legge che consentono la rettifica solo nel caso di semplici correzioni di errori materiali o piccole irregolarità.

11.3. Né, tantomeno, poteva considerarsi come espressione dell’esercizio di un potere di annullamento di ufficio, trattandosi, a prescindere dai termini nell’ambito dei quali è stato adottato, di un atto modificativo delle risultanze della gara a suo tempo espletata.

12. Nel terzo motivo di appello la società ricorrente lamenta poi che la modifica, intervenuta rispetto all’originaria ripartizione delle fasce, non è stata preceduta da un avviso agli altri operatori dell’avvio del relativo procedimento. Il Tar sul punto ha ritenuto che tale rilievo fosse infondato non avendo la ricorrente argomentato in ordine a quale apporto procedimentale avrebbe potuto dare.

12.1. L’affermazione contenuta nella sentenza impugnata non può essere condivisa. L’inserimento della controinteressata nella terza fascia è con evidenza suscettibile di incidere sulla posizione giuridica dei soggetti in origine inseriti nella stessa. Pertanto, trattandosi di un procedimento volto al riesame delle risultanze della gara, RE avrebbe dovuto, ai sensi dell’art. 7 della legge n. 241 del 1990, provvedere alla comunicazione dell’avvio del procedimento agli operatori già presenti nella stessa.

12.2. D’altra parte, la ricorrente non si è limitata a lamentare la mancata comunicazione di avvio del procedimento, ma nel ricorso di primo grado ha indicato plurimi profili di vizio dei provvedimenti adottati ad esito del riesame, profili che avrebbero potuto costituire elementi da valutare da parte della stazione appaltante.

13. Nel quarto motivo di appello la ricorrente evidenzia, innanzitutto, come il livello di abilitazione all’assistenza sanitaria si consegue con l’inserimento nelle fasce previste dal disciplinare, inserimento operato dalla commissione di gara in esito alla valutazione dell’offerta tecnica ed economica presentata da ciascun concorrente nel termine originariamente previsto. RE ha però modificato ex post tale originario inserimento con una determina del Direttore Generale e senza una rivalutazione della commissione di gara.

13.1. Sul punto può rilevarsi che la modifica dell’inserimento di ciascun operatore non poteva essere disposta, come affermato dal Tar, ai sensi dell’art. 3 del capitolato che prevedeva il contratto come “aperto” per il periodo di gara, in primo luogo perché la determina impugnata è stata adottata ai sensi dell’art. 3 del disciplinare (non del capitolato), quindi con riferimento alle fasce, e soprattutto perché l’accordo quadro in esame non aveva solo lo scopo di stabilire le clausole relative agli affidamenti del servizio durante un dato periodo, ma abilitava all’espletamento di diversi livelli di prestazioni assistenziali, presupposto quest’ultimo essenziale per l’affidamento diretto, senza ulteriore confronto competitivo.

13.2. Né può essere invocato il tema dell’accreditamento per giustificare la revisione operata (secondo il Tar nella specie si sarebbe al cospetto di un “ classico sistema ad accreditamento ” ex artt. 8 e segg. del d.lgs. n. 502 del 1992). A prescindere dalla circostanza segnalata dall’appellante che la Regione Abruzzo ancora non ha proceduto all’autorizzazione, all’ accreditamento e agli accordi per il servizio ADI, il caso in esame si pone con evidenza nell’ambito di una gara per l’affidamento di un accordo quadro ex art. 54 del d.lgs. n. 50 del 2016 (codice dei contratti pubblici ratione temporis vigente).

13.3. Quanto all’art. 3 del capitolato, richiamato dal Tar per giustificare la modifica, va sottolineato che lo stesso non può essere inteso come una clausola che consente modificazioni ex post solo perché vi è stato un upgrade tecnologico. La norma deve infatti essere letta in combinato disposto con l’art. 3 del disciplinare che ha previsto distinte abilitazione all’assistenza in relazione ai punteggi conseguiti in gara in esito alla valutazione dell’offerta tecnica ed economica da parte della commissione.

14. Nel quinto motivo di censura l’appellante lamenta il difetto di motivazione della determina impugnata e l’incompetenza del Direttore Generale di RE alla sua adozione.

14.1. A prescindere dalla sintetica motivazione del provvedimento impugnato, va rilevato che effettivamente non spettava alla stazione appaltante (cioè al Direttore Generale) svolgere le valutazioni tecnico-discrezionali sull’offerta tecnica di competenza della commissione di gara, valutazioni già cristallizzate nei verbali contenenti l’attribuzione dei punteggi, poi approvati con il provvedimento di aggiudicazione definitiva oggetto della “rettifica”. La stazione appaltante avrebbe dovuto quindi riconvocare la commissione per una nuova ed aggiornata valutazione.

15. Per le ragioni sopra esposte, l’appello va accolto e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, va accolto il ricorso di primo grado con conseguente annullamento della determina direttoriale n. 122 del 12 giugno 2024.

16. Le spese del doppio grado di giudizio sono poste a carico di RE mentre sono compensate con la società controinteressata.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso di primo grado.

Condanna RE al pagamento delle spese del doppio grado di giudizio nella misura complessiva di euro 3.000,00(tremila/00,) oltre agli altri oneri previsti dalla legge. Compensa le spese con la società controinteressata.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 febbraio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Rosanna De Nictolis, Presidente

Giovanni Pescatore, Consigliere

Nicola D'Angelo, Consigliere, Estensore

Ezio Fedullo, Consigliere

Antonio Massimo Marra, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Nicola D'Angelo	Rosanna De Nictolis

IL SEGRETARIO