Pubblicato il 07/03/2025

N. 01914/2025 REG.PROV.COLL.

N. 04587/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 4587 del 2024, proposto da

Unistrade s.r.l., in proprio e quale mandataria del RTI con Eredi di Sabatini Renzo s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG 857810080D, rappresentata e difesa dagli avvocati Elia Barbieri e Stefano Vinti, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

contro

Regione Toscana, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Luciana Caso, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Sergio Fienga in Roma, Piazzale delle Belle Arti, 8;
Esseti s.r.l. Sistemi e Tecnologie, in proprio e quale mandataria del RTI con Impresa F.lli Massai s.r.l., Bruschi s.r.l., MCI s.r.l. e CNP Costruzioni s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Alberto Maria Bruni, Fabrizio Garzuglia e Giovanni Ranalli, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Toscana, Sez. I, n. 568 del 2024, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Toscana e del RTI Esseti s.r.l. Sistemi e Tecnologie;

Visti i ricorsi incidentali proposti dalla Regione Toscana e del RTI Esseti s.r.l. Servizi e Tecnologie;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 6 marzo 2025 il Cons. Stefano Fantini e uditi per le parti gli avvocati Barbieri, Garzuglia e Fienga su delega dell'avv. Caso;

1.- Il RTI con mandataria Unistrade s.r.l. ha interposto appello nei confronti della sentenza 17 maggio 2024, n. 568 del Tribunale amministrativo regionale per la Toscana, Sez. I, che ha accolto il ricorso e i motivi aggiunti del RTI Esseti s.r.l. Sistemi e Tecnologie avverso l’aggiudicazione, disposta in data 11 dicembre 2023, in favore del raggruppamento appellante, dell’appalto dei “ lavori di realizzazione della variante alla S.R.T. 71 nel tratto compreso tra Subbiano nord e la località Calbenzano-lotto 2 ”.

All’esito di un complesso iter procedurale (caratterizzato dall’iniziale esclusione sia del raggruppamento Unistrade, che del raggruppamento Esseti in ragione del ritenuto inserimento di lavorazioni in variante progettuale, poi riammessi in gara anche in forza di provvedimento giurisdizionale di questo Consiglio di Stato) è risultato aggiudicatario il raggruppamento Unistrade con punti 93,51, mentre secondo graduato il raggruppamento Esseti (con punti 88,76).

2. - Con il ricorso in primo grado il raggruppamento Esseti ha impugnato l’aggiudicazione in favore del raggruppamento Unistrade, lamentando una modifica dell’offerta in sede di verifica di anomalia, che ne avrebbe dovuto comportare l’esclusione, e comunque l’inadeguatezza della verifica in relazione alla voce “PA-MM.A05.002.001-Formazione dei rilevati con materiali provenienti dagli scavi”, la cui voce di costo sarebbe sottostimata; ha poi esperito motivi aggiunti, gli ultimi avverso il decreto dirigenziale 19 gennaio 2024 dichiarativo dell’efficacia dell’aggiudicazione in favore del raggruppamento Unistrade, deducendone l’illegittimità derivata.

3. - La sentenza appellata ha accolto in parte il ricorso e i motivi aggiunti nell’assunto che risulti dubbia la sostenibilità dell’offerta secondo l’indicazione contenuta nel progetto tecnico (conferimento in impianto autorizzato del materiale di scavo) del raggruppamento Unistrade (che peraltro in sede di giustificazione dell’anomalia ha previsto la frantumazione in loco di terre e rocce, così inammissibilmente modificando la propria offerta), essendo pertanto ravvisabile una macroscopica illogicità della valutazione compiuta dall’amministrazione : « in questa prospettiva concreta, la sostanziale ambiguità di un’offerta oscillante tra diverse soluzioni progettuali e diversi costi si apprezza pienamente e non si può non dare ragione alla prospettazione della ricorrente che ha esattamente rilevato come il R.T.I. aggiudicatario non abbia mai, in realtà, abbandonato la seconda soluzione progettuale basata sulla frantumazione in loco del materiale di scavo ». La sentenza ha dunque ritenuto, in accoglimento del ricorso di Esseti s.r.l., che il raggruppamento Unistrade doveva essere escluso dalla gara.

4.- Con il ricorso in appello il raggruppamento Unistrade ha dedotto l’erroneità della sentenza di primo grado, nell’assunto che la proposta tecnica non ha mai contemplato la lavorazione in cantiere dei rilevati e comunque la censura di anomalia svolta da Esseti sarebbe basata su ricostruzioni apodittiche e illogiche; inoltre non sarebbe ravvisabile una modifica della proposta tecnica da parte di Unistrade.

5. – Si è costituita in giudizio la Regione Toscana, proponendo a sua volta appello incidentale (convergente con l’appello principale) a valere anche come appello autonomo, censurando il vizio motivazionale della sentenza, nella considerazione che l’offerta tecnica presentata dal raggruppamento Unistrade era coerente con il progetto esecutivo posto a base di gara; per la Regione Toscana il complesso di frantumazione in loco non sarebbe stato riproposto da Unistrade, che si sarebbe limitata ad utilizzare la precedente analisi del prezzo al fine di evidenziare le compensazioni tra le voci di costo delle due diverse lavorazioni.

6. – Si è costituita in resistenza anche la Esseti s.r.l. Sistemi e Tecnologie che, a sua volta, ha proposto appello incidentale parziale, a valere anche quale appello autonomo, riproponendo i motivi assorbiti in primo grado (primo, secondo e quarto), relativi principalmente all’anomalia dell’offerta (sottostima del prezzo, costi del rilevato, costi di trasporto).

7. –Nella camera di consiglio del 6 marzo 2025 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

8. – Ritiene il Collegio necessario, ai fini del decidere, approfondire l’istruttoria, disponendo una verificazione tecnica volta a stabilire l’anomalia dell’offerta del raggruppamento Unistrade, tenendo in considerazione peraltro il solo progetto tecnico, presentato in gara, prevedente il trattamento del materiale di scavo in impianto autorizzato (e dunque senza utilizzo nel cantiere del frantoio mobile, modalità indicata nei giustificativi del 2022 e del 2023 verosimilmente allo scopo di analisi dei costi); in particolare valutando la sostenibilità della sottostima di alcune voci di prezzo (in particolare, quella concernente la formazione dei rilevati-“PA_MM.A05.002.001”, come risultante dal preventivo Con.Cave) con il complesso dell’offerta.

Per tale incombente istruttorio, da svolgersi previa lettura degli atti e documenti del giudizio, era stato officiato il Direttore del Dipartimento di Ingegneria civile dell’Università degli Studi di Bologna, con facoltà di delega ad un docente con maggiore esperienza nella materia oggetto di controversia.

Con nota pervenuta alla Segreteria della Sezione in data 13 febbraio 2025 il Direttore del Dipartimento di ingegneria civile, chimica, ambientale e dei materiali dell’Università di Bologna ha proposto “ istanza di astensione del verificatore ” nell’assunto che l’oggetto della verificazione non rientri nelle competenze tecnico scientifiche del Dipartimento.

Ritiene il Collegio di prendere atto del motivo della dichiarazione di astensione facoltativa del Direttore del Dircam, il quale ha ravvisato la necessità anche di competenze tecnico-scientifiche in tema di analisi dei costi.

Resta peraltro inteso che l’incarico del verificatore ha natura doverosa, in quanto il dipendente pubblico nominato verificatore, a mente dell’art. 20 cod. proc. amm., ha l’obbligo di prestare il suo ufficio, acquisendo il ruolo di ausiliario del giudice, indispensabile in ragione della particolare competenza tecnica che può esprimere.

E’ dunque necessario confermare l’incombente istruttorio; si rimette al Magnifico Rettore dell’Università di Bologna l’individuazione dell’organismo verificatore, che potrà essere costituito da un singolo docente munito delle specifiche competenze tecniche, ovvero da un organo collegiale, composto da tre diversi professori, come ritenuto più opportuno in considerazione della eventuale necessità di integrazione di differenziate competenze.

La verificazione tecnica dovrà concludersi con una documentata relazione, da depositare presso la Segreteria della Sezione nel termine di sessanta giorni dalla comunicazione della presente ordinanza; per l’adempimento istruttorio è consentito al verificatore l’accesso a tutti i documenti versati agli atti del processo.

All’organismo verificatore è attribuito, a titolo di anticipazione, un compenso di euro cinquemila/00 (5.000,00), posto provvisoriamente a carico dell’appellante principale raggruppamento Unistrade, da corrispondere antecedentemente all’inizio delle operazioni di verificazione.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), non definitivamente pronunciando, riservata ogni decisione in rito e nel merito, dispone l’incombente istruttorio di cui in motivazione, nei termini e con le modalità nella stessa indicate.

Fissa per la trattazione l’udienza pubblica del 18 settembre 2025.

Dispone che la presente ordinanza sia comunicata alle parti costituite, nonché, anche a mezzo pec, al Magnifico Rettore dell’Università degli Studi di Bologna.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 marzo 2025 con l'intervento dei magistrati:

Diego Sabatino, Presidente

Stefano Fantini, Consigliere, Estensore

Sara Raffaella Molinaro, Consigliere

Elena Quadri, Consigliere

Giorgio Manca, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Stefano Fantini	Diego Sabatino

IL SEGRETARIO